契约文化的变迁及其启示（上）

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契约文化的变迁及其启示（上）

——契约理念在公法中的确立

关键词: 契约理念；变迁；公法

内容提要: 在西方，契约文化可追溯到古希腊文明的世俗源头和基督教的宗教源头，在其发展史上经历了古罗马、中世纪、近代和现代若干个不同的阶段；作为一种法律理念，契约不仅存在于私法之中，而且也融入到了宪法与行政法之中。但在中国，契约理念缺失，契约现象仅存于极为有限的私法领域，就其文化成因而言主要在于：传统儒家文化与契约理念的不相容、理性精神的匮乏、对利益的漠视。我国未来公法之转型与建构，应以契约理念为核心，从文化、观念、制度和理性精神等多个层面加以展开。

今天，契约的认同度越来越高，契约的理念越来越深人人心，它所蕴含的独立、平等、自由、人权、诚信等精神越来越光芒四射。但耐人寻味的是，为何契约能在西方社会魅力四射，而在中国传统社会里虽见其踪影而不见其精神？这无疑是与各自的历史文化传统分不开的。正如德国著名哲学家莱布尼茨所说：产生于过去的现在，孕育着伟大的未来。[1]因此，为了探讨公法特别是行政法应如何借鉴契约资源以及未来行政法的发展走势，我们须从历史的视角考察中西方的契约传统，以便从这种历史的分析中获得启示。

一、西方契约理念的嬗变——从文化到制度

（一）西方契约理念的文化源头

在西方，契约在文化上有两个源头：一是世俗的源头，可以追溯到古希腊；二是神圣的基督教源头。

1．古希腊文化与契约

古希腊可说是欧洲文明的摇篮。古希腊文明（公元前五世纪是希腊城邦奴隶制的极盛时期，所谓古典文化即在这一时期创立），是整个西方文明的源流之一。古希腊人虽“没有能够形成一门关于法律的学问——法学”，但却“诞生了西方最早的法哲学或法学思想……柏拉图、亚里士多德以及斯多噶学派的创始人等，正是他们的法学思想，给了罗马法学以理性的基础，且影响了此后二千余年西方法学的发展。”[2]

古希腊人对法学的最大贡献是确立了法学的一些最基本、也是最重要的理念，如苏格拉底的契约义务论（公民应当遵守他与国家、法律所订立的契约）、[3]柏拉图的正义观和法治观（如他认为，正义即以善报友以恶报敌，官吏是法律的仆人或法律的执行官，法治优于人治）、[4]亚里士多德的较为完善的正义观与法治观、[5]亚里士多德之后的斯多噶学派自然法理论和理性的系统阐述，为罗马法和契约的形成以及后世的法学奠定了基础。

古希腊人的正义观、理性原则、平等和自由的观念及其自然法思想，为其契约理念提供了重要的理论支撑和思想基础，也塑造了较为成熟的古希腊契约。在古希腊的雅典就有很多种类的契约，如借贷、合伙、租赁、买卖、物品保管及雇佣等，其中借贷、合伙和租赁最为流行。例如“公元前594年以前，以‘六一汉’（hektemoroi）而自缚的交易是合法的”。“‘六一汉’为了酬答某一较富有的土地所有者的借贷与帮助，立约向其交出所耕土地产品的1／6，如不能履行义务，他们及其全家就沦为该土地所有者的奴隶”。[6]在古希腊最初的这种借贷契约中，人身关系成为契约关系的一部分。后来，借助于梭伦在契约法上的伟大改革，人身关系得以从契约关系中解放出来。梭伦以禁令的形式禁止以人身为担保的借贷，“使以债务人的人身自由来保证借贷的契约为非法，随后颁布解负令（Seisachtheia），解放债务缠身的农民”，“使债务人免于沦为奴隶状态”。梭伦对借贷契约的改革，实则是将人身关系与债的关系相分离，它是“从身份到契约”运动的前提条件，为真正契约关系的确立打下了基础。古希腊人的这种契约，是与当时社会的生产关系相联系的，其契约关系不发达，被限制在一个较小的范围内，契约观念自然也不可能发达。

当然，契约思想在整个古希腊哲学中还只是处于胚胎形态，但其“契约概念本身的出现及功利契约论的发展，有关‘自然’和‘约定’的讨论，包含在苏格拉底的隐含的人与国家的契约思想中对于道德和理性的推崇，以及柏拉图、亚里士多德对政治社会的正义原则的探讨，都为后来的契约伦理思想的成长提供了源泉。……近代的社会契约论与某些智者、伊壁鸠鲁的功利契约论在契约、合意的形式和概念方面的一致并不是很重要的，而从苏格拉底、柏拉图甚至亚里士多德那里承继的一种内在的精神——即推崇道德和理性的精神才是最有意义的。”[7]

