关注社会现实：法律发展不可或缺的主题

关注社会现实：法律发展不可或缺的主题

——解读卡多佐的社会学法学思想

关键词: 立法；司法；社会；经验

内容提要: 卡多佐的社会学法学思想有其特定的社会背景和生活阅历，他的演讲、著作以及司法意见无不阐发着一个核心的观点，那就是法律发展的真正源泉在于社会现实，因此，他倡导“司法必须适应社会现实”，该思想在美国的司法理论界产生了很大的反响，成为美国社会评价司法效果的主要依据，他本人也因此而成为社会学法学的代表人物。卡多佐的社会学法学思想也给我国的立法与司法工作带来了某些启发。

在西方法学流派中，庞德作为社会学法学的领军人物，大家并不陌生。然而，与庞德同龄的美国著名法律家卡多佐，则应该是社会学法学的积极追随者，在何勤华教授主编的《西方法学流派撮要》一书中，将卡多佐列为社会学法学的代表人物。“社会学法学作为一个法哲学流派，其代表人物除了罗斯科．庞德，主要还有本杰明·N·卡多佐（Benjamin．N．Cardozo 1870—1938）、路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis．1856—1941）等人。”[1]而具体探讨卡多佐社会学法学思想的著述却一直未见，其实，卡多佐是美国司法界倡导社会学法学思想的重要人物，他虽是一名法律实务工作者，但其法律思想深邃，见解独特，影响深远，故值得研究。

一、思想源起：社会环境及其生活经历

（一）美国社会环境的决定性作用

社会学法学，是指19世纪末20世纪初西方法学流派中以社会学观点和方法研究法律或法学，它主张法律或法学应以影响法律的各种社会因素或社会本身作为研究对象，强调法学或者法律应以社会存在为基础，注重研究法律的实际社会效果等。社会学法学是特定历史时代的产物，它顺应和反映了法律社会化及法律现实主义的要求，给生活于这个时代的人们的思想打上了深深的烙印。

卡多佐生于1870年，卒于1938年，他的一生处在美国历史上一个沧桑巨变的时代。当时的美国处在工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。社会生产与社会生活日益复杂，工业社会所带来的贫富悬殊、环境恶化等社会问题日益严重，这些都促使美国政府不得不关注社会立法。与此相应，在美国的法学理论界，亦很快形成了一种新的理论为这种变化的社会形势服务。“法律社会化”成为时代的潮流。此时，法律职业的使命不仅要保护个人利益，而且更应保护社会利益，实现社会的福利、公共的善和追求最终的公平。在“法律社会化”思潮的影响之下，普通法也开始行动，它要求法官在严格遵循先例的基本前提下，对社会生活作出相应的回应。对此，卡多佐曾发表过自己的看法：“从个人主义的自由主义向非系统的集体主义转变已经在社会秩序上带来了一些变化，伴随这些变化就需要对基本权利和义务作出一种新的系统的阐述。”[2]

伴随着“法律社会化”的思潮，美国又掀起了“法律现实主义”运动。其中，著名的法官霍姆斯以“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”的著名论断开创了法律现实主义运动的先河。正是在这种社会大背景下，庞德以“革新”传统法律和法学理论以适应美国社会的变化为目标，认为传统的概念法学已经僵化，主张“效果法学”，强调立法的社会作用，提出了司法活动应当积极回应社会的变化和社会现实的需要，研究者应当注重研究法律制度和法律学说的实际社会效果等观点，从而创立了社会学法学。在这种社会环境里成长的卡多佐，深受社会学法学观点的熏陶，主动关注社会现实，逐渐形成了自己的社会学法学思想。

（二）其他思想家的影响

置身于那个时代的卡多佐之所以深受社会学法学观点的熏陶，主要是因为受霍姆斯等思想家思想的影响。在他们的影响下，少小时代的卡多佐就开始关心国家政治，积极参与法律现实主义运动，阐发自己的法律观点，支持社会学法学理论。可以说，卡多佐社会学法学思想的形成，与他那个时代著名人物的影响是分不开的。一批社会学法学家及其思想影响了卡多佐。其中，对卡多佐影响最大的有三个：霍姆斯、庞德、格雷。“在其职业生涯中，卡多佐一直感谢他们三位给他的思想带来的影响”。[3]这三个人都有长期的执业律师经验，在反对“形式主义”的推理方式上意见一致，并将其带入自己的法律著述中。

