中国宪法实施的三个面相

中国宪法实施的三个面相

——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间

关键词: 中国宪法实施面相；政治化实施；惯例化运行；规范性缺失

内容提要: 依托不同的研究模式或研究取向，中国宪法实施就会呈现不同的面相：在政治宪法学看来，政治化实施是中国宪法实施的基本面相；在宪法社会学看来，惯例化运行是中国宪法实施的基本面相；在规范宪法学看来，规范性或权威性缺失是中国宪法实施的基本面相。如果要准确解释中国宪法实施样态，既要先行解决中国主权架构或政体结构、中国宪法权利的属性与内涵、国家与公民的关系、宪法渊源与宪法形式等根本问题，也需要对中国宪法实施进行类型学意义的划分，在此基础上，政治、社会与法律并举，政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学形成学术合力，既能为解释中国宪法实施问题奠定坚实的学理前提与经验基础，也能为创生中国宪法学研究新格局与新气象提供学术可能性。

无论是在中国宪法研究中，还是在中国宪法实践中，中国宪法实施问题都居于核心地位：对于中国宪法研究而言，中国宪法实施问题既与中国宪法文本有关，也与中国社会对中国宪法文本的体认相连，更与中国的政体架构和意识形态密不可分，这实际上涵盖了中国宪法的文本属性、中国宪法的社会基础与中国宪法的政治特质三个重要问题，这些问题毫无疑问是中国宪法研究的核心内容；对于中国宪法实践而言，可以说中国宪法实施本身就是中国宪法实践。为了更丰富、多角度地解释中国宪法实施问题，笔者以政治宪法学、宪法社会学和规范宪法学三种研究取向为依据，诠释中国宪法实施极为不同的三个面相。

根据对政治宪法学、宪法社会学和规范宪法学相关文献的阅读与梳理，笔者从六个方面对其进行了简要的列举（见表1）①，从而为解释中国宪法实施的三个面相做出相应的学理准备。

一、政治化实施：政治宪法学视角下的中国宪法实施面相

对于“政治化实施”，需要强调它的两种意涵：其一，立足于中国宪法是根本法或政治法的假定，认为中国宪法实施的方式主要是政治机制而非法律机制，②这是政治宪法学的研究取向之一，以陈端洪博士为代表；其二，立足于中国目前仍处于非常政治时刻的判断，基于政治立宪主义与司法立宪主义在时间生成逻辑的先后排列，认为中国的立宪主义必须走过一个从非常政治时期的立国之政治决断到人民制宪以及非常时期的政治宪政主义之保守主义，再到日常政治之一般宪政主义，尤其是到司法宪政主义这样一个深层的逻辑进程，③这是政治宪法学的另一种研究取向，以高全喜教授为代表。

就陈端洪博士这一脉政治宪法学研究取向而言，首先需要回答的问题是，中国宪法得到实施了吗？陈端洪博士的回答为：是，也不是。④这种回答的依据是其从中国现行宪法文本结构尤其是宪法序言所发现的五个根本法，即 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一根本法“中国人民在中国共产党领导下”、第二根本法“社会主义”、第三根本法“民主集中制”、第四根本法“现代化建设”与第五根本法“基本权利”。⑤说中国宪法获得了实施，是因为执政党和政府一直致力于维护前四个根本法，也加强了法制建设和权利保护；说中国宪法未获实施，主要是因为在中国的现实政治生活中，没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性，并由权威机构做出裁决……于是，在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系，“违宪”的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或政策失误等语言形式。⑥进而言之，依托中国宪法的五个根本法，中国宪法实施的现实逻辑为：中国政府（广义上的）是中国宪法实施的主体，由政府通过各种政治行为为中国宪法的内容来“赋值”，这样，中国宪法实施当然具有鲜明的政治化色彩。政治化色彩的浓重也说明了中国宪法法律化色彩的淡薄，若以公民为主体、以法律化或规范化实施为标准，当然又可以认为中国宪法未获实施。为什么判断的对象同是中国宪法是否实施的问题，却会得出既“是”又“不是”的结论呢？这里的关键之处在于，说中国宪法获得了实施，其分析视角是政治的与现实的，或者说是“存在”的；说中国宪法未获实施，其分析视角是规范的与应然的。这里就牵涉到了政治宪法学与规范宪法学的根本分野。