2．基督教文化与契约

正如伯尔曼所说，假如不去探讨西方法律传统的宗教方面，就会难以理解西方法律的传统和特点。[8]西方法律传统的形成与基督教有着密切的关系。从基督教文化中，我们同样可以找寻到契约的渊源。

基督教文化对西方的宗教、哲学、政治、法律、科学等产生了重大深远的影响。在法律方面，基督教不仅以其诫律更以其基本理念对古希腊及罗马的法律思想和理念产生影响。在契约方面，基督教以独特的方式表达了有关契约的理念。“按中东先民的解释，人和神之间早已先于人间契约缔结了一种契约——摩西十诫、旧约之类。人把自己的意志、裁判权出让给上帝，上帝给予那些出让者或信徒以生存的担保和保险。这是一种神圣的契约。它为一切世俗的契约提供了制订和履行的根据、权威、渊源。……客观的结论应是，世俗契约是圣约的延伸和具体表现。”[9]

在基督教中，人和上帝的关系，是用“立约”的观念来加以说明的。在《旧约》中，上帝通过摩西与古以色列民立约，在西乃山传授十诫，以色列人必须遵守这些诫律，上帝就拯救他们，祝福他们。在《旧约》出埃及记中，“耶和华吩咐摩西说：‘你要将这些话写上，因为我是按这些话与你和以色列人立约。’摩西在耶和华那里四十昼夜，既不吃饭，也不喝水。耶和华将立约的话，就是十条诫律，写在两块版上。”[10]在《圣经》中，这种上帝和人立约的思想透露出基督教文化中最原始的契约理念。上帝在基督教中是万能的神，是至高无上的权威，但是，上帝在显示他的万能和威权时，是通过与人立约的形式间接地、同时也是受拘束地运用自己的权力。这样在上帝和人之间有了一个中介——“契约”，上帝通过契约和人发生关系，人也通过对契约的遵守获得上帝的拯救，上帝和其子民之间在这里达成了一种契约上的平等，这种平等理念也不可避免地影响到世俗的契约。

基督教文化不仅在《旧约》和《新约》中通过上帝和他的子民之间的立约来确立平等理念，而且，基督教本身就蕴含着一种彻底的平等观。在《圣经·创世记》的记载中，上帝用六天时间创造了天地万物，人也是上帝的创造物，只有上帝是唯一的创造者，也是唯一应受敬拜的神，所以耶和华说：“我要立约，……我今天吩咐你的，你要谨守，……不可敬拜别的神”，[11]“神吩咐这一切的话，说：‘我是耶和华你的神，……除了我以外，你不可有别的神。不可为自己雕刻偶像；也不可作什么形象仿佛上天、下地和地底下、水中的百物。不可跪拜那些像；也不可侍奉它’。”[12]可见，在基督教中，人人在上帝面前都是平等的，在人与人之间每个人的人格都是平等的。这种人格的平等观念，比任何一种无神论文化或泛神论文化中的平等观都更为彻底。因为，在一个泛神论的文化中必然因比较而生出优劣；而在一个无神论的文化中，或迟或早会走向对人（或偶像）的崇拜这一道路上来。基督教文化不仅以其平等理念为西方法治传统和契约理念作了深厚的文化准备，而且，基督教文化中所蕴含的独立人格，更是契约法得以建立的人性基础。

《圣经》中的《旧约》部分，也就是犹太教，逐渐演变成了一种死守教条的宗教，后来耶和华与以色列家和犹大家另立新约。耶和华说：我与以色列家所立的新约是这样：我要将我的律法放在他们里面，写在他们心上。[13]旧约是刻在石板上，新约则是刻在心板上。如果说，在《旧约》的契约理念中，还是强调立约的形式和仪式这种古老的传统的话，那么在《新约》中，那种立约的形式和仪式已变得不再重要了。《新约》更强调要深入到每个人内心的精神生活，而对其形式则予以简化或予以忽略。

在罗马法的演变过程中，基督教曾对其产生过深刻的影响。这种影响不仅表现在法律的规范与适用上。也表现在一种博爱与人人平等、自由的精神上，表现在对法律的信仰上。“基督教的影响不仅仅局限在法的领域；由于基督教本身同样是生活的源泉，因而它必然也影响着人们的观念和法的规则。”[14]基督教与不同时代的经济以及社会条件的共同作用，使西方法律理念和契约理念不断地表现出人文主义的关怀。