首先，霍姆斯“法律的生命来自经验”的论断成了美国法律思想家的冲锋号，对卡多佐影响较大。该论断赞成法官应该充分发挥自己的创造作用，并且法官有责任权衡社会利益的利弊得失，主张法律应适应社会不断变化的情况而进行改革。在这里，霍姆斯跳出了传统的对法律进行逻辑分析的框框，他将法律与政治、经济等社会因素相联系，强调法的本质在于实用的主观经验。卡多佐非常赞同霍姆斯的这一论断，称其为有待引申的主题。后来，卡多佐将它作为他的《司法过程的性质》的主题之一。在他的司法意见书中也出现了“生活与经验有助于法官权衡相互冲突的利益”的描述。他相信，各位法官不同的生活阅历相辅相成，有助于法院集体断案，这至少是他与他所属的法院的经验。[4]卡多佐的许多思想都来源于霍姆斯，以至于有学者认为，卡多佐的《司法过程的性质》与霍姆斯更早一点的作品《法律的道路》一起，有力地推动了繁荣于19世纪20、30年代，在二战中逐渐消失的法律现实主义运动。[5]两部著作在将司法与社会现实的关系的理解上是一致的，《司法过程的性质》是卡多佐承传霍姆斯思想的代表之作。

其次，影响卡多佐法律思想的第二个主要人物是庞德。不仅因为他们是同龄人，而且还有类似的家庭背景。庞德的父亲也当过律师，做过法官，其祖先也是在独立战争之前就到了这个国家。当然，更重要的是庞德本人的思想观点深深地吸引了卡多佐。庞德曾在自己的演说及著作中对美国的法律提出批评，指出美国法律未能及时回应转型期的经济与社会需要，并且强调在司法运行过程中，法律规则应该实际发挥作用。在1910年代到1920年代法律行业的进步势力中，庞德带头致力于更新法律，以适应国家社会经济变迁的形势，呼吁法律工作者致力于通过“社会学法学”，鼓励在法律领域运用实用主义，即倡导法律应与社会现实紧密结合。卡多佐积极响应庞德建立社会学法学的号召，曾写信给庞德说，“在今天看来显而易见的观点，多半是由于你的努力才得以进入美国律师与法官共同的思想宝库。”[6]显然，庞德的社会学法学思想深刻地影响了卡多佐，在后来的演讲和著述中，卡多佐曾多次引用了庞德的社会学法学观点。例如在《法律的成长》及《法律科学的悖论》里，卡多佐将既有规则的发展和新规则的起源诉诸社会，多处引用庞德的观点，体现了对庞德社会学法学的响应。

最后，格雷作为执业律师兼哈佛大学法学教授，他认为法官判案时扮演着制定政策的角色，竭力主张法院的职责就是造法，充分认识到“事实”对律师和法律的重要性，他的注重实用的法理学思想对卡多佐造成了直接的影响。此外，热尼、埃利希、格梅林等社会学法学家的主张和学说也影响了卡多佐。在他们看来，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——“科学的自由寻找”——使审判结果与正义相互和谐。[7]不仅如此，布莱克斯通的“法官是活着的法律宣示者”等观点同样也对卡多佐社会学法学思想的形成产生了积极的影响。

（三）特殊的生活阅历

卡多佐是在家庭发生变故的年代长大的。他的父亲也做过律师，后来被提为法官，但是在卡多佐2岁的时候，他的父亲因故被迫辞去法官职务，重操律师旧业。在卡多佐9岁的时候，他的母亲病逝，由姐姐照顾他的生活。此时，他的哥哥从哥伦比亚大学法学院毕业，正在当律师。在这种家庭环境里长大的卡多佐，从小即受到法律知识及法律意识的影响，形成了强烈的义务和责任感，对法律可谓是“先知先觉”，他对社会的了解也比其他孩子要多得多，也深刻得多。后来，本科毕业的卡多佐也接受了法学教育，同样是在哥伦比亚大学法学院，卡多佐读了两年法律，紧接着获取律师资格开始执业。

