罗马法债权理念的一般发展

关键词: 罗马法；债权理念；人身性债权；财产性债权；特有产；限定继承

内容提要: 由罗马法发展起来的债权理念，代表了罗马法的较高成就，是人类法律文化的宝贵遗产。罗马法债权理念发展的一般历程分为三个阶段，即，人身性债权向财产性债权的过渡形成、债权理念与家父权理念的并存格局，以及罗马法债权理念的扩充发展。这三个阶段展示了人类债权理念由原始状态向文明过渡的历程。

自公元前753年罗马城的建立，至公元528 534年优士丁尼一世当政并编纂《法典》、《学说汇纂》以及《法学阶梯》，期间跨越一千二百余年{1}（P．462—478）。尤其值得注意的是，罗马人凭借其优良的军事器械及技术于公元前后曾建立起人类历史上最早的帝国并统治达五、六个世纪之久。正是在这一帝国的孕育与庇护下罗马人以及诸如盖尤斯鸟尔比安等一批著名的法学家们创造了人类历史上首次辉煌的法律成就，有关万民法以及自然法的理念亦首次在罗马法中得以体现。随着中世纪对罗马法典的考古发掘以及文艺复兴时期罗马法律研究的狂热，罗马法的诸多理念直接影响着近、现代法典体系的形成，以至今日的某些学者仍沉浸在罗马法的研究与探寻之中，以求新的发现与突破。由罗马法发展起来的债权理念，充分代表着罗马法的较高成就，同时亦对近现代债权法律制度的形成产生过深远的影响。

一、人身性债权向财产性债权的过渡形成

罗马原始制度下的债的理念，与人类其它处在原始状态下的债的理念，并无实质的不同。也许是由于原始人类长期处于同态复仇的自然秩序状态的原因，那种基于同态复仇而享有报复权力，以及遭复仇而面临的压力与约束逐渐以债的理念扎根于原始人类的心目中。我们从拉丁文中最早用来表示债的理念的文字“obligare”来自动词“捆绑（ligare）”之意，以及后来罗马家父权力体系下，因家子侵犯家外人的犯罪，家父可以将家子交给被害人而摆脱自己的责任，亦即所谓移交罪犯权之原始偿债方式中，均不难体味人类早期债的理念与同态复仇或者说与犯罪之间的密切关系。可以说在原始制度下“犯罪是产生债的真正和唯一的渊源”{2}（P．401）。正是由于债的理念是在这样的状态下形成，使得人身惩罚之功能首先被注入到债的理念之中。

随着原始社会向文明社会的过渡，在罗马法律体系中，原始状态下的同态复仇之债，逐渐演变并分化为公犯以及私犯之债。所谓公犯，即逐渐成为社会公共力量或国家直接打击的犯罪现象，而私犯，则混杂了现代人所谓的部份犯罪（如盗窃、抢劫、侵辱等）以及损害赔偿之侵权行为等。私犯与私刑相伴而生，但逐渐私犯亦被允许承担罚金之责任，而这为债的理念从人身惩罚功能向财产性功能的过渡，提供了最佳的契机。当然，这与整个社会私有制状态下财富地位的突出兴起密切相关。

当罗马人通过财物让与的“耐克逊”[1]方式来处理契约之交易时，当交易逐渐以口头、文书、要物以及诺成契约的方式而最初达成时，当契约之债形成之初，由于私犯之债历史延续的主导地位，契约之债显然处于私犯之债的从属地位。而这使得私犯之债从同态复仇之债延续下来的人身惩罚理念，被随之注入进契约之债的理念中，以至于早期契约之债的理念中，除了履行交易的内容要求外，人们亦能见到人身惩罚的踪影。我们从罗马《十二铜表法》第3表的以下规定可以清楚地感受到早期契约之债的强烈人身惩罚理念：

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第一条 债务人在其承认债务之后或裁判对他作了决定之后，得有三十天的特许期限。

第二条 上述期限终了时，原告人可以拘捕债务人，可以将他押解到庭受讯以便执行判决。

第三条 若债务人仍未自动执行法庭判决，且在受讯时无人代他解脱责任，则原告人得把他带到私宅，给他带上足枷或手铐，其重量不轻于15磅，而且假如愿意的话，还可以加重。

第四条 债务人在拘禁期中，如愿意，可自费供养。若无力自费供养，则拘禁他的人每日应发给他面粉一磅如愿意亦可多给些。

第五条 当债务人在拘禁期间，他有权与原告人谋求和解，但若双方不能和解，则这些债务人应被继续拘禁60天。在此期间，他们须在市集日连续三次被带到会场最高审判官前，并宣布其所判决的钱额。至第三个市集日他们则被处以死刑或售之于国外于第伯河以外。