（二）西方契约理念的发展脉络

1．古罗马

严格地说，基督教中的立约和法律上的契约有着本质的不同，前者的指向是终极信仰，后者关注的是现世的权利、义务。但是基督教文明中所蕴含的人格独立、平等，《新约》中对形式的忽略并转而关注人的内心的真实，对现实的人格和意志自由都产生了影响，这些契约理念与古希腊文明中对理性的崇拜及其自然法思想，一同为罗马契约法的诞生打开了现实之门。“罗马法，特别是其中的万民法是使这一理性光辉升华到最大限度的标志。”[15]可以说，到罗马时期，契约才开始进入到自身的运动。在罗马法之前的契约运动，属于契约的外部运动，或称“前契约”运动。

梅因在考察契约的早期史时曾认为：尚无一种毫无契约概念的社会，契约在其最初出现时是以一种极其原始的方式出现的。在这种早期的契约中，人们完全没有注意到契约的责任，那时的契约使人们实践一个允约的习惯还没有完全发展，因此在早期的社会中很少有契约的适应余地。当一个人对另一个人的话加以信赖而产生积极义务，则是在一个进步文明的社会中才有的。[16]但是，这种现象到了罗马人那里开始发生了慢慢的、同时也是积极的变化。契约开始从一种混合的概念、繁杂的形式中慢慢地脱身出来，逐渐确立了自身的位置。

罗马法律曾经对契约的形式要求很严格，所有的契约均为要式契约。这一方面是由于当时社会的经济基本上是一种自给自足的自然经济，交易活动尚不发达，而且，古罗马人习惯于宗教仪式，对缔结契约的繁琐形式也就不厌其烦；另一方面，古罗马人在订立契约时之所以如此，是因为这繁琐的形式本身具有重要的法律意义，只有当意思表示和那繁琐而又庄严的仪式相结合时，契约才被赋予法律上的效果。所以，“罗马古代的法律行为，注重形式而轻意思表示。当事人要使契约有效，订约时必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，做规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护”。[17]

但是，这种繁琐严格的订约仪式随着罗马社会的发展，版图的不断扩大，交易的不断增多，越来越构成对社会发展的一种阻碍。为了适应文明社会进步的需要，罗马法律中的契约形式开始逐渐地简化。既然罗马法早期的契约所强调的繁琐而又庄严的仪式不过是为了在双方的协议上加上一个“法锁”，[18]那么，当有一种更简约的方式同样能够在双方的协议上加上一个“法锁”时，则早期的那种繁琐的仪式也就会逐渐地被一个简约的方式所代替。至查士丁尼编纂其民法大全时，契约的形式要求和罗马早期相比已经得到了较大的简化，契约的重心开始逐渐地由外在的形式向内在的意思表示移位。如查士丁尼在其《法学总论》中论及口头契约时规定：“过去，（在签订口头契约时）人们必须使用那些要式词句，随后列奥帝制定宪令，废止词句的严格形式，规定只要当事人双方互相了解而且有相同的意思即可，不问用以表达的是哪些词句。”[19]在这里，契约的形式和罗马早期相比得到了较大的简化，但并没有完全废止，废止的仅是过于繁琐、严格的形式，而不是形式本身。[20]

2．中世纪

公元5世纪中叶西罗马帝国灭亡，日耳曼部落联盟在西罗马帝国的废墟上建立起一批王国，标志着西欧社会进入封建时期。西欧封建社会初期，政治和经济衰退，契约的发展受到阻塞，但到后期，经济发展、政治进步，为近代资本主义的产生奠定了基础。西欧封建社会的一个突出现象，就是基督教利用宗教把世俗国家政权神圣化，把宗教法律凌驾于世俗法律之上，因此，中世纪的契约理论深受宗教的影响。[21]

在11和12世纪，形成了教会法体系与世俗法体系。人们处于教会管辖权与各种世俗政体各自的和交错的管辖权之中，这些世俗的政治体包括王国、封建领地和自治城镇。“西方基督教世界中的每个人都生活在教会法和一种或多种世俗法律体系的多重管辖之下。在一个共同的法律秩序之中的多种法律体系并存乃是每一种体系的一个实质性结构要素。”[22]在教会法体系中，不仅存在为了调整各教会社团之间的经济交往的发达契约法体系，教会法院还寻求并获得了对于俗人之间经济契约的广泛管辖权，并且契约当事人间的协议中还包括了“信义保证”（教会契约法应得到遵守；另外，教会婚姻法中也包含着契约法的重要因素）。[23]教会契约法强调权利的互惠性，“教会法特别强调契约形成的公平原则。信义保证使教会法院对契约有了管辖权，诚信（bona fides）本身就成了对契约履行的神圣性的一种必要检验。……不仅使非正式的口头协议得以实施，而且还拒绝执行绝大多数作为欺骗的结果、甚或作为订约者并没有责任的某种误解的结果而达成的正式协议（经宣誓的协议或加盖印信的书面协议）。”[24]