与多数著名法学家均从事过法学教学及理论研究的背景不同，卡多佐一生一直是在法律实务岗位上工作。他从1891年开始从事律师工作，迅速在律师界脱颖而出。短短五年，卡多佐就声名大起，成了一名杰出而又有威望的律师。1914年，卡多佐众望所归，被选为法官，开始了他的法官生涯。从纽约上诉法院的法官到首席法官直至联邦最高法院大法官，卡多佐在法院一直工作到生命的尽头，为美国的司法事业奋斗了近半个世纪。

特殊的生活和工作阅历，使卡多佐明白了法律与社会生活的关系之密切，司法与生活现实的联系之紧密。于是，卡多佐在吸收前面几人的观点的基础上，紧密结合自己的工作实践，以一个法律实务者的眼光和视角观察法律，思考司法过程的方法及其社会效果。“在他心目中，法治指的是司法过程保持中立、统一，对以法律为其有生力量的社会具有重要作用。”[8]他的演讲和著作谈得较多的是，法官如何判案、判案的时候自己究竟做了什么、如何进行司法创新等问题。在判案的时候，卡多佐主张把法律准则与政治、社会、经济方面的实践经验结合起来。当法官“奉命去确定在多大程度上延伸或限制现行规则，他们必须根据社会利益（So—cial welfare）确定路径、方向和远近。”[9]这是卡多佐关于与社会现实紧密相连的司法创新的立论基础。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、核心观点：法律发展的真正源泉在于社会现实

卡多佐的社会学法学思想观点可以概括为一句话：法律发展的真正源泉在于社会现实。该思想观点体现在他的一系列演讲、著作以及大量的司法意见中。他站在社会学法学的立场上，主张司法必须与社会现实相适应，司法必须回应社会的需要，如果不考虑人类社会生活的实际情势，就不可能真正地理解法律。“在时事不断变化、亟需法律发展或延伸之时，法官如何发展和延伸前面所谓的一致性的法律体系？”[10]这是卡多佐常常思考的问题，他不断向社会生活寻找法律的起源、目的、功能和成长原则，最终形成了一套符合现实需要的解释法律的社会学法学理论。

（一）司法过程与社会现实的关联

卡多佐将法律发展的重心放在司法过程的研究上，认为适应社会现实的司法过程是法律发展的主要路径。从卡多佐早在1903年出版的《纽约州上诉法院的管辖权》一书来看，其写作宗旨是既严格遵照法律，又紧密切合实际。即司法管辖权的行使应遵循法律与社会实际的统一，“作为该书的核心内容，卡多佐讨论把上诉法院的管辖权限于法律问题所引起的各种后果。”[11]由于卡多佐的这部著作所阐发的观点与现实社会生活联系紧密，满足了纽约律师工作的需求，从而引起了本州所有同行的关注。[12]

1921年，富有司法实践经验的卡多佐在耶鲁大学做了题为“司法过程的性质”的演讲，他大量参考欧洲大陆社会学法学家的理论，对司法过程进行了敏锐的分析，讨论法官司法过程中重要的社会学因素和社会学方法，认为司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。[13]该演讲产生了轰动效应，从而使《司法过程的性质》成为美国司法界的畅销之作。我国学者称赞这部著作“展示了卡多佐将历史、事实与现实人生融为一体，于司法过程的现实考量和合理性追求中恰遇裁判的实用主义法律智慧和悲悯心性。”[14]“这部著作也表明，法学的发展至少并不为学院里的学者所专有，不是来自概念、理论的演绎或照搬；相反，法学发展的真正源泉，法律真知的真正来源，必定是法律的实践和社会现实。”这里，卡多佐承继了庞德的社会学法学思想，认为“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯”。[15]毫无疑问，卡多佐旨在强调“司法必须与社会现实相适应”。

1924年，卡多佐的另一部专着《法律的成长》问世，它以对《司法过程的性质》的观点进行补充及回应为目的。在这部著作中，卡多佐探讨了社会学法学视野中的法律，他从社会学法学角度使用“法律”一词，其中不仅包括了在司法过程中已经获得确认的规则，也包括在社会生活中实际调整人们社会关系的行为规则。在这里，卡多佐明确地批评了先例及法律的不足，再次强调了先例及法律的运用——司法必须与社会现实相适应。因为“有时候，从先例中可能推出苛刻或荒诞的结论，与社会需要相冲突。法律采取墨守成规的做法，与现实生活相脱离。”“我们期望，将实际情况与规则相匹配，发现其中的一致，然后无所畏惧地公之于众，由此获得心灵的满足。然而，随着不断出现的众多新事务或新事件，迫切需要追寻令人确信不疑的公正，这要求我们涂抹规则、修正规则，限制规则，甚至删去规则，尽管它们墨迹未干。”当然，“将规则或原则适用于事件组合的不断变化，需要法官的创造性活动。”[16]

