我国的公司证券法律制度少了一个灵魂

关键词: 公司证券法制；灵魂；市场经济哲学

内容提要: 我国的公司法和证券法都很落后，制度建设迷雾重重。如何从纷繁复杂的局面中找出主要矛盾，是我国公司证券法学界面临的一大难题。本文通过对法律制度的经济哲学分析找到了这个主要矛盾：缺乏灵魂—市场经济的哲学指导思想，具体表现为法院关门。本文用简洁明快的语言展现出一个清晰的逻辑：法院关门扼杀了制衡造假的基本市场力量—投资者诉讼；解决问题的途径是法院开门，不折不扣地受理公司法和证券法规定的各类民事案件；而发生错误的根本原因不光在法院，还在全国法律界对市场经济的认识不深，法律人知识面偏狭，知识结构单一。

公司证券法律制度的构建必须贯彻和体现市场经济的哲学思想：市场调节为主、政府干预为辅。对于公司运作中和证券市场上的各种违法行为，首先应当依靠市场本身的健康力量去制衡，以市场对市场，其次才是政府的查处。前者为主，后者为辅。而我国的公司证券法制建设恰恰忽略了这一点，所以整个制度就像一具没有灵魂的巨大躯体，看起来四肢五官都齐全，实际缺乏生命和活力，运转起来方方面面都不灵。其根本原因就是少了上述经济哲学思想这个灵魂的指导。为了澄清这一重大问题，下面分九个层次逐层论述。

先看几个基本概念。

一、公司、股票、股份

公司的特点是将自身的价值分成大小相等的许多份额，称作股份，股票无非是拥有股份的一张凭证。为了直观地理解这些概念，我们把公司比作一个大饼。学校边上做大饼的师傅把一个价值16元的大饼等分为8块，每块2元。师傅卖了一阵子发现：来买的人男的多，女的少，因为分块分得太大了，女生吃不完，怕浪费，所以干脆不买。于是师傅就把大饼16等分，每块1元，买的人就多了。公司、股票、股份的概念都在这个例子中了。如果一个价值16元的公司发行8股，每股2元；发行16股，每股就是1元。可见，一股股份的价值究竟有多少取决于两个因素。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是公司本身的价值以及由此决定的市场价格。公司的价值越高，每股股份的价值也就越高，两者成正比。假定一个公司的市价是一亿元，发行了一千万股，每股的价格是10元。如果公司的市价升到了一亿五千万元，每股的价格就是15元。第二个因素是公司已发行股份的总数。在公司价格给定的情况下，股份的价值与股份总数成反比。例如，公司的市价为一亿五千万元，股份总数为一千万股，每股的价格是15元。如果股份总数为三千万股，每股的价格就是5元。

弄清了这些概念和相互关系之后，我们再来介绍证券法的基本原理。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、证券法基本原理

（一）股票与茶杯

投资者购买股票；消费者购买茶杯。两者有相同的地方。当然茶杯只是一个例子，代表普通商品。股票也是一种商品，一种投资的商品。买卖股票，就像买卖普通的商品一样，买方有挑选的权利。挑选什么呢？挑选质量。不同的股票，有不同的质量，不同的特点，就像茶杯有不同的品种一样。有的股票收益高风险也高，有的则收益高而风险低。有的股票经常分红，但是增值较慢；有的分红少但是增值快等等。投资品市场像消费品市场一样，品种多样、应有尽有。投资者可以根据自己的需要去挑选。这是买股票和买茶杯相同的地方。

但是，股票和茶杯还有不同的地方：它的质量没有茶杯那么直观。购买一只茶杯，可以看看杯子的样子是不是好看，形状是不是端正，有没有裂缝，杯盖能否盖紧等等。总之，购买普通商品时，商品的质量是暴露在消费者的眼皮底下的，消费者可以凭借自己的经验和感官当场检查，直观地去辨别商品的质量。但是股票的质量却没有那么直观，那么一目了然。一张制作精致、挺括漂亮的股票可以一文不值（如果它所代表的那个公司正在破产清算的话）；而一张陈旧发黄、破烂不堪的股票可以价值连城（如果它代表了一个实力雄厚的跨国公司的话）。投资者不能够像检查普通商品那样通过自己的感官直接地检查股票的质量。股票的价值取决于公司的价值。你要知道股票的质量和真正价值，就必须检查它所代表的那个公司的价值，看公司的财务是否健康、经营是否良好、有没发展前途、有哪些风险因素，等等。而这些资料，在没有法律保护的情况下，投资者一般是看不到的。谁要是擅自到公司去查阅，一定会被公司的门卫驱赶出来。