在6至11世纪，欧洲各民族的政治都展现了一种共同的发展模式：产生了领主（庇护人）与封臣（受庇护人）的关系。尽管这种关系仍属身份依附关系，却已具有了契约关系的性质，即封君封臣的关系是以相互承担义务为基础的契约关系，领主权利与封臣权利（农民权利）具有互惠性。

中世纪的神学契约和世俗契约理论，“将亚里士多德的思想注入到罗马有关契约法的文本之中，赋予罗马契约法以新的蕴意，满足了中世纪后期逐渐兴起的资本主义发展的需要，并为近现代契约法的发展奠定了坚实的基础。”[25]

3．近代

1804年《法国民法典》的颁布，标志着近代资本主义私法制度的确立。它的颁布，一方面得益于罗马法的复兴；另一方面，得益于一批思想家所进行的思想启蒙运动，以孟德斯鸠、卢梭等为代表的18世纪法国启蒙运动思想家所提出的自由、平等的思想为其奠定了思想基础。《法国民法典》被称为是以罗马法为基础的典型的资产阶级社会的法典，它免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次将“民法”从诸法合体中分离出来，摆脱了罗马私法中程序法和实体法不分的状态，而且将民事主体权利能力平等、所有权绝对、契约自由和自己责任确立为民法的基本原则，并为近代资本主义的私法制度奠定了基本模式。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，集中表现在：其一，抽象的人格；其二，财产权保护的绝对化（私的所有制）；其三，私法自治，其中，以契约自由原则为最重要；其四，自己责任（自己对个人的行为负责）。[26]契约自由原则之所以被称为近代西方契约法的核心，其根本原因在于它和近代西方社会所崇尚的个人自由主义思想是一脉相通的，从某种意义上说，契约自由原则就是个人自由主义思想在法律层面的延伸，是法律层面上的个人自由主义。因为，契约自由原则的核心是个人意志的自由，在此原则之下，作为法律主体的个人意志能够得到自由的伸展，而这种个人意志自由的伸展恰恰反映了当时社会人们在政治、经济和思想领域的要求。18世纪在法国所进行的思想启蒙运动，其最大的功绩不仅在于解放了人们的思想，同时也将人们从固有的社会结构模式中解放出来。“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”。[27]每个人都经历着一个“从身份到契约”的过程。

与近代自由资本主义相适应，契约在社会中的适用领域不断扩大，法律的强行干预却不断地缩小其范围。“即使在最不进步的社会中，法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅（？）的表层，在它下面，有一种不断在变更着的契约规定的集合，除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外，法律绝少干预这些契约的规定”。[28]按照契约自由的原则，每个人应有完全的缔约自由，以自己的方式去追求自己的利益。一个人缔结契约关系，完全取决于自己的自由意志，只有按照自己的意志才能承担义务、接受约束。当自己的自由意志没有得到正确表达或者表达有瑕疵时，法律便会对此作出否定，因为，当事人的意志不自由。法律所要做的就是充分地保护当事人的意志自由，对其限制越少越好。不仅大陆法系国家确立了私法意思自治的原则，英美国家在普通法中也确立了契约自由原则。如在美国，将契约自由作为其法律制度的出发点和最后归属，从而使契约成为了美国法十九世纪的主要特征。[29]

4．现代

19世纪末20世纪初以来，资本主义进入垄断时期，与自由时期相比，社会发生了重大变化，法观念也由个人本位转向社会本位，因而适应自由竞争时代的契约自由原则已表现出不适应性，契约自由原则开始受到限制。那种绝对的契约自由原则开始演变成一种有限的、相对的契约自由。契约自由原则之所以在近代资本主义社会的契约法中受到推崇，是因为它在法律上保障了人的自由、平等和独立的人格，并由此而使法律终极追求的正义在现实社会中得以实现。然而，物极必反，契约自由本身即具有“自我毁灭的种子”。如果说，在自由竞争的资本主义时代，契约自由一定程度上实现了社会公平、正义，则当资本主义进入到垄断时代，契约自由开始走向它愿望的反面。它不再是保障自由、实现公平正义的手段，反而由于社会的强弱分明使契约自由变成了一方可以将自己的意志施加于另一方面的藉口，异化为自由的阻碍。