在他后来的演讲和著述中，卡多佐继续强调司法工作联系社会实际的重要性。例如1927年出版的《法律科学的悖论》的主旨仍旧是司法工作的重要性、难度及微妙之处；伴随着社会变迁，司法工作要塑造并重塑指导普通公民日常生活的普通法原则。[17]卡多佐认为，很多案件是没有可以绝对适用的法律原则的，“在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时他必须为眼前的诉讼人制作（fashion）法律。”[18]此时，就应充分考虑社会利益，法官是“社会利益”的诠释者，分析各种社会利益及其相对重要性，是法官在解决问题时必须利用的线索之一。[19]只有这样，结果才能更接近社会公正，更符合法的精神。

实践证明，立法与法律重述并不能完成美国法律统一、改革法制的任务，因为清除先例弊病的任务离不开法官自己通过确立体现社会需要的新判例来完成。因此，卡多佐将法律改革的重要任务寄希望于法官及法学家身上。有资料反映：在相当长的时期内，卡多佐任职时的纽约上诉法院只审查案件的法律问题，并且专门关注那些能够涉及法律改革的案件。[20]法官可以在案件审理过程中，结合对社会需求和社会价值的认识，而参与法律改革，弥补立法机关的懈怠。

在卡多佐的法学观中，非常重视司法与社会现实的关联。他始终从现实中探求法律成长的方向，认为社会现实深刻地影响着法律思维的发展。现实主义法学发端于对自然法的法律神话以及分析机械论的怀疑，而对现实生活采取一种更富经验、更具实用的建设性态度。它强调法律不是僵化的制度，而是适应人的需求的社会现实。而法律只有被运用于司法过程之中，才与社会现实保持一定的联系。司法过程中有创造力的判决，才能真正解决社会现实问题，才能推动法律的发展。“当司法过程是创造性的、而非纯粹静态或宣示性的时候，每一个司法判决都是对问题的反映，也是对问题的解答。”也就是说，“法律不仅仅是一系列孤立的判决，只有在调停纠纷时，才发挥法律的效力”；并且，“法律作为一系列规则、原则和准则，为了某个目的，在适用于新的事物组合过程中，不断地被分门别类、被挑选、被铸造、被修改。”“如果规则与现实行为漠不相关，法律的功能就被扭曲了，应当通过塑造规则本身来适应现实需要；”[21]从而使法律获得真正的发展。这就是卡多佐所追求的“通过司法过程的法律的成长”。

（二）立法与社会现实的关系

卡多佐认为立法与社会现实存在着密切的关系，即立法以社会为基础。在此，卡多佐认可了历史法学派关于“不是立法者，而是民意（folk—spirit）创造了法律”以及“法律不是人们意愿的产物，而是一个共同的信念”等观点，指出在法律与社会联系的问题上，两个对立的法学流派达成了共识，因为“民意”代表的是“社会现实”。不过，在卡多佐看来，“法律是当前人们信念的表达，而非过去信念的表达”。[22]而当前人们的信念源自于社会现实，即法律是社会现实的反应。法律的发展经历了许多世纪，总是处于制作之中的就是这种新的信仰，它默默无言但会坚定地抹去我们的错误和偏执。[23]法律的发展始终是与社会现实相伴随的，随着社会现实的变化而相应地调整法律，是立法者的重要任务之一。

由此，卡多佐非常赞同庞德关于法律流变的观点，认为法律从来不是固定的（is），而总是在流变的（a—bout to be）。[24]“法律必须稳定，但又不能静止不变。”[25]社会的安全和利益要求法律具有确定性和稳定性，但是，社会却是千变万化的，这种变化以及社会利益的压力同时要求法律适时地作出相应的变化。诚如埃利希所言：“经济和社会的每一个变化都会引起法律的变化，在没有引起法律发生相应变化的情况下，想使社会和经济生活的法律基础发生变化也是不可能的。”[26]也就是说，法律与社会现实保持着密切的关系乃是法律的常态，否则，便没法司法。