在陈端洪博士看来，制宪权比凯尔森的基础规范更适于充作宪法学的界碑，至少可以说，基础规范和制宪权乃同一界碑的两面，基础规范的一面朝向宪法学，制宪权的一面朝向政治哲学。不知制宪权为何物，也就不知基础规范具体的位置。而制宪权又同主权中的国内权威（最高性）密切相连⑦，所以，宪法学研究当然离不开对主权的讨论，这样卢梭与西耶士的主权与制宪权理论就必然进入陈端洪博士的研究视野，这就是政治宪法学的政治性视角。主权不仅是一种理论，也是一种具有时空属性的具体实践，所以对中国主权结构的现实描绘必然是政治宪法学的一个极为重要内容，这种描绘也体现了政治宪法学的现实性视角。对规范宪法学的提问，既指明了政治宪法学与规范宪法学的不同学术关怀与学术指向，也廓清了政治宪法学的自我边界：研究目标在于发现中国宪法的根本法，中国宪法五个根本法的发现也支持了中国宪法政治法品格的假定，发现与假定都依赖于主权理论、德法的宪政理论与实践、中国政治、中国宪法文本等研究资源，依赖于根本法与高级法、主权架构等研究框架，依赖于政治哲学等研究方法。并且，政治宪法学的种种特性集中体现在对中国主权结构的解释中。一般地说，中国实质的宪法体制的特点是，制宪权代表常在，和宪定权同在，并凌驾于宪定权之上。⑧具体地说，作为主权者的中国人民有两个代表机关，一个是中国共产党，具体落实为中共中央，一个是全国人大；两个代表机关并不是简单并列关系，全国人大在中国共产党的领导之下；执政党与全国人大完整地组成了中国主权的阶级结构及其代表结构，并且，中国共产党是中国人民的代表，这是一个基本的政治事实，也是根本的宪法原则；用宪法学的理论言说，中共中央是人民制宪权的常在的代表机构，这是主权意义的制宪权代表，同时在创造力的意义上，中国共产党也是中国人民的代表。⑨

基于对中国主权架构的现实性阐述，就不难理解政治宪法学陈氏一脉对中国宪法实施的解释：从主权一端与代表性理论来看，中国宪法实施乃高度政治化的实施，在政治化实施过程中，由于中国政治主权代表——中国共产党是最为重要和核心的宪法实施机关与力量源泉，所以，作为宪定权代表的全国人大及向其负责的其他治理机关因应公民的积极诉求而发生的中国宪法实施就处于末端与末节。这种关于中国宪法实施样态的解释是政治的与现实的，但这并不意味着陈氏一脉在根本上反对中国宪法的规范化或法律化实施。因为其一方面坚持改革的宪制法治基础⑩；另一方面也基于中国政治体制的独特性，认为在目前的根本法结构之下，中国的违宪审查相比政治改革仅具有次要意义，是政治体制改革任务的一部分，具体可分解为司法审查、人大审查、共产党中央的审查，三者应有详细的分工与协调。11但在笔者看来，无疑应以执政党中央的审查与人大审查为根本。这样，政治宪法学陈氏一脉的最后对策就是政治立宪主义道路。

就高全喜教授这一脉政治宪法学研究取向而言，首先要回答的问题是，中国政治或中国宪法的核心问题是什么？高全喜教授认为：

对于一个现代政治之立宪时刻尚没有完成的古老中国来说，对于一个在鸦片战争以来将寻求民族独立、国家富强和个人自由作为中心诉求的后发国家来说，英美司法宪政主义的借鉴意义相对有限，因为它们不是立国的技艺，也不是催生现代公民的技艺，这种技艺只能从西方17世纪前后的政治立宪主义那里寻找，因为在那里呈现的核心问题是“立国”与“新民”，是如何构成一个主权性的国家（单数）与一个独立人格的公民（复数），是如何在这两者之间通过制宪权的发动形成一个宪章（宪法），并通过专属性的违宪司法权来守护这个宪政。所以，对现代中国来说，政治宪政主义是一个根本问题。12

既然高全喜教授的核心关注在于中国的“立国”与“新民”，在于面对中国的利维坦时刻通过政治宪政主义实现对绝对革命的激进主义的节制，在于开启中国现代宪政的日常形态，进而形成优良的政治与法律逻辑，那么就必然会在研究资源上倾向于英美的经验主义，试图从英美的宪政发展过程抽象出政治宪政主义的一般原理，从而将其适用于中国问题，在研究方法或进路上也会倾向于从外部的政治哲学与思想史的角度切入，在研究框架上也会选择政治与宪法相互建构的关系。在这样的研究取向中，与其说要关注中国宪法实施问题本身，不如说要关注中国宪法实施的前提。这个前提既是政治的，也是规范的，是以立法者为核心的，而非以法官为核心的。但是其最终目标是要为规范主义宪法学的实践运用奠定必要的政治前提13，所以，笔者也将这一脉政治宪法学对于中国宪法实施问题的间接关注归入政治化实施的内涵之中。