证券法正是在这个投资者难以检查股票质量的关键之处发生作用，它要求发行人将所有这些有关的资料真实、准确、完整地公开出来，存放在指定的地点，任何一个投资者都可以自由地阅读、分析、研究。什么敏感就公开什么。这样，法律就将股票的质量暴露在光天化日之下，将这种特殊的商品降到了类似茶杯这样的普通商品的地位，使购买者可以自由地挑选。这就是证券法的基本原理。这个原理用一句话来概括，就是通过强制公开的手段去达到保护投资者的目的。

（二）关键在真实

公开的关键是真实。如果公开出来的信息是假的，那就失去了公开的意义，等于没有公开，甚至比不公开还糟。但是公司发行股票，都喜欢包装自己，说好听的话，因为这样它的股票才卖得掉。可是，为了包装，为了说得好听，它就造假、欺骗。这是法律不允许的。你确实好，才能说好；不好就必须把坏的说出来，不能隐瞒。因为你公司隐瞒、欺骗，老百姓相信了你的话，买了股票，等到谎言被揭穿，股价大跌，股民的钱一下子就泡了汤。有的人一辈子的积蓄在一夜之间付诸东流。

现在矛盾很清楚：法律要求公开，要求公开真实；但是偏偏有人在利益的推动下说假话。那又怎么办呢？答案很简单：承担法律责任。你说了假话，把人家害了，你就得负责。法律责任是迫使发行人公开，确保公开真实的必要条件。法律责任有三种：民事的、行政的和刑事的。在这三种法律责任中，民事责任是主体，是重点，所以下面重点论述民事责任。

三、民事责任

（一）为什么法律责任要以民事责任为主

民商法中的违法行为所侵犯的对象大多是平等主体之间的经济利益，而不是社会的公共秩序。[1]对于商品交换中的这种侵犯平等民事主体的经济利益的违法行为，解决纠纷的原则是补偿（即赔偿）而不是惩罚。只要受害人的经济损失得到了如数的补偿，法律就不必作进一步的追究。民商法中的很多纠纷都是可以私了的，就是私下谈判解决。私了提高了经济运行的效率，节省了社会公共资源。不能私了的时候由法院判决，判的是民事责任，不是行政处罚，也不是量罪定刑。

从经济学的角度去看，投资者追究民事责任是市场行为，是一方市场主体在自己的权利受到非法侵犯的时候自发地起来反抗，起来维护自己的权利。这种市场行为是政府行为所不能代替的。证监会代表政府。证监会对违法行为的反应总不及市场灵敏和迅速。因为它得去找，去调查，成本很高；而投资者不需要去找，是违法行为找上门来的。哪里有侵权，哪里就有反抗、有维权。一些有识之士已经认识到，让广大投资者去告状，使“各种违法违规行为受到来自证券市场内部的巨大的有效监督，是任何行政监管和执法部门无法比拟的”。[2]

证券民事责任还有一个好处，就是赔偿的数额巨大，足以形成对违法者的有效威慑。因为证券法上的赔偿，不是一般的民事赔偿，它可以几百万、几千万、几个亿地赔，可以使违法者赔得倾家荡产。而行政处罚和刑事责任看起来很严厉，其实不能形成有效的威慑，罚款3万、5万，或者几十万，人家根本不在乎，交了罚款之后继续违法，因为违法收入更高。只有数额巨大的民事赔偿才能形成有效的威慑。