对于法官来说，立法机关的成文法具有最高的效力。卡多佐认为，当存在制定法、宪法和法律时，并且当它们真的可以解决实际问题时，其他的机制自然应该服从。而当没有制定法的规范时，“法官 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事情了。”[27]这也是符合普通法系法律效力的规则的，因为在普通法国家，成文法的效力优于判例法，而对判例法的适用以遵循先例为原则。同样，在卡多佐那里，“遵循先例应是常规而非例外”，因为“保持法律的一致、公正，是最基本的社会利益之一。”但是，遵循先例规则不能绝对化，只要经过恰当的经验，证明一个既有的法律规则与社会福利不一致时，就应适时予以宣布并放弃该规则。这种检验工作由每一代人去完成，由他们去检视从前的规则，法律的生命在这种现实生活的检验中永葆活力。正如布兰代斯指出的那样，在规则的发展中，经常使用的吸收一排除过程，不可能止于对规则的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次阐述。宣布的规则注定是试验性的，因为它将适用变化不定的众多事实，是不可预见的。改变意味着发展，这是法律的生命。[28]概言之，在美国，遵循先例原则位于成文法之后，且与社会实际相联系。

在卡多佐的司法理论中，法官在司法过程中，基于社会现实创造了法律，发挥着“立法”的作用。由于以前的判决是符合当时的社会正义或者社会现实的，但是随着社会政策和社会现实的发展，如果仍按照以往的判决则不一定符合当前的社会正义和社会福利，所以法官必须将从以往判决中抽象出来的原则加以改进和发展，也即进行法律的创造。如果现在社会现实中出现的案件是以往所没有的，就不能从先例中抽象出一般规则来指导审判，此时的法官必须综合社会利益、社会公共政策等因素抽象出一般规则去审判案件，这也是法律的创造过程。这里，卡多佐强调对于疑难案件、法律空白，尤其是转型时期法律与社会显然脱节的情形之下，称职的法官应扪心自问作为司法审判的法律依据到底是什么，法官需要自己去制作适应社会需要的法律。卡多佐看来，法官的工作之所以可以流芳百世，就在于他对法律的创造，且这种创造是针对美国社会当时问题的具体创造。但是，这样说并不排斥立法机关的作用。“必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士。”[29]

此外，在美国具有立法性质的法律“重述”也与社会现实密不可分。1923年4月，美国法律研究会成立，其宗旨是进行法律“重述”，试图将众多法律领域多如牛毛的判例整理出来，表述为自成体系的指导原则，附以实例与评注，使法律更能适应社会发展的需要，便于法官、律师、公众加以利用。法律重述虽然不具有立法的效力，但是它可以形成该领域的权威学术理论，且该权威的学术理论将对司法产生重大的影响。卡多佐作为法律研究会的重要成员，他积极主张法律“重述”，认为“重述”将使普通法原则得到清理，既可避免把原则表述得过于具体，同时又可以“使杂乱无章的先例确定无疑，井然有序。”[30]同时，“卡多佐与美国法律研究会的合作，使他与全国一大批有影响力的法律工作者、学者建立了密切、持久的联系。”[31]扩大了他的影响，这也是他的社会学法学思想得以传播的重要原因。

（三）社会学方法在司法领域的运用

卡多佐非常重视社会学方法在司法领域的运用，这也是他社会学法学思想的重要标志之一。他在《司法过程的性质》中所倡导的法官在审判过程中经常且应当运用的哲学、历史、传统和社会学的方法中，社会学方法是他最为重视的。他认为，在一些部门，如“侵权法、公用事业法、信托关系法以及与操行（conduct）相关的那些法律部门”，“社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，这就是，在司法权力运作空隙的限制内，前后一致的美德必须作出让步的领域。在某种意义上，当我们在把逻辑性、融惯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法。”[32]也即是，在与社会政策联系比较紧密的部门和领域，应当优先适用社会学司法方法。在这些领域，法官将使用社会学方法进行法律改革，创制一些新的规则。在卡多佐看来，通过社会学方法创制的法律才是符合社会福利和社会正义的法律。但是，使用社会学方法是在遵循一般法律原则的基础上，而非毁坏所有规则。