也正因为高全喜教授这一脉政治宪法学对中国宪法实施问题间接关注，所以，就不会在中国宪法文本层面讨论中国宪法实施，对中国法制变革经验的省察也就依然被置于政治与宪法良性互动的框架内。在《三十年法制变革之何种“中国经验”？》一文中，高全喜教授在总结“三十年中国法制的变革之道”14后指出，这三个问题其实都可以归结到一个问题上来，那就是重新指向了中国的政制。15所谓政制的回归可以分为两个大的层面，即宪法政治与具体法治。宪法政治对应于非常政治，其关涉到制宪权、政制正义性、革命与改良、革命党向执政党转型等宪法政制问题，这些问题的解决或实现需要政制的决断；具体法治对应于日常政治，具体法治的回归就是使得社会的每一个法律规则都能够不受制于政治权力，在具体的社会生活中，在每一个国民的权利保障方面，让法治的阳光照耀到每一个细节，使法的统治落实到实处，落实到具体环节，落实到每一个司法的诉讼和案件之中。16在对政法领域“中国经验”的辨析中，高全喜教授认为，如从“中国经验”是否达成了范式来看，三十年法制变革的中国经验还是不成功的，甚至可以说这个中国经验尚处于危机之中，还根本上升不到范式的高度，即一种良性的日常政制的常态机制并没有成熟而健全地巩固下来。17

尽管笔者基于政治宪法学视角将中国宪法实施的面相概括为“政治化实施”，但政治宪法学内部由于在研究目标、研究假定、研究资源、研究方法与研究框架方面存在着差异，对中国宪法实施的“政治化”面相也存在不同的解释：陈氏一脉在根本法意义上承认存在中国宪法实施的现实，而在政治与法律机制层面则认为不存在以公民为主体的中国宪法实施，但为了达到中国宪法实施的规范化目标，就需要“政治”决断；高全喜教授一脉在政制回归层面不承认存在中国宪法实施的现实，其核心原因在于中国还没有完成政治立宪的任务，还没有形成政治与宪法的良性互动，所以，要真正实现中国宪法实施的目标，还要经过宪法政治这一关键的立国环节，从而为具体法治及中国宪法实施奠定坚实的政制前提，这就需要“政制”决断。但在不同之外，也能发现政治宪法学在中国宪法实施问题上的共同逻辑指向，即以政治来解释中国宪法及其实施问题，也试图以政治力量来撬开罩在中国宪法或中国政治上的铁盖头。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、惯例化运行：宪法社会学视角下的中国宪法实施面相

较之于“政治化实施”，“惯例化运行”是从实际政治生活的角度来解释中国宪法以及中国宪法实施问题的，或者说，其对中国宪法实施的理解不是以中国宪法文本为核心，而是以真实的生活为依据。这种关于中国宪法实施的理解实际上是对通常宪法实施内涵的改变。学者对宪法实施的通常界定是，宪法实施是法律实施的一种具体形式，是指宪法规范在现实生活的贯彻落实，即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。18这种以宪法规范为核心的宪法实施界定，实际上将生活本身作为宪法规制的对象，将生活作为宪法实施的客体，这样就使得生活居于附属性的次要地位。当然，由于将宪法惯例作为宪法形式之一，也将生活带进了宪法实施中。但宪法惯例与宪法典、宪法性法律相比，还处于相对靠后的位置，这样被带进来的生活也只能处在边缘状态。而“惯例化运行”对中国宪法的生活化处理，就在一定程度上改变了人们对宪法实施的单向度认识，进而从政治生活的角度为中国宪法及中国宪法实施注入了新鲜的内容。

在目前中国宪法社会学的研究中，对于中国宪法实施的解释主要有两种取向：一是以喻中博士为代表的纯粹经验实证解释；一是以强世功博士19为代表的基于对宪法概念的扩展而对中国不成文宪法的发现与提炼。

喻中博士基于“宪法就是政治运行的真实规则”的假定，认为：

一个国家的政治实践是如何运作的，从根本上塑造了这个国家的宪法状况。当代中国的宪法学研究，如果要真正体现从实践出发的认识论与方法论，如果要真正搔到中国宪法与中国宪政的痒处，就应当着眼于当代中国真实的政治过程、政治实践、政治状况……研究中国宪法既要尊重现行的宪法文本，但同时，更要超越现行的宪法文本，要透过纸背，透过宪法文本的字面表达，把研究的目光投向立体的、丰富活泼的政治生活。20