那么什么时候需要行政处罚和刑事责任呢？当民事责任无法追究的时候，或者民事赔偿不足以形成有效威慑的时候。例如，内幕交易，市场一般很难发现，所以很难追究民事责任，这就需要行政监管机关通过侦查手段去发现、去处罚。也就是说，民事责任和刑事行政责任的关系是市场和政府的关系。凡是民事责任能够解决问题的地方，追究民事责任就够了，无须动用行政处罚或刑事惩罚。只有当民事责任不能或者不够解决问题的地方才动用行政的或刑事的手段。懂经济学的人很容易理解这个道理，因为他们懂得市场和政府的关系：市场调节为主，政府干预为辅。这里的主辅关系是指“主”够了“辅”就不需要了，“主”不够“辅”再来帮忙。民事赔偿是一般，行政或刑事的惩罚是例外；赔偿为主，惩罚为辅。这是设计民商法责任体系时应当遵循的普遍原则，证券法自然也不能例外。[3]

（二）证券法民事责任的两个特点

证券民事责任属于侵权责任。普通的民事侵权责任是由民法规定的，包括四个构成要件：违法行为、主观过错、损害后果、因果关系。证券法是以民法为基础的，其民事责任同样包括这四个构成要件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，违法行为，即公开不真实；第二，主观过错，即公开不真实是故意的或者有过失的；第三，损害后果，即投资者遭受了经济损失；第四，因果关系，即原告的损失是由公开不真实引起的。这些都和普通民事责任相同。但是证券法民事责任又有与普通民事责任不同的两个特点。

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第一是被告法定。我们称他们为公开责任人，一共有五类：发行人；发行人的内部人（包括董事、监事、高级管理人员和其他的相关责任人）；承销人（包括保荐人）；专家（专业服务机构如会计师或审计师等）；发行人的控制人（如母公司）。证券赔偿可以赔得倾家荡产是什么意思呢？首先，发行人是公司，会破产。其次，公司的老总和其他主要责任人是个人，他们家里的小轿车得拿去拍卖、别墅也得拍卖，一切值钱的东西都得拿出来，卖了赔钱，原先的白领一下子就变成身无分文的穷光蛋。承销的证券公司不是很有钱吗？赔！还有会计师，也得赔。

第二是举证责任倒置。追究普通的民事责任奉行谁主张谁举证的原则。提起侵权之诉时原告必须逐一证明全部四个构成要件。但是证券法为了保护投资者，在举证责任的分配上作了重大的调整：投资者作为原告只要证明两个要件就行了，违法行为和损害后果，这两个要件都比较容易证明；另外两个比较难证明的要件，主观过错和因果关系，让被告来证明它们不成立，原告只要反驳就行了。被告证明不了的就推定为该要件成立。这就是举证责任倒置。

四、法律框架总结

现在我们把证券法的框架体系作一个总结：为了投资者在知情的基础上买卖证券，法律强制发行人公开；为了使公开真实，法律规定了公开不真实的民事责任和行政刑事辅助责任。在这个整体框架中，起枢纽作用的是民事责任，因为从逻辑顺序上看：法律要求公开，公开必须真实，不真实就要赔钱。这是环环相扣的，缺一不可。反过来，如果不赔钱，他就可以不真实，等于不公开，那么整个制度就完了。所以说，民事赔偿责任是枢纽。而恰恰是在这个枢纽上我们出了问题：法院不肯受理。结果，中国证券市场就成了违法者的天堂，谎言满天飞，圈老百姓的钱而不用赔偿。叫作不违法白不违法，要违法赶快违法，过了这个村就没有这个店。下面我们回顾一下这段不受理的历史。

五、法院不受理

1998年《证券法》一出台，马上就有投资者在上海起诉四川红光实业，但是被法院驳回，说这类案子不属于人民法院的受理范围。真是荒唐透顶。在西方发达国家，法院受理案件的主动性是很高的。只要法律有所规定，法院就会受理；规定含糊不清的，法院同样会受理；甚至没有规定的它也受理。这才是为人民服务。从来没有听说过对一个合理的诉求不受理的事情。而我们这里法律规定了法院还不受理。