第六条 至第三个市集日，债务人得被砍切成块。至于砍切大小，则并不归罪于他们”{3}（P．15—16）

当社会交易日渐发达，从而契约之债成为债的主导形态，当私犯之债人身惩罚之功能日渐为不断兴起的国家力量所剥夺或享有当人类自然进化法则日渐排除债的人身惩罚功能对人类自身所显然造成的不利伤害，当这一切联合成为一股共同的力量之时，债的人身惩罚功能必然应从债的理念之中被剔除。债，尤其是基于交易的契约之债，应当回到它们实现财产目的的原本轨道，债，首先应当是也只能是财产之债。当以财产为目的成为债的首要理念之时，债的人身性特点并未随即完全消除。事实上，以人身服劳役进行偿债的方式还保留了很长一段时间，此时的人身服役亦主要不是为了人身惩罚，其意仍首先在于实现债的财产理念。

罗马法债权体系中一个很重要的特点，便是债的四分法，债被分为契约之债、准契约之债、私犯以及准私犯。这对现代法律中以契约之债以及侵权之债为主要支撑的债权体系的形成产生过重大的影响。罗马法体系中债的四分方法，已充分表明罗马人实质性地完成了债的人身理念向财产理念的过渡。姑且不论契约以及准契约之债仅为财产责任的特性，即便对于盗窃、抢劫、人身伤害等私犯之债，亦被主要采用请求返还或要求给付原物以及2倍3倍4倍的罚金处罚或者以对被杀奴隶或四足动物的所有人偿付该物在该年内的最高价值等均为财产性补偿的方法来承担债之责任，这从优士丁尼《法学阶梯》的有关论述中可以充分地得到印证。

当罗马人完全实现了债的理念由人身性意义向财产性意义的超越时，罗马人亦即开启了人类债权理念的全新篇章。而这是由公元前326年《博埃得里亚法》解放所有债务奴隶的宣告来实施的：除了那些因犯罪而受罚的人外，任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁，所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还（re auis，nisiaui noxam memisset，donec poena m lueRet，in compedeibus antin neRvo teneRetm：pecuniae cteditueboria debitoris non corpus obnoxiu m esse）”{3}（P．354）。正是在这样的宣告推动下，罗马法中以债务人的财产作为债务担保的理念终究得以形成，而债权人亦自然只能在债务人的财产而非人身范围内实现其债权的满足。债权人的地位显然被削弱了，而整个人类的债权文明却在这种削弱中向前迈进了。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、债权理念与家父权理念的并存格局

在罗马法新的债权理念得以形成并不断发展的同时，罗马家庭在社会延续中的核心地位亦同样得到罗马法律的维护而特有产以及限定继承便是这两股发展力量不断冲击所致。家父权力体系下的罗马家庭，代表着宗亲以及家族的力量因而亦代表着组成国家的各类宗族的联合力量。在国家之下，家庭是最为重要的核心力量，法律必须首先对其加以维护，而家父对于家庭内的绝对人身以及财产之权力，正是法律维护的最佳主体选择。但债权理念也代表着整个社会秩序维护的观念，对债权理念的破坏或不遵守，亦同样损及社会之共同利益。当法律面临两者都应得到维护而有可能产生冲突时，罗马人发挥了他们法律创造的才华。按照家父被视为家庭财产唯一所有人的设定，若家子或奴隶对第三人的任何负债，由于家子及奴隶人身及财产地位的不独立性，债权人应当有权就整个家庭的财产求得回报。这种牵连所可能带来的风险显然不利于家庭的维护，同时，亦实质违背债务人以其个人之财产担保偿债的理念，毕竟家子或奴隶乃事实上的债务人，尽管他们不被视为法律上的债务人。但如果仅让家子或奴隶负责偿债而却不给予他们任何财产的权利，那么亦显然不利于债权人利益的保护于是特有产制度应运而生。