从当代中国的政治实践入手，喻中博士发现了真正有生命、有活力21的中国宪法，或者说，规范中国政治运行的真实规则体系，实际上蕴含着七个理论模式。22

喻中博士发现的七个理论模式事实上也是对中国宪法实施具体模式与样态的刻画。就“中国共产党对于国家事务的绝对领导模式”而言，其核心意涵是中国宪法本身就是党的主张、党的意志的法律化表达，这样中国宪法实施的重要样态就是党的各项重大决策的提出与落实。在宏观上的典型体现就是四项基本原则内涵的不断丰富，及其成为国家事务处理的基本准则；在微观上的表现则多种多样，比如党中央的决议是一切国家活动的指南，国家机构的领导人出自于党组织的推荐，所有的国家机构、国有企事业单位都设立了党委或党组且在这些机构中居于核心的决策地位。23这些情形表明中国宪法实施的首要样态是一种党化的或政治化的实施方式。就“弱议会、强政府的议行关系模式”而言，其描述了当代中国的治理之道与治理逻辑，其中，全国人大的权力与运行过程主要是一个政治程序，甚至是一个政治仪式，借助于这种政治程序与政治仪式，有助于为真实的政治实践提供一种合法性基础和正当性依据。24在以全国人大为媒介的政治“背书”过程中，执政党借助这一政治过程完成了党的意志的法律化目标，国务院以此获得了实质性的治理权力，从而形成了执政党与国务院共同治理国家的格局。除此之外，在中国的政治与治理生活中，还有一个更为值得注意的现象是党与国务院的“联合发文”25，这种情况在某种程度上表明“党”与“政”共同管理着同样的事务，从事同样内容的工作。26实际上，党政“联合发文”既说明了执政党的行政化事实与倾向，也透露出这样一个简单的事实，即居于绝对领导地位的执政党，只要“亲近”哪个国家机构，该机构也会因此表现得相对强势，所以在这个意义上，“弱议会、强政府的议行关系模式”不过是“中国共产党对于国家事务的绝对领导模式”的延伸而已。“弱议会、强政府的议行关系模式”同“咨议性质的政治协商模式”、“兼顾社会效果与法律效果的司法模式”、“自上而下的权力监督模式”、“多样化的央地关系模式”一道构成了中国政治权力的纵横结构，也构成了中国权力运行的基本图景。就“公民的权利义务并重模式”27而言，实际上描述了公民与国家之间的关系，这种模式既表明了中国与西方宪法权利保障模式的不同，也隐微地透露了中国宪法权利与义务的实现现实与履行的特有方式。

如果说七个理论模式大致形成了中国宪法实施的框架图，那么是否有相应的规则连接、润滑框架图的各个部分，进而使得中国宪法实施进行下去呢？喻中博士在中国成文宪法之外发现了政治习惯法。政治习惯法既可以理解为官方习惯法，也可以理解为宪法惯例或政治惯例。28政治惯例的连接与润滑作用主要表现在：其一，执政党通过政治惯例为整个国家的政治生活确定方向与提供指南。喻中博士以中共十七大政治报告为例，解读出“中国政治发展的总体目标是民主，而不是自由，也不是共和，甚至也不是法治”、“中国选择了民主政治，进一步说，则是社会主义民主”与“发扬民主——发展社会主义民主政治的工作思路”等政治惯例。29其二，执政党的政治惯例也成为了各个国家机构职权运行与内部工作惯例的权威依据。喻中博士结合2009年全国人大常委会与“两高”的工作报告总结出“在思想政治上，无论是人大工作还是法院、检察工作，都要坚持党的领导”、“在工作业务上，人大工作、法院工作、检察工作都要服务于党和国家的中心工作”、“作为司法机关的法院与检察院，其政治性优于、先于、高于法律性”等政治惯例。30其三，党与各国家机构的各种政治惯例也成为了连接、协调党与国家机构之间、各国家机构之间、公民与国家之间各种关系的准则。如果说七个理论模式是中国宪法实施的宏观图式，那么政治惯例就是中国宪法实施的微观、具体的线条。无论是宏观图式还是微观线条，都不是中国成文宪法本身，而是成文宪法之外的政治惯例或宪法惯例，所以，中国宪法实施就是政治习惯法的运行。

强世功博士针对“中国宪法文本与宪法实践存在巨大背离”这一现象提出了三个相互关联且递进的问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，为什么中国的宪法文本与宪法实践之间出现巨大的背离？第二，如果说中国的宪政实践并不是完全遵循成文宪法规范，那么中国宪政秩序建构是否有一套自己的规范秩序？第三，如果说中国宪政运作在实践中形成了一套宪法文本所没有具体明确的规范，那么这种规范究竟是什么？换句话说，究竟是怎样一些“看不见的法律规则”支撑着新中国六十年来的政治运作，以至于它们在功能上发挥了宪法的作用，构成了中国“看不见的宪法”、“隐秘的宪法”甚至“真正的宪法”？31这三个问题都是关于中国宪法实施的核心问题，对这三个问题的展开与解释实际上就是对中国宪法实施问题的展开与解释。