1999年5月又有人告到上海市中级法院，同样被驳回。2001年无锡市崇安区法院终于受理了一个这样的案子，但是最高人民法院马上下发通知，说“受我国立法及司法条件的局限，法院尚不具备受理及审理这类案件的条件，因此要求各地法院对于证券市场纠纷引起的民事赔偿案件暂不予以受理和审理”。[4]什么叫“立法条件的局限”？就是当时的《证券法》还有毛病，不够完善。这当然是事实，但是并没有严重到使法院不能受理案件的地步。什么叫“司法条件的局限”？就是指法官的业务水平和专业知识不够。这也是事实。不光是基层法院，最高人民法院自身的专业知识也不够。但是这也不能成为不受理案件的理由。社会矛盾急需解决，法院不会判也应当受理，受理之后一边审一边学。很多事情不是学好了再干，而是干起来再学。但是受最高人民法院上述通知的束缚，无锡市崇安区法院只好将已经受理的案子驳回，全国各地的法院都拒绝受理证券民事责任案子。

投资者怒不可遏，市场呼声与日俱增。中国证监会从市场监管的角度出发，也希望法院受理，因为违法行为铺天盖地，没有市场的参与，光靠政府监管根本不行。所以证监会的领导人多次在公开场合鼓励投资者起诉。

在这样的压力下，最高人民法院于2002年1月15日正式下发通知，[5]规定：发行人公开不真实，致使投资者在证券交易中遭受损失的，投资者可以向法院起诉赔偿。法院从即日起开始受理，但是限于中国证监会及其派出机构已经作出处罚决定并且处罚已经生效的案子。注意后面的但书从句，行业内把它叫作“前置过滤屏障”或者“前置程序屏障”，它把证监会还没有注意到的案子、正在调查但是尚未作出处罚决定的案子以及已经作出处罚决定但尚未生效的案子全部排除在外。2003年1月9日，[6]高院把受理范围稍稍扩大了一点，包括了财政部等行政机关作出处罚决定并且处罚已经生效的案子和法院已经作出刑事判决的案子，因为这样的案子少，这点扩大微不足道。也就是说，现在法院名义上受理了，实际上却把95％以上的案子都拒绝掉。

从法理上分析，这个但书从句毫无道理，略数三点便可知悉。首先是案子性质不同：证监会要维护证券市场的秩序和安全，而投资者则要保护自己的私人利益，两者不是一回事（尽管有重叠）。证监会处罚的人投资者不一定能起诉；而投资者能起诉的大量案子证监会却管不了。其次是举证负担不同：从证据法理论上说，刑事处罚、行政处罚和民事赔偿的举证负担是不同的。刑事诉讼中的公诉人必须证明到确凿无疑的地步，才能对嫌疑犯科以刑罚；行政处罚中的行政机关也必须证明到令人信服的地步，才能处罚违法者；但是民事诉讼中的任何一方当事人只要证明到这种可能大于那种可能，就可以胜诉。如果用数字来形象地表达，这三种官司的举证负担分别为95％、75％和51％。如果说证监会的举证负担重75公斤，那么投资者的举证负担只有51公斤。证监会打不赢的官司投资者可以打赢。最后是效率效果不同：证监会的工作效率低、速度慢。经常是罚款决定作出之后，派人去收钱时，发现已经人去楼空。许多官司本来可以采取保全措施，冻结资金的，但是等到证监会折腾完，人家已经把资金藏匿或者转移了，投资者打赢了官司也拿不到钱了。

实质上，这个但书从句是法院不肯受理的一个借口，它跟寓言中狼吃小羊的借口是一样的，根本没有什么道理可讲。当时报纸上的一些权威报道已经把话讲明了，说最高院之所以作出这样的限制，是因为“考虑到现阶段我国证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，目前如果没有民事诉讼前置程序屏障，案件数量可能很大，设置这一程序，在目前法律框架下是非常必要的”。[7]这就是说，案件太多了，法院的负担太大了，所以必须将这类案件中的大部分过滤掉。真叫人哭笑不得！法院的职责就是判案，解决纠纷。案子多就可以推掉吗？做生意的人决不会因为生意太忙太红火而推掉不做；法院却可以因为案件多而推掉。说到底，不是他自己家里的损失不心疼！这是我国法院，尤其是最高人民法院的严重失职！