契约自由在现代社会受到限制，首先是来自于垄断资本主义阶段所广泛通行的格式合同。在这种事先拟定好的格式合同中，作为契约当事人的弱势群体一方，面对强势的大企业以及跨国公司，他们在后者提供的那种苛刻的格式合同面前毫无协商的余地，契约自由原则中的意志自由在这里丧失殆尽。作为弱势群体的消费者、顾客、劳工不能就契约的条款表达自己的意思，面对这种格式合同，他们要么拒绝，要么全面接受，包括对不利于己的条款的一并接受。其次，因为大企业及公用企业可能滥用合同自由原则，使弱势群体的一方当事人的利益明显受到侵害，因此，法律开始对合同自由进行干预，通过立法和司法来限制合同自由。所以，有人将现代民法模式的特点概括为：其一，具体的人格；其二，财产所有权的限制；其三，对私法自治或契约自由的限制；其四，社会责任。和近代民法相比，变化最大的莫过于私法自治原则，特别是契约自由原则。在现代法上，私法自治或契约自由虽仍然是民法的基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治或契约自由受到多方面的限制，包括公法对交易的限制，即所谓“私法的公法化”，在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律直接规定某些契约无效等。[30]我国台湾学者李清潭在对资本主义的契约变迁进行分析后认为，由于资本的法人化，使资本取得了独立的法人格，而随着资本的扩张、跨国企业的形成，在这种资本铸就的强大的法人人格面前，契约的公正、平等及其意思自由变得徒具形式，形式上的公正掩盖了实质上的不公正。[31]因此，近代契约所建构起来的契约模式和其确立的契约理念，在现代社会受到了挑战，并随着社会的变迁而开始了自身的裂变。如果说，格式合同的出现仅仅是对契约自由原则产生了强大的冲击，迫使国家利用立法权和司法权对契约自由原则进行干预，保证了契约在法律意义上的相对公正、合理；那么，事实上的契约关系的出现及其肯认，则从根本上弃当事人的意思表示于不顾，仅根据事实过程而确立契约关系。

根据传统契约理论，契约仅能依双方当事人意思-表示一致而成立，除此之外无其他成立契约关系之途径。因为，意思表示一致是契约关系建立的前提和基础。然而，德国“Haupt氏观察法律交易之实际活动，认为由于强制缔约制度之存在，尤其是一般契约条款之普遍使用，在甚多情形，契约关系之创设，不必采用缔约方式……应有勇气面对现实，承认一项新的理论，即在若干情形，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必问。此种因事实过程而成立之契约，Haupt氏称之为事实上之契约关系”。[32]德国联邦法院于1956年7月14日在有名的停车费案件的判决中，毅然采用Haupt的理论，明白承认基于事实利用行为亦得产生契约关系的可能性。[33]这种事实上契约关系的确立，虽然不能说是传统契约理论的崩溃，但它却对传统的契约理论形成了强烈的冲击。与此相呼应，在英美法系中，美国私法学者吉尔默在其《契约的死亡》一书中明确表示：“契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这绝无任何争论的必要。”[34]然而，不论是大陆法系对事实上契约关系的承认，还是英美法系对契约的死亡宣告，其实质就在于现代社会的契约关系对近代社会所确立的契约模式及其理念已构成冲击。但这种冲击本身并没有带来契约的衰落，“具有讽刺意味的是，尽管契约被宣告死亡，却带来了契约法学的文艺复兴”。[35]现代社会中的契约关系，以一种新的方式获得了新生，并改变着人们的传统契约观念。

和传统社会的契约理念相比，现代社会的契约关系更追求实质平等。近代契约中所蕴含的个人意志绝对的自由，是一粒看上去很美却包含着自我疯狂与毁灭的种子，绝对自由仅是人在不自由处境下的一种梦想。因此当西方的近代社会艰难地从中世纪的桎梏中走出来的时候，那种绝对的自由便成为他们获得新生的依靠，也因此使他们将意志自由作为契约理念的基石。但当绝对自由中负面的种子一天天壮大时，自由便走向它愿望的反面。因此，当社会高度发展，分工越来越细，人与人之间的协作关系越来越强化的时候，放弃一部分自由是现代社会中的人不得不付出的代价，但这种自由的失去是为了实现更有效的自由、更符合现实的自由与实质的公正。如在契约中，将诚信原则作为一个普遍的原则，对契约双方当事人在契约的订立和履行过程中进行广泛的规制；对格式合同在立法上和解释上进行严格的限制；加大商品制造者、销售者的责任；通过集体合同保护弱势劳工的权益等，都是为了实现实质上的平等与公正。总之，现代契约理念，与近代契约理念相比，是一个更贴近生活、回应现实、追求人性尊重的契约理念的新生。