社会学方法何以重要？卡多佐指出，“它在我们这一代中正变成所有力量中最大的力量，即社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。”在司法实践中，“法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。”[33]也即社会学方法在立法中的运用，体现在法官应对自己在空白地带的立法目的的社会化。因此，当法官采用社会学方法时，实际上扮演了立法者的角色。在《法律科学的悖论》中，卡多佐主张，社会学方法可以“更自由地考虑平等、公正以及相关利益对社会的价值”。[34]由此可见，在司法活动中，社会学方法的运用非常有必要。

埃利希指出，法律是秩序规则的表达，那些设计法律的人，律师、法官和立法者，他们的任务就是解释和维护生活内在的和谐一致，如果他们对生活的某一方面视而不见，那么这种表达很可能是错误的。[35]当现有法律不能满足我们意识到的社会需要时，社会学方法指引我们追问何种法律能够满足这种需要，尝试从社会寻求一种“应该是什么”的法律来指导法律更新。那种“认为法律体系已大功告成的看法，仅仅是一种纯粹的理论教条。从长期来看，法理学不可能成功抵制强大而合理的社会或经济需求的影响。”[36]在卡多佐心目中，通过司法过程，法律不再是僵硬的停留在纸面上的法，而是一个富有创造性、不断向前发展的“活法”，其动力源泉是社会现实。

按照马克思和恩格斯的看法，考察法的起源必须从现实中的人出发，把它与进行物质生产、从事实际活动的人联系起来。[37]由于人的实践活动的发展，生产效率的提高以及人口本身的增长，生产力获得了相应的发展，法律也应获得相应的发展。在此，卡多佐关于法律发展的真正源泉在于社会现实的观点与马克思主义法学思想是一致的。

三、理论效应：司法适应社会现实以达到良好的社会效果

卡多佐所倡导的“司法必须适应社会现实”的思想，与美国当时的法律现实主义意识形态紧密契合，在美国的司法理论界产生了很大的反响，成为美国社会评价司法效果的主要依据。司法是对已有法律规则的“适用”，并且是通过法律的思维将法律的命题适用于那些与这种规则有关的具体“事实”。卡多佐认为对司法过程之意义，认识的关键并不在于司法本身，而在于通过司法满足社会需要、达到最满意的社会效用和社会效果，因此，司法活动及其价值取向必须服从并尽力实现法律的社会目的。而“法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义。”[38]不难断定，卡多佐的司法理念在于：司法适应社会现实以达到良好的社会效果。这种理念随着卡多佐个人身份地位的提高、声誉及著述的传扬而对美国的司法理论及实践产生了重大的影响。

现实生活本身恒定而恒变，人的需求也会随着社会的前进而变化。“一代代人的需求也许使一些在过去时代被视为无效和恣意的限制成为今天的绝对必要。”[39]由于时代前进了，且一国的商业繁荣了，任何国家追求的、与其商业相关的并为促进其商业利益的政策进程都必定会经历各种变革和发展。[40]因此，“通过强调效用的规则、以是否符合目标作为检验真理的根据与标准，实用主义正对法律思想的发展产生深远影响。”[41]卡多佐是个务实的法官，波斯纳称其为典型的实用主义法官，将《司法过程的性质》说成实用主义法理学的代表之作。波斯纳认为，实用主义哲学坚持以“后果检验命题”，以“符合社会需求和人的其他需求”而不是以“客观的”标准来评估法律推理。这样的实用主义被称为“进步的”，因为它以向前看的、注重实际的态度解决纠纷。[42]在卡多佐那里，“今天法律中的每个部分，这个社会价值的规则都已成为一个日益有力且日益重要的检验标准。”[43]可见，波斯纳对卡多佐的评价是中肯的，卡多佐的确是个现实主义法官。

通过司法运作，法律以调整各种相互冲突的社会利益，旨在求得社会福利的最大化，追求现实生活的和谐与安宁，达到良好的社会效果。卡多佐在法院任职期间，作出了一系列适应社会实际需要的判决，且取得了良好的效果。例如“麦克弗森诉别克案”是卡多佐适应社会需要，根据社会学方法所作的判决，该判决很快被美国各州法院和法学界广泛接受，成为过失产品责任产生的标志，美国现代产品责任法由此发端，使产品责任问题从合同法领域进入侵权法领域，从而最大程度地保护了消费者利益，故其在美国法制史上产生了重大的影响。