现在，我国证券民事责任的现实状况是万事俱备，只欠东风：投资者想告；律师也想告；法律规定很清楚；但是法院不开门，或者说仅仅象征性地开了一条门缝。

六、关门的后果—扼杀了市场的健康力量

市场经济有一个中医理论。说是一国经济（市场）如同我们人的身体，自身具有免疫功能，所以虽然我们生活在细菌的世界里，但是平时都不会生病，不生病就不需要医生看病。经济（市场）也一样，具有自身的免疫功能，其内部的各种力量在那只看不见的手的推动下相互作用，互相制衡，可以使经济运行得很好，不需要政府这个医生的干预。但是这种自我调节的状态不能保证永远不出问题，就像人不能保证一辈子不生病一样。人生了病就需要找医生看，医生治病无非是两个方面，一是巩固和加强人体的免疫功能，二是打压病菌，从而改变人体内部免疫功能与细菌在战斗中的力量对比关系；同理，经济（市场）发生了危机就需要政府的干预，干预的手段主要是宏观调控，调控的原理与医生治病一样，培育和加强市场内部的健康力量，遏止不利于经济健康的力量，从而改变危机状态下经济（市场）内部的力量对比关系。

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第一卷 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一篇文章开头 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句话是这样说的：“谁是我们的敌人，谁是我们的朋友，这个问题是革命的首要问题。”搞革命，首先要解决依靠谁、打击谁的问题。搞市场经济，也要弄清楚依靠谁、遏止谁的问题。市场经济法制建设的基本思路应该是：依靠市场健康力量的推动，辅之以政府监管，遏止住市场违法行为。在证券市场上，投资者为保护自己的合法权益而起诉造假者，是制衡造假，推动各类公开责任人恪尽职守，确保公开真实的基本市场力量。证券市场的健康运行、证券法制建设，都必须建筑在这个基础上。但是现在法院关门，将制衡造假的基本力量挡在门外，只靠证监会监管。这就好比将人体自身的免疫功能打掉，[8]使人无力抵御病菌的侵入，同时又给病人打青霉素消炎抗菌。这样治病，怎么治得好呢？

七、美国对比：法院敞开大门，鼓励民事诉讼

与中国法院推诿拖拉、简单关门的做法形成鲜明对比的是美国法院鼓励证券市场民事诉讼的积极态度，因为他们深谙上述市场经济的基本道理。典型的例子是内幕交易。内幕交易虽然可以提起民事诉讼，但是市场的诉讼积极性普遍不高，主要依靠行政执法机关的调查和处罚，这在哪个国家都一样。因为内幕交易除了隐蔽、难以发现之外，其赔偿以赢利为标准，一般在几千到几十万元之间，纵然加上3倍的罚款，最多也就百来万元。由于内幕交易损害的是交易对方的利益，而证券市场上人海茫茫，在同一时间有无数的人在卖出或买进，无法确定谁是交易对方，所以只能让所有处于交易对方地位的人按比例瓜分，原告能分到的钱很少，算上诉讼费用肯定得不偿失。这种自己打官司让别人搭便车的事没有人愿意干。如果提起的是派生诉讼，则赔偿归公司所有，原告什么也得不到。但是有一类人诉讼积极性很高，那就是律师。律师费可以在分配之前从被告的赔偿中如数扣除。为了赚取律师费，专门从事内幕交易诉讼的律师就像警犬一样凭着嗅觉到处寻找内幕交易。于是就发生了如下的案子。

律师在发现目标之后，找到一位有起诉资格的股东请他起诉。股东害怕花钱、花时间，不愿意起诉。律师就对他说：“不要紧，我替你打官司，赢了我向被告要，你也可以分到钱；输了我不向你收取律师费。至于时间，你也不用花很多，我已经写好了起诉状，你只要签名就行了。”股东于是同意起诉。到了法庭上，被告对法官说：“这官司很荒唐，因为它不是原告在打，而是律师在打。原告没有多少经济利益，是律师为了赚取律师费而无事生非，制造事端。这种在原来没有纠纷的地方挑起纠纷的行为不利于社会的稳定，是不值得鼓励的。我虽然从事内幕交易不对，但更应该惩戒的是这个卑鄙的律师、讼棍。所以这样的案子法院不该受理，应当驳回。”法官回答说：“不错，确实是律师在打官司，律师的动机也确实并不高尚。但是内幕交易很可恶，而且不容易抓到。律师能抓住，是好事，是执法的主要市场力量。利用律师想赚钱的动机来打击违法的内幕交易，以毒攻毒，不但要允许，而且要鼓励。”这是美国联邦纽约南区法院在1956年判决的案子，法官受理案件的理由随后为人们普遍接受，使该案成为一个经典判例。[9]