（三）契约向公法的渗透

契约理念具有广泛的适用性和强劲的渗透力，它早已跨越私法的界限而延展至所有的法律体系。在公法领域中也处处闪现着契约的身影，只是它作为一种公法现象，在时间上迟于私法而已。契约向公法的渗透，大致可以从两个方面考察：一是契约观念对宪法（包括刑法）的影响；二是契约在行政法中的应用。

1．契约观念对宪法的影响

关于契约形成政治和法律的思想，可以追溯到古希腊的智者以及伊壁鸠鲁等，他们都有把法解释为一种契约的倾向，以契约来解释法的起源，这已经含有后来的有关社会和政府契约观念的萌芽。[36]在古罗马，即开始出现将契约与社会正义、人的理性相结合的思想。如古罗马政治家和思想家西塞罗认为：政治的理性就是法，法是一种最高的理性，是衡量正义与非正义的标准，“法是正义和非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约，它们与自然的标准相符，并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保护的那些人类法。”[37]罗马契约法对于社会契约论的诞生意义重大，但它需要理性的催生。罗马契约法律学，“提供了一套文字和概念，相当正确地接近当时对于政治义务、政治权威的道德合法性所具有的各种观念，是一种表示道德真理的方便形式，虽然罗马人在有关合意的法律方面是独特地根据经验的，并没有发展出一种令人满意的、系统一贯的、具有政治伦理意味的契约理论，但这一理论在罗马法的浸润下却已经是呼之欲出了。”[38]

11世纪，麦勒戈德在讨论政治学时即用契约来解释君主和臣民的关系，将契约思想和民众权利理论联系起来，是近代以强调人权为基本特征的契约论先驱。中世纪，帝王与封建贵族、封建领主与臣民之间通过誓约建立契约性的关系，这种君臣关系的契约性质，也在政治上深刻影响了西方的统治理念：“一切政府都是建立在契约基础上的。统治者必须同意要按人的法律和神的法律公正地进行统治。臣民们则必须保证服从统治者公正的统治。只要任何一方违反契约，另一方就不受契约的约束，有权采取行动加以纠正。”[39]中世纪的契约思想和契约关系实践，为后来反对暴君的统治契约论提供了历史铺垫与观念支撑，也造就了近代早期契约一词的实际使用和流行。

16世纪，西方形成了统治契约论。即假定在国家已经存在的情况下，在统治者与被统治者之间订立的一种契约，旨在规定统治者的权力范围和被统治者的义务范围（服从范围），它确定两者的关系和统治的条款，被统治者允诺服从统治者，而统治者答应给予他们保障及好的政府。如法国的“反暴君”理论，认为君主与人民各自为自己的权利义务订立契约，并强调了人民有反抗的权利而非服从的义务。

经过16世纪统治契约论思想理论的浸润，到社会契约论诞生的前夕，政治权力和义务的契约思想已经相当深入人心，社会契约论在17世纪产生也就能获得人们广泛的认同与支持。社会契约论盛行的年代也就是自然法的社会政治理论发展的黄金时代（17、18世纪），二者相辅相承，共同成就了它们的发达兴旺。“契约论提供框架和程序性解释，自然法提供一种实质性的精神，在契约论与自然法之间确实存在着荣衰与共的关系。”[40]在这一理论中，尤其以霍布斯、洛克和卢梭为代表。霍布斯认为，人们相互订立一个根本的原初契约，将管理自己的权利授予一个行使共同权力的个人或集体，如此统一在一个人格的一群人就被称之为国家，这就是伟大的利维坦的诞生，承当这一人格的人就被称之为主权者，国家就可以说是按约建立了。洛克认为，权力不是来自于上帝、不是来自于血缘和亲族关系或者武力胁迫，而是来自于同意，来自于先天自由、平等和独立的人们相互间在自愿基础上订立的契约，政治权力只能从每个人保护自身及其财产的权利中引伸而来；权力不仅受其他权力的制衡，也受到法律的支配，不是权力支配法律而是法律支配权力；法律一面限制和支配政治权力，另一面则保障个人自由。卢梭则提出了典型的社会契约论，认为：人是生而自由、平等的，国家只能是自由的人民自由协议的产物，如果自由被强力所剥夺，则被剥夺了自由的人民有革命的权利，可以用强力夺回自己的自由；国家的主权在人民，而最好的政体应该是民主共和国。社会契约论，为宪法和行政法关于国家权力应受到限制奠定了思想基础和理论基础，为宪法和行政法的根源提供了契约的解释。宪法的创制过程，正是体现了人民相互之间意志妥协与合意的过程。正是受社会契约论思潮的影响，美国独立宣言和法国人权宣言宣示了人人享有天然的自由平等权利、权力制衡和权利保障的法则。