所谓特有产（peculium），依据《布莱克法律词典》的解释，是指罗马法中家父交给其子或奴隶依据他们自己的决策从事商业交易的特定财产。[2]事实上，特有产制度有着更为广泛的内涵，它是罗马法中家父体系制度下的一种特别财产制度也是目前可知的人类最早的以特定财产承担商业风险的责任形式。正如彼德罗·彭梵得（Pieto Bonfante）在《罗马法教科书》中所言：“人们之所以把特有产设立为一种法律制度，只是因为‘家父’对于‘家子’达成的债务在民事上承担的责任以特有产总额为限，这种特有产也可赐与奴隶，甚至它对奴隶具有更大的重要性”{2}（P．130）。特有产制度是罗马法时代以家庭为核心、以家父为财产权利主体法律制度下的派生产物。“在整个真正的罗马时代罗马私法就是‘家父’或家长的法”{2}（P．115）。因为“家父”对于“家子”或主人对于奴隶不仅拥有绝对的出卖、出租以及生杀予夺的人身权力，而且最为主要的是“家父”被视为家庭财产权利的唯一主体。他不仅可以随心所欲地处置财产，而且所有由“家子”以及“奴隶”取得的财产也归属于他。“家子”或“奴隶”只是法律意义上的他权人，他们根本无权拥有任何财产法律意义上的所有权。然而，“家子”或“奴隶”获得或享用财产的事实又必不可免，而且由于“家父”难以事必躬亲的原因，通过“家子”或“奴隶”进行财产经营的做法为客观所需。正是在罗马家庭以及“家父”权力为核心的法律构架前提下，通过“家父”授予或允许“家子”以及“奴隶”拥有专项财产用益{5}权限的特有产制度才得以必然形成。依据特有产制度，对于家子或奴隶之负债，家父或主人仍然是名义上或法律上的负债人，但是由于其事先从其享有所有权的家庭财产中特别地划定了归家子或奴隶享有用益权的财产，那么，当负债的过错无可归责于家父或主人时，以特有产为限作为债权人利益的偿债担保，不仅没有实质违背债权的理念，而且亦同时保护了家庭其它财产的免受牵连。特有产制度从家父之角度而言，显然是法律上或形式上最为典型的有限责任，但从家子或奴隶的角度而言，则是实质上地地道道的无限责任。因为特有产是家子或奴隶所可拥有的全部财产权益，哪怕只是没有所有权的用益财产，但一旦以此为限亦即用全部的特有产来为自己的事实债务承担偿还责任时，他们没有任何有限责任的特权可言。

如果说特有产制度还代表着家父权力理念优先于债权理念的话，那么限定继承制度则表明债权理念已超越了家父权力之理念。所谓限定继承，是指继承人在遗产限度内对被继承人的债务承担责任的一项制度，这是由罗马法发展起来并一直为后人沿用至今的一项重要的有限责任制度。它与前述特有产制度所共同的特点，即都是以特定物为限承担责任，属现代人所谓的具有典型意义的物的有限责任。限定继承制度是罗马法发展至优士丁尼时代才最终得以正式形成的继承法中的一项重要法律制度。我们从优士丁尼《法学阶梯》中可以读到这样的篇章：“朕的仁慈使这一恩惠由所有受制于朕的谕令权的全体人所共有，起草了一个既很公正又很驰名的敕令如果人们遵守了其内容，允许他们接受遗产，而只在遗产的价值范围内承担责任”{4}（P．225）。由优士丁尼时代所确立的限定继承原则，沿用至今仍为各国继承法中较为核心的原则。