可见，美国的法院在可以受理也可以不受理时积极受理，鼓励起诉；中国的法院在应该受理、必须受理时推却不受理。两者产生差异的根本原因在于对市场经济的认识深度不同。美国的法官懂得市场调节为主，政府干预为辅的道理；懂得利用市场的力量去解决市场的问题不但效率高，而且效果好，同时还节省了政府执法的公共资源。他们具有纵览全局的远大目光。而中国的法院，包括最高人民法院，都没有能够从市场经济哲学的高度去理解和认识证券民事诉讼的重要性；他们的目光停留在了证券案件将增加法院多少负担这样一小块自留地上。

八、推而广之—独立董事制度和监事会制度失败的原因

独立董事是指不在公司担任其他职务，也不在公司工作的外部人员，所以又叫外部董事。我们建立独立董事制度的目的是希望利用他的独立性来监督公司的违法行为，保护投资者的合法权益。独立董事制度在我国已经搞了十多年了，十多年来一直是公司法学界的一个热门话题。专家学者们写了很多文章，说是应该这样改进、那样改进，中国证监会也一直在改进。但是怎么改进都没有用，这是一个失败的制度。因为独立董事是领取薪水的，每年大约3万到10万不等，而薪水是由公司董事会决定的，所以从利益上看独立董事是不独立的。他要是真的独立了，真的去监督了，公司就把他解雇了，换一个不监督的人来。在这样的利益格局下，中国证监会怎么改进制度都是徒劳的。这是一个死胡同。那么，证监会是怎么走进死胡同的，制度失败的原因又在哪里呢？

原因就在于试图撇开市场的参与，单纯靠政府—证监会的力量去规范和监督有切身利害关系推动的独立董事，那是注定要失败的。那么，怎么设计制度才能成功呢？很简单，引入市场力量，让投资者来起诉！公司法上规定了董事的注意义务和忠实义务，不管是独立董事还是内部董事，违反了法定义务就要承担赔偿责任。这一赔，董事就要权衡利弊了，独立董事就真的要做得独立一些了，因为你不独立就得赔钱。你年薪10万，一赔钱就是上百万甚至更多，再不独立行吗？在市场诉讼的压力下，再加上证监会的监管就可以了。

事实上，从独立董事制度建立到现在的这十多年时间里，国人对独立董事的职能的理解始终有偏差，以为他是用来监督的。其实不对，公司花钱聘请独立董事是要做生意。独立董事往往是一些见多识广的人，或者是有某种专长的人，他可以在董事会上提供不同的视角和信息，启发思维，激发灵感。像基辛格，从国务卿卸任之后就被很多跨国公司聘为独立董事，因为他曾经周游列国，见多识广。还有，聘请独立董事应该是公司自愿的，由公司根据自己做生意的需要来决定，不能由政府强制。而在我国是强制的。说明证监会的管理思想依然是计划经济而不是市场经济。

还有监事会制度，同样是失败的。监事会人员的工资都是由董事会决定的，你让他去监督董事会，怎么监督得了？解决的办法仍然是由市场起诉，追究其监督不力的赔偿责任，因为监事同样负有注意义务和忠实义务。市场一起诉，监事会的监督就认真了，没有市场的推动，光靠思想教育或者证监会的监管是行不通的。

总的说来，我们的独立董事制度、监事会制度和证券市场制度存在着同样的问题：不懂得利用市场的力量来解决问题，具体表现就是法院关门。解决问题的关键是法院打开大门接纳市场的诉讼。