除宪法外，某些国家在刑法中也贯彻了契约理念。如美国在刑法中就存在辩诉交易制度，即“检察官与被告人或辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪以换取较轻定罪或刑罚的协议”，“辩诉双方一旦达成协议，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容”。[41]据统计，美国刑事案件的85％—95％是通过辩诉交易结案的。

2．契约在行政法中的应用

关于契约能否应用于公法之中，最早可溯源于罗马法的规定。罗马法分为公法和私法。公法是“有关罗马国家的稳定”的法，它调整政治关系和规定国家应当实现的目的；私法是“涉及个人利益”的法，它调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。“公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。在公法与私法的关系上，契约不得改变公法的规定，公法也不对私人事务进行干预（除涉及公共利益且是在下达命令和绝对禁令的情况下），这种性质关系被一再以格言式的语言予以强调，“公法不得被私人简约所变通”，或“私人协议不变通公法”。[42]在近代，由于国家行政的功能主要在于秩序之维护，强调权力行政方式和权力关系，国家意志恒居单方支配地位，加之机械式的“依法行政”理念绝然排斥契约自由的影响，政府与公民间订立契约实属难以想象。因而，“行政契约”并未得以普遍承认。及至1888年，德国行政法大师奥托·麦耶发表题为《关于公法上契约之理论》的文章，得出否定政府与公民间有成立隶属关系的行政契约的可能的结论，但也认为在地方自治团体间存在公法契约（行政契约）的可能。

随着政治经济的变化，国家行政发生变化而出现了给付行政，同时依法行政原则也由机械式推进至机动式，行政契约在法律未有相反规定的情形下应予以承认，该观点在1936年符腾堡邦行政法典草案中得以采纳；其后，欧洲大陆行政法著作均承认行政契约为行政活动的一种方式。法国是开创行政契约法理最早的国家，二次世界大战后行政契约被广泛地应用于经济发展和资源开发方面，以改进传统的命令式的执行计划方式并称之为政府的合同政策。[43]在英国，自1947年王室被置于一个普通诉讼当事人的地位以来，中央政府各部门通常以自己的名义并作为王室的代理人签订合同，因此也以同样的法律管辖这类合同的贯彻执行；其他的政府机构如地方当局则服从普通合同法律，这些政府机构和政府部门一样，都在某种形式上受行政法的规定所制约；合同不仅作为私法上的合同存在，还可以作为行政手段用来贯彻某种政策，如政府与商业代表机构达成协议来调节烟草广告、“工资控制条款”（政府在1975年——1978年之间把这个条款订进标准合同中）。[44]德国，1976年联邦德国行政程序法正式规定了行政契约，从而开创了行政契约的成文法先河，行政契约的理论也进入了新的里程。在美国，政府合同中通常要求加入不同于一般私法的条款，作为推进各种已确定的政策的方法，例如保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资、扶持小型或少数民族所有的企业等等，在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策。[45]在日本，法律没有特别规定时，日常的行政活动主要是通过契约等非权力性手段来进行的，特别是在给付行政领域，“行政契约已经成为行政的原则性行为形式”。[46]（未完待续）

注释:

[1]（法）皮埃尔·勒鲁着：《论平等》，王允道译，商务印书馆1988年版，第5页。

[2]何勤华着：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第13页。

[3]在《柏拉图对话集》的“克力同篇”中，记述了苏格拉底以契约证明公民应服从不义判决义务的故事。苏格拉底被不公正地判处死刑后羁于狱中，他的朋友克力同来见他，告诉他死刑即将执行，而克力同已为他安排了—个逃往外国的机会，劝他离狱逃走，但苏格拉底拒绝逃走，其理由是：我在雅典已生活70年，享受着法律带给我的好处，这实际上和我的国家订有一种契约了，我怎么能当法律给我好处我就遵循它，判处我死刑就违反它呢；况且我在法庭上已承认审判的结果，这又是订约的证据，订约后转瞬背约，岂不荒谬吗？所以我不能逃走。这种态度表明了苏格拉底尊重法律、以法律为至上的观念，也体现了西方人尊崇法律的传统。