罗马人这一文明制度的形成经历了长期的发展过程。正如前述在特有产制度中曾谈到的，罗马法中，以家父权力体系维持下的具有宗亲关系的家族核心理念，始终是占据主流的社会意识形态，这一意识观念不仅影响到罗马法中物权以及债权体系的构建，同时在继承法中亦强烈地得到体现。早期罗马继承，是从继承人资格的确立开始。“遗产继承是取得继承人资格的必然结果，这种资格因而成为对死者财产概括取得的主体条件或权能条件”{2}（P．420）。具有资格的继承人被视为宗亲集团或家族最高权力的接班人，不仅接替死者原有的法律地位，而且接替死者原有的全部财产关系，因而也继承死者的负担，继承债权和债务，可以说，被继承人生前的一系列法律关系，均按照其设立时的原样转移至继承人，这也就是罗马法中通常所谓的概括继承。在这样的概括继承方式下，死者生前所有的人身及财产关系均得到延续，而家族永恒的理念亦正是在这样的继承下得到实现。继承首先不是基于财产的目的，而是“家族，也就是包括在家父权中和由家父权而产生的各种权利和义务的集合体”{5}（P．109）的延续，才是概括继承的目的所在。然而，随着时代的发展随着宗亲以及家族核心的理念成为历史所保留的形式与残余，随着继承以财产为目的的要求越发地展现，概括继承的不公平日益显现出来。首先，最为显著的便是“损益遗产”的处理问题。所谓损益遗产，即死者所欠债务超过其遗产盈额的遗产，按照概括继承的原则，继承人应无限地承担损益遗产的偿还责任这对继承人而言显然是极不公平的。其次，由于概括继承而导致的死者遗产与继承人财产的混合，亦是引起争论的社会问题。死者的债权人与继承人的债权人常常因为财产的混合而使各自的债权均可能面临不公正的偿还。很显然在损益遗产情形下，继承人的债权人即刻面临其债权保障不利的地步，而当遗产很丰盛，但继承人却原本负债累累之时，那么死者的债权人又将因财产混合而面临不利之境况。所以说，概括继承不仅对继承人，而且对死者的债权人继承人的债权人都将是有害的。“在这种情况下，它也是不公正的，因为没有理由让上述当事人中的一方以牺牲另一方利益为代价获取好处，或者让他忍受自己的倒霉”{2}（P．426）。其三，概括继承与已经发展起来的债权理念亦不相符。“从罗马法遥远的起源时期起，债务人的财产就早已被视为其债权人的担保，债权人只应当在财产的范围内获得清偿”{2}（P．425）。因而，对债权人的照顾，不会导致也不应导致在法律上让他人承担债务人缔结之债的责任。然而，由于罗马家族以及家父权力体系的强大，使得概括继承方式得以长期排斥这一很早发展起来的债权理念。在家父权力应充分得到尊重以及家庭延续即为社会秩序最佳延续所需时，以家父法律地位继承为要求的概括继承成为法律维护的核心。此时，所谓债务人以其个人财产为其债务担保的债权理念亦不得不让步于概括继承的原则。“父债子还”不是因为债权人地位的强大，或者说债权人身性意义还未完全的摆脱，事实上，这完全是因为家族自身延续的社会核心理念影响所致。家子对于家父家内家外社会身份关系的替代继承，必然使得“父债子还”成为债权人意外获得的债权保障。可以说正是由于家父权力体系维持的理念，使得债权人在继承领域得到了不应有的权力扩张，而这与已经发展起来的债权理念是极不协调的，以至于遗产继承领域与其它法律领域的债权适用，长期处于对峙的状态。为了实现债权理念的统一，对概括继承予以限定势在必行。限定继承的采用，不仅表明继承领域由身份继承到财产继承的过渡完成，更主要的是反映以家族或家庭为社会核心组合力量的观念的退化，同时亦象征着以各自独立的个人为组合社会或国家力量的观念将不断地崛起。而且，债权人原本通过概括继承享有的扩张权力因为限定继承而受到了限定这与发展起来的文明债权理念亦正好极为相符。