以上是制度层面上的分析。但是制度是人建立的，制度有问题是因为人有问题，所以下面探讨人的原因。

九、法律人原因探讨

这里说的法律人是指法律界的人，包括律师、政府部门（立法、司法、行政执法）人员以及学术界人士。中国法律人存在着以下问题。

（一）对市场经济理解不深

在中国，懂法学的人普遍不懂经济学，不懂经济哲学思想，所以就不懂民事责任在公司证券领域内的主体地位。本文前面批评了法院，尤其是最高人民法院。法院当然有责任，应该批评。但是问题不光在法院，立法和行政执法这一整套人马、思想、制度都有问题。先看立法：《证券法》第十一章“法律责任”，从第188条到第235条一共48条，全都是行政处罚的规定，基本上没有民事责任的规定。[10]有关民事责任的规定分散在其他各章各节中，没有放在“法律责任”一章内，似乎以为民事责任不是法律责任。

再看我们的行政执法机关—中国证监会。在推动法院受理民事案件方面，证监会的态度是积极的。但这是否意味着证监会懂得市场经济哲学，并且在自觉地运用呢？不是的。证监会也没有理解市场经济。它要法院受理是因为它自己实在忙不过来了，希望法院帮点忙。也就是说，它并没有把市场放在主体地位上，把自己放在拾遗补缺的辅助地位上；而认为它自己是老大，是核心，市场应该围绕它的指挥棒转。[11]

可见，我们从立法、司法到行政执法都不懂市场经济的基本哲学，不懂得利用市场的力量去解决问题，因而也不可能用这样的思想来指导法律制度的设计。从1992年11月党的十四大正式提出社会主义市场经济的口号到现在，已经18年了。我们的经济改革已经走得很远，但是在制度建设方面，尤其是在法律界，真正理解市场经济含义的人并不多。

（二）再比美国：中国法律人知识结构单一、知识面狭窄、整体水平较低

笔者在纽约大学法学院读博士期间的导师LewisKornhouser是美国著名的法学家，同时他又是一位著名的经济学家和数学家，被称为纽约大学法学院的一根台柱子，当时担任法学院招工委员会的主席，执掌人事权。此外，他还时不时地写一些莎士比亚的戏剧评论在权威杂志上发表，也应该算得上是一位文学评论家了吧。请读者诸君作一个比较。我们中国法律界有没有这样的人？依笔者愚见，恐怕别说一个，就连半个也找不出来。而在美国法律界，这样的人至少有一批。像Posner法官，就是有名的法学家、经济学家和数学家，名气比LewisKomhouser还要大。难怪美国的总统有一半是律师、国会议员有一半是律师、州长有一半是律师。比如笔者在耶鲁大学读硕士时的导师Drew S. Days III，克林顿一当总统，马上请他去当司法部副部长；笔者打过工的一家律师事务所O’ Melveney ＆ Myers的合伙人WarrenChristopher则给克林顿当国务卿，也就是外交部长。这两个人在任期满后一个回去继续教书，一个仍旧当律师。笔者在华尔街工作时看到的那些事务所合伙人，几乎个个都有这样的能力。美国法律界藏龙卧虎，那里蕴藏着无数随时可以起用的国务活动家、外交官和各色人才。据说我们的国务委员吴仪在任部长领导我国的外贸工作时经常与外国人谈判，期间她曾多次感叹“美国的律师为什么这么能干”？言下之意是我们中国为什么就没有这么能干的律师。吴仪的感觉是敏锐的，因为这就是差距。

差距也见于经济改革。众所周知，我国的经济改革是由经济学家们推动起来的。但是这样的改革如果放在美国，那肯定是律师的专利，经济学家们恐怕连边也沾不上。笔者在自己的单位里说这句话，同事们都不理解，也不接受。2005年笔者所在学校请来加拿大的一位法学院院长作了几个讲座，他说到“现在国际上的各种经济改革，都是依靠律师而不是经济学家。这一点，大家已经形成共识”。这时候有人想起笔者的话来，说“唷，他和朱老师说得一样”。但是多数人恐怕还是不太明白。其实道理很简单，律师懂经济学而经济学家不懂法律；律师懂政治而政治家们不懂法律。所以不管是经济改革还是政治改革，都必须由律师去做。[12]但是中国法律界显然还没有这个能力。因为我们的知识结构相当地单一，知识面过于狭窄，别说经济学和其他学科，就是在法学领域，我们也都是单打一，所以离国际先进水平差距很大。[13]