在司法实践过程中，卡多佐的论辩具有说服力，且体现了他对生活的现实态度。他结合社会现实，综合法律原则、先例与从尼古拉斯·默里·巴特勒的道德哲学课上学来的若干哲学知识及其本人的学识，以此来驳斥空想的定义，形成了卡氏独具特色的法律论证风格。“他的诉讼文书富于说服力，符合案情需要。如果事实有助于他的诉讼理由，他就申辩事实；如果先例或原则于其客户有利，他就争辩法律。倘若可以诉诸于道义，他就会写出雄辩的答辩状；假如惟一的出路是钻牛角尖，他就朝那一方向努力。”[44]“他以亲身经历证明，法官可以创造性地更新法律，同时又真诚地尊重体现法治观念的历史与先例。”[45]格梅林指出：“除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更值得保护的利益，直到其获取胜利。”[46]卡多佐支持格梅林的这一观点，并在自己的著作中多次引用。通过司法实践及其司法理论的阐发，卡多佐将自己的法律哲学融入到了美国社会学法学理论的脉络之中。

马克思主义认为，法律应该以社会为基础，同时又反作用于社会。卡多佐奉行的社会学法学理论与马克思主义的这一信念极相类似。他认为，“法律的终极原因（the final cause of law）是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[47]卡多佐甚至认为，哲学、历史和习惯的方法的可适用性最终还是源于它们能够在一定情况下实现法律的社会福利的目的，因此在某些法律部门中，社会学方法与哲学、历史或习惯的方法是和谐共有的。[48]在卡多佐那里，法律是社会生活的产物，是一个与社会现实发展伴随的有机体，必须在满足社会需要的过程中获得其持续的生命力。而法律的最终目的是为社会服务，富有活力的法律在为社会服务的过程中，才能取得良好的社会效果，体现进步和正义。

司法之所以要适应社会现实，在一定程度上是由法律自身的局限性所决定的。对此，卡多佐认为，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神；为了摆脱危险的恣意行为，他尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。并且，现代法律思想已转而求诸于自身，转而对司法过程进行内省式的严格审查，这也许已经为我们提供了一个新的阶段和一个新的着重点。[49]

在美国，法官的司法活动是一种创制性工作。诚如马克斯·韦伯认为的那样，英国的普通法就是沿着法官创制法的方式向前发展的，具有司法经验和素有训练的专家日益广泛地参与这一发展过程。[50]卡多佐指出，当他们仅仅是立法机关的代言人，表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想和命令时，其行为的实质是行政的而非司法的。只有在疑问出现的地方，司法功能才开始发挥作用。[51]也就是说，司法具有一种回应当下需求，经由解释，将新意义引入旧规则的功能。

通常认为，司法会产生法律与社会两种效果。法律效果是通过司法活动，使法律得到严格的遵守和执行。而“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会产生效力。”[52]社会效果则是指司法活动的客观公正性被社会所认同，实现了法的秩序、自由、正义、效益等基本价值。审判的法律效果更偏向于法律的证明，法条的适用，主要体现为司法在法律层面上的正确性；而社会效果则更偏向于法的价值，司法目的的实现，对社会政治、经济、文化等产生的影响。热尼说，一方面，我们应该追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。[53]美国司法行为守则要求“无论是作为个人还是集体存在的法官，都必须尊重和珍惜公众对司法的依赖，努力增进和保持公众对法律制度的信心。”使裁判得到社会的崇尚、尊重乃至信仰，树立司法的权威，这既是法治社会的要求，也是法院和法官的职责。这种司法行为守则恰恰是建立在“司法与社会现实相适应”的基础之上的，反映了卡多佐社会学法学思想的影响。

今天，卡多佐的社会学法学思想给了我们很深的启发。其一，它向我们昭示了法律发展的一个不可或缺的主题——关注社会现实。法律源自生活，社会生活是法律形成发展的源头活水。历史上的典章制度，只有与其所处的社会相适宜才会存在下去。法律的价值，在于它在社会生活和社会关系中所体现出来的作用。只有当法律适应社会的发展，保证社会和谐有序地发展，法律才有价值。所以，立法应充分考虑社会现实。其二，我国虽然不属于判例法国家，司法的功能不及美国，司法的地位也不如美国，但是在“司法与社会现实相适应”的思想观点上，两国应该是一致的。在社会生活日益复杂的今天，我国的司法也应该重视与社会现实的联系，充分发挥司法的能动性，提高法官的专业素养。在司法活动中，法官不能机械地适用制定法，而应结合办案时的社会实际情况，综合各方面知识，作出公正的处理。在“无法可依”的时候，法官应综合多方面因素，从法律的精髓、道德的良知等方面给当事人一个公正的、符合社会正义的解决结果。相关的法学理论也应该积极尊重社会现实，营造一个良好的司法环境，为社会的和谐和安宁发挥司法的功能和作用。只有这样，法官的工作才能流芳百世，法律的威信也才能真正树立起来。