[4]参见（古希腊）柏拉图着：《理想国》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第1页；（古希腊）柏拉图着：《法律篇》，载《西方法律思想史资料选编》，第24—25页。

[5]亚里士多德在柏拉图正义观的基础上，将正义（或公正）进一步发展为分配的正义（是人与所得物间的比率上的平等，包括规定平等的人分享平等的利益和不平等的人分享不平等的利益）与矫正的正义（不考虑人们的具体情况，而只考虑把单纯算术的平等用于人及相关物，其应用范围不仅包括契约之类的自愿的交往活动，也包括偷窃或谋杀之类的非自愿的或犯罪的活动）以及“相互性”的正义（对等的报复以及利益或所有物的交换）。可以说，在亚里士多德的思想中已形成了公正、平等（数量相等、比例相等）、自由（他认为公民天赋就有自由的本性而奴隶则没有）等理念。在法治思想方面，亚里士多德强调法律是理性的产物，“法治应当优于一人之治”，强调只有良法才是法治的基础；亚里士多德同时强调，不论是普通的老百姓还是立法者，也不论是普通的民众还是作为君主的统治者，都应该遵守法律、服从法律，任何人均不能超越于法律之上。因为，法律是正义的体现，是人类的理性原则，因此，实行法治是为了公众的利益或普遍的利益，它不是为了某一个阶级的利益或个人的利益的宗派统治或专横。从而，亚里士多德免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次实现了法治思想的真正提升，将法律上升到至高无上的神圣地位，确立了法律的至上权威，为西方的法治思想奠定了基础。与柏拉图的法治思想（法治仅是理想人治的一个补充）相对照，亚里士多德的法治思想更为理性，法治因为其是人类理性的原则和正义的体现而被提升到了至上的地位。

[6]易继明：《大陆私法的源流》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第411页。

[7]何怀宏着：《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》，中国人民大学出版社1993年版，第26页。

[8]（美）伯尔曼着：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第200页。

[9]江山：《广义综合契约论一寻找丢失的秩序》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，法律出版社1997年版，第264页。

[10]《新旧约全书》，《出埃及记》篇，中国基督教协会印发1994年，第87页。

[11]《新旧约全书》，《出埃及记》篇，第86页。

[12]《新旧约全书》，《出埃及记》篇，第71页。

[13]《新旧约全书》，《耶利米书》篇，第722页。

[14]（意）朱塞佩·格罗索着：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第427页。

[15]前引[9]，江山文，第264页。

[16]（英）梅因着：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年第1版，第176页。

[17]周栴着：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第655页。

[18]“法锁”，是指在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁连结在一起。

[19]（罗马）查士丁尼着：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第161—162页。

[20]罗马契约，作为罗马法的一部分，其历史甚至延续到了1900年。从中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响，查士丁尼的罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。从18世纪中叶开始，它让位于一些民法典，并且在这些民法典的制定中发挥了重要作用。直到查士丁尼罗马法在经过教会法、习惯神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后，仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效；在德国，它叫作学说汇纂法，并作为“德意志普通法”的主要部分。随着适用于日耳曼帝国的民法典于1896年颁布并于1900年生效，罗马法失去了最后一块显要的领地。“今天，罗马法真正的不朽价值在于在解释新法典方面仍具有的重要意义，在于罗马法学家技艺的完美无瑕，在于它是唯一能让人追溯其一千多年的历史发展，因而为我们研究法律沿革的有机规律提供了最佳园地的法学。”（意）彼德罗·彭梵得着：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第3页。

[21]郑云瑞：《西方契约理论的起源》，载《比较法研究》1997年第3期，第267页。

[22]前引[8]，伯尔曼书，第272页。

[23]参见前引[8]，伯尔曼书，第297页。

[24]前引[8]，伯尔曼书，第419—420页。

[25]前引[21]，郑云瑞文。第272页。

[26]梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮—20世纪民法回顾》，载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第173—175页。

[27]前引[16]，梅因书，第172页。

[28]前引[16]，梅因书，第172—173页。

[29]（美）伯纳德·施瓦茨着：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第25页。

[30]参见前引[26]，梁慧星文，第181—182页。

[31]参见李清潭着：《资本主义下现代契约法的变迁》，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部第七章、第二部免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章，台湾尚书坊出版社2001年第1版。

[32]王泽鉴着：《民法学术与判例研究》（免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社1998年版，第105页。