三、罗马法债权理念的扩充发展

罗马法对债权理念的贡献，并未仅仅停留在人身性债权向财产性债权的超越成就之中而是不断地在扩充与发展债权的理念。首先，随着团体法人人格为法律所承认，以团体财产为限独立承担债务责任的理念，成为债权理念中新的内容组合，从而使债权理念的主体阵容得以扩大。原本发展起来仅为针对自然人而适用的，债务人以其财产为其债务担保的观念，现在同样也适用于法人的主体，这在促成现代人所谓的法人独立责任的同时，亦为后来法人成员有限责任的形成与发展提供了广阔的空间。其次，罗马法中就多数债权人或多数债务人基于共同行为或特定合意而达成之债作了详细的规定。无论是基于要式口约之债还是基于买卖、租赁、合伙等合意之债，均有可能出现多数债权人有权要求某一给付或者多数债务人必须履行某一给付的情形。而这种多数人之债，可能会在大多数债权人或债务人之间进行份额的划分，亦可能会出现任一债权人或债务人均有权要求或有义务给付整体债务的情形。总之，罗马法债权理念中已形成了债的复合的理念无论复合之债是按份处理还是连带进行，它毕竟实现了债的主体与标的的单一突破。尤其在复合之债的形成理念中，如前述特有产制度中所提到的，家父或主人虽然原则上以特有产为限对家子或奴隶的债务承担责任，但若家父或主人对于家子或奴隶与第三人之债具有主观过错时，则家父或主人应以特有产以及特有产以外的其它所有财产承担连带之责任。这表明罗马法债权理念已达到了很高的成就，而这为现代人的债权理论以及有限责任的灵活运用亦提供了极有价值之参考。再次，除上述之外，罗马法债权理念中的其它一些债权制度，可能为后来商事领域债权理念的拓展打下了基础。在此仅以“能力限度照顾”制度以及海运借贷契约为例略加论述。所谓“能力限度照顾”，是指债务人有权获得仅按自己的能力清偿债务的判决照顾，有权获得这一照顾的主体一般是那些本应以其全部财产承担责任的人，如合伙人受赠人、军人、庇主、直系双亲以及丈夫对于妻子等。保罗《论普拉蒂》第6编中有这样一句话：“在对那些以全部财产承担责任的人作出判决时，不能夺去他们的全部财产，应当留下一部份让他们维持生活”{6}（P．433）。很显然，“能力限度照顾”首先是生活费保留的照顾。至于是否允许凭此照顾扣除债务的份额，一般认为：“能力限度照顾只是减少判罚，而不减少债，因而如果受照顾者的财产状况恢复好转他也应当清偿余额”{2}（P．321）。但是也有人认为对于受赠人可以考虑只在其财产范围承担责任，如乌尔比安《论萨宾》第36编中所言：“比乌皇帝的批复如下：因赠与而被起诉的人，在他们所拥有的财产范围内承担责任”{6}（P．14），这是否意味着受赠人享有现代人所谓的破产免责之责任形式，对此难以定论，但“能力限度照顾”制度的确使得债权理念中考虑债务人实际偿债能力的问题成为关注的焦点，因而亦为后来破产理念的兴起打下了基础。就海运借款契约而言，其最为值得关注的是债权人的风险责任问题。所谓海运借款契约，是指基于海洋运输的借款而达成的契约。按照通常的惯例，海运借款契约的债权人，应当承担船离岸之时至平安返回之前的风险责任。按保罗《论问题》第25编中所言：“只有船在约定时间内平安返回，债权人才能请求偿还借款”{6}（P．93），而按戴克里先皇帝和马克西米皇帝致奥诺拉托之言辞：“显然，海运借款契约的风险应由债权人承担”{6}（P．89）。海运借款契约对于债权人承担风险责任的特殊处理模式，虽然是基于航海风险特殊性所致，但其毕竟为罗马法债权理念的发展增添了特色的内容，债权人原本并不承担债务风险的理念由此被打破。航海贸易从此开启了不仅船舶经营人而且海运借贷人共同面临并承担海上风险损失的发展历程，这一债权人承担航海风险的理念，对中世纪以航海贸易为主要目的的康孟达（commonda）商业组织形式，亦即现代人所谓的早期有限合伙形式的形成与发展，显然产生了重要影响。

从以上关于罗马法债权理念一般发展的论述中，我们不难看出，罗马法所发展起来的债权理念，几乎为后世的债权制度提供了一个无须实质修正的理念框架，由此成为人类最为宝贵的法律文化遗产。

注释:

[1]“耐克逊”为古罗马时代表示契约的一个名词，也被视为契约的最古形式，它由最古的让与行为发展而来。从一个拉丁考古学家传下来的定义认为耐克逊是一种用铜片和衡具的交易。最早多用于金钱借贷但后来很多要式转移物的转移行为都通过耐克逊完成，当时只有这种郑重的仪式才能使当事人双方的合意具有法律效力。参见（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1997年版第178页以及江平、米健：《罗马法基础》中国政法大学出版社1987年版，第237页。

[2]Bryan A．Garne （Editor in chief）：Black’slaw Dictionary，west Group，seventh Edition，P．1152．

参考文献

{1}（意）朱塞佩·格罗索．罗马法史（M）．黄风译北京：中国政法大学出版社，1994．

{2}（意）彼德罗·彭梵得．罗马法教科书（M）．黄风译北京：中国政法大学出版社，1992．

{3}萧榕主编．世界著名法典选编（民法卷）（Z）．北京：中国民主法制出版社，1998．

{4}（古罗马）优士丁尼．法学阶梯（M）．徐国栋译．北京：中国政法大学出版社，1999．

{5}（英）梅因着．古代法（M）．沈景一译北京：商务印书馆，1959．

{6}（意）桑德罗·斯契巴尼选编契约之债与准契约之债（C）．丁玫译北京：中国政法大学出版社，1998．

出处:《政法论坛》2001年第6期