注释:

[1]何勤华主编：《西方法学流派撮要》，中国政法大学出版社2003年版，第52—53页。

[2]（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第47页。

[3]（美）A·L·考夫曼着：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第211页。

[4]前注[3]，考夫曼书，第220页。

[5]（美）理查德·A·波斯纳：《卡多佐的司法哲学》，张海峰译，载《比较法研究》2005年第4期。

[6]Letter from Cardozo to Roscoe Pound，July 31，1920，Roscoe Pound Papers，Harvard Law School，．

[7]“Science of Legal Method，”Modern Legal Philosophy Series，No．9，p4、p45、p65、p72、p124、p130．

[8]前注[3]，考夫曼书，第215页。

[9]前注[2]，卡多佐书，第43页。

[10]本杰明·卡多佐着：《法律的成长与法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第34页。

[11]前注[3]，考夫曼书，第93页。

[12]Letter from Townsend to Learned Hand，Nov．5，1904，in LH，Box 108，Folder 3．

[13]前注[2]，卡多佐书，第105页。

[14]许章润：《活着的法律宣谕者——与卡多佐的司法艺术》，载《环球法律评论》2004年第2期。

[15]前注[2]，卡多佐书，译者前言第5页、第39页。

[16]前注[10]，卡多佐书，第38页、39页、74页。

[17]前注[3]，考夫曼书，第228页。

[18]前注[2]，卡多佐书，第9页。

[19]前注[10]，卡多佐书，第124页、53页。

[20]前注[3]，考夫曼书，第137—138页。

[21]前注[10]，卡多佐书，第18页、23页、32页、65页。

[22]前注[10]，卡多佐书，第58页。

[23]前注[2]，卡多佐书，第113页。

[24]前注[2]，卡多佐书，第78页。

[25]Pound，Interpretation of Legal History，Macmillan Co．，1923．p．1．

[26]吕世伦：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第317页。

[27]前注[2]，卡多佐书，第9页。

[28]布兰代斯法官在State of Washington v．Dawson＆Co．，264 U．S．219，236一案的异议中，极好地表达了这一原理。

[29]前注[2]，卡多佐书，第55页。

[30]Benjamin N．Cardozo，Growth of the Law，Yale University Press．1924．p1

[31]前注[3]，考夫曼书，第181页。

[32]前注[10]，卡多佐书，第47页、46页。

[33]前注[2]，卡多佐书，第85页。

[34]前注[10]，卡多佐书，第89页。

[35]See Ehrilich，Grundlegung der Soziologie des Rechts．P．384．

[36]Ehrlich，Grundlegung der Soziologie des Rechts．P．346．

[37]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第37页。

[38]前注[2]，卡多佐书，第38页。

[39]Klein v．Maravelas（1916），219 N．Y．383．

[40]前注[2]，卡多佐书，第58页。

[41]前注[10]，卡多佐书，第71页。

[42]Posner，Cardozo，28；Posner，“What Has Pragmatism to Offer Law？”63 Southern California Law Review 1653，1658—1661（1990）；and Posner，Problems of Jurisprudence（1990）．

[43]前注[2]，卡多佐书，第44页。

[44]前注[3]，考夫曼书，第116页。

[45]前注[3]，考夫曼书，第132页。

[46]Gmeilin，see Eugen Ehrlich：Die juristische Logik，Berlin Pres8，p187．

[47]前注[2]，卡多佐书，第39页。

[48]方宁：《法官创造法律：解读卡多佐名著（司法过程的性质）》，参见化成天下网。http：／／www：univs．cn，2008—05—04—09：34：03。

[49]前注[2]，参照卡多佐书，第75页、85页。

[50]（德）马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第71页。

[51]前注[10]，卡多佐书，第90页。

[52]（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第21页。

[53]Gray，The Nature And Sources Of The Law，The Macmillan Company，1921，p．92．

出处:《法学评论》2008年第5期