十、结语

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，中国公司证券法律制度落后的主要原因是因为我们没有能够从市场经济哲学的高度去认识问题，不懂得利用市场的力量去解决市场的问题，因而在法律制度的设计中就不能摆正政府与市场的关系，尤其是没有弄清楚依靠谁、遏止谁的问题，不懂得投资者的诉讼是公司证券市场健康发展的主要动力，是我们在制度建设中必须依靠和利用的基本市场力量。错误的集中表现是法院关门。解决问题的关键是法院必须打开大门接纳市场诉讼，不但要废除那个“但书从句”所设置的前置过滤屏障，全方位地受理因虚假陈述引起的证券民事诉讼，而且要废除2001年那个拒绝受理内幕交易、操纵市场、欺诈客户案件的通知，全面受理这些民事诉讼。此外，还必须受理公司证券法规定的其他各类民事案子，特别是开门受理股东状告公司董事、监事和高级管理人员违反注意义务和忠实义务的案子。这自然将大大增加法院的负担，但这不光是法院的工作职责，更是整个公司证券法律制度得以运转的枢纽。枢纽如果站不住，整个制度就垮了。因此，从政府到全国法律界都必须从市场经济的哲学高度去重视这个问题，敦促和帮助解决好这个问题。经济发展有瓶颈；公司证券法律制度的瓶颈就是法院的这扇大门。打开了这扇大门，整个制度就有了灵魂，我们就能向前迈进一大步。

注释:

[1]当然，社会是由个人组成的，个人的合法权益受到侵犯，社会的秩序也受到了侵犯。但是这种对社会的侵犯带有间接性，而且效果微小，就个案而言一般可以忽略不计。

[2]新华社：《司法介入证券市场民事侵权纠纷案将推动证券市场法制化进程》，载《浙江日报》2002年1月16日。

[3]这也符合市场经济中政府干预的基本原则，凡是市场能够顺利地自行调节的地方政府一概不干预，只有在市场机制失灵的地方政府才介入和干预。在证券的发行和交易中，如果当事人自己能够通过诉讼得到适当的补偿，行政机构的惩罚就是不必要的，至多也是辅助性的。政府不应当事事包揽，而应当尽量地把事情推给市场。

[4]《一波多折的银广夏赔偿案》，载《上海证券报》2001年9月27日。

[5]《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，载《杭州日报》2002年1月16日第10版，《人民法院受理因虚假信息披露引发民事侵权纠纷》。也见《中国证券报》2002年1月16日第1版和第4版。

[6]2003年的这个司法解释是最高人民法院在证券民事责任方面从外行到内行的一个巨大转折，笔者曾对此给予了高度的评价。参见朱锦清：《证券法学》，北京大学出版社2004年版第140-142页，2009年版第3次印刷本第169～171页。但是在受理范围上，2003年比2002年进步不大。

[7]同注[5]。

[8]人造爱滋病。

[9]Magidav．Continental Can Co., 176 F.Supp. 781 （S.D.N.Y.1956）.

[10]其中只有第190、191、210、214条四个条文在规定行政处罚的同时附带提到了民事赔偿责任。

[11]从证券的公开发行、私下投放等许多具体制度的设计上都可以看出这些问题，篇幅关系，无法展开，因而只下笼统的结论。

[12]浙江大学法学院前院长李龙教授曾经提出法学院要培养治国的人才。这其实是常识。因为法学院培养律师，律师中有各种人才，包括治国的人才。但是据说李龙的话也引起了争议，显然因为大多数人不具备这样的眼光。

[13]关于知识结构的问题，笔者早在单位里提出了这样的观点：就是一个优秀的大学教师要分两步走， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步是学有专长，业有专攻，先把自己的饭碗捧牢，达到了这一步，．你就是一个合格的教师，但是还不够优秀，所以还要走第二步；第二步要贯中西之学、通古今之变、兼文理之用、成一家之言。说得简单一点，就是要贯中西、通古今、跨文理，在这样的基础上自成一说。古人云，泰山不让土壤，故能成其大；河海不择细流，故能就其深。只有在广博的基础上，我们才能建造起高耸的学术大厦。只有向着这个方向努力，中国法学才能底气十足地与国际接轨，才能在我国未来的政治体制改革中担当起重任。愿共勉。

出处:《法治研究》2011年第6期