针对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个问题，强世功博士是在学理概念与研究方法两个层面展开解释的。他认为：

要理解和应对中国宪法中的“背离主题”就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的“成文宪法”概念的桎梏，从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题，即采用一种基于历史—经验的功能分析方法来研究“实效宪法”。32

之所以要采用社会学的研究方法，是因为将宪法的概念在学理上进行了改变，即将“不成文宪法”与“成文宪法”的二分对峙关系转化为包含关系，即“成文宪法”不过是“不成文宪法”的组成部分。回归古典的宪法观念便可发现，真正的宪法并非形式化的法律文本，而是发挥实质作用的社会阶层的利益结构模式或公民灵魂的结构模式以及由此形成的民情风俗，这实际上就是不成文宪法。由此，真正的宪法往往以不成文宪法的形式展现出来，即使是成文宪法国家，成文宪法中涉及政制的核心内容也必须由政治共同体成员所信守的不成文宪法的支撑才能真正得到实施。33既然一国的真正宪法是不成文宪法，并且在一国的政治生活中发挥实际作用，那么就能够在一定程度上消解成文宪法与宪法实践背离的问题，因为成文宪法无非是不成文宪法的一个组成部分而已。伴随着宪法概念与内涵的学理变化，宪法学研究方法与指向也应该做出相应的调整，选择宪法的“发现观”与社会学研究方法就具有了必然性。依托这样的学理认知与研究方法，可以认为，在中国政治生活中，不仅存在着中国宪法实施事实，而且还形成了相应的中国宪政秩序，这就是强世功博士对第二个问题的回答34。既然中国政治生活已经形成了一套自己的规范秩序，那么支撑这种秩序的是哪些不成文宪法规范呢？这就进入到对中国不成文宪法的发现与归总领域。

针对第三个问题，强世功博士通过选择四种不同的渊源类型做出了回答。以全国人大“橡皮图章”为分析个案，从中国“人民主权的互动结构”与作为“成文宪法与不成文宪法结合”的宪法序言两个层面，发现了“规范性宪章”，并得出了如下描述性与规范性结论：

要理解中国现实生活中的宪政运作，就必须理解成文宪法序言所明确规定的“中国共产党的领导”这个“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一根本法”，就必须理解作为规范中国政治主权者的“根本大法”《中国共产党党章》。而从形式主义的宪法学看，《党章》仅仅是规范党的规范性文件，属于“党规党法”，并非国家的法律文件，更不是宪法性法律文件，但就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言，其真实效力甚至比成文宪法还重要，因此，从“实效宪法”的角度看，党章作为规范性宪章，就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。35

以中国国家主席制度为分析个案，从党的权力与国家权力相互结合的领导体制的角度，发现了“宪法惯例”，并得出了如下描述性与规范性结论：

如果说毛泽东曾经创建的“三位一体”的国家主席体制主要依赖成文宪法所创设的国家主席体制和不成文宪法中的党指挥枪的原则，那么，邓小平创建的“三位一体”的国家主席制要更多地依靠“宪法惯例”，即党的总书记要承担国家主席的职务。与成文宪法或党章这样的不成文宪法相比，宪法惯例更需要政治精英之间的共识以及与社会大众所共同形成的政治传统和文化传统的约束力。事实上，经过毛泽东这种克里斯玛型领袖的创建及邓小平这种传统型领袖的维持，“三位一体”的领导体制已经被党内高层政治精英所接受，成为符合中国宪政秩序的宪法惯例。36

以中央与地方关系为分析个案，发现了处理央地关系的“两个积极性”的“宪法学说”，并得出了如下描述性与规范性结论：

“两个积极性”之所以能够成为不成文宪法，并不单单是因为毛泽东、邓小平、江泽民等个人的创造或实践，而是因为他们都把“两个积极性”当作中央地方关系的宪法原则或宪法学说来理解，这种宪法原则或学说无疑是宪法的有机组成部分。正如美国最高法院的大法官们在个案中所阐明的宪法原则或学说已构成了美国宪法的有机组成部分，我们国家的政治领导人在政治实践中对宪法问题的理解以及相应的学说也应该看作是我国宪法的有机组成部分，其中党和国家领导人关于宪法问题的著作和论述、党中央关于宪法问题的相关报告、决议和决定，就像美国联邦最高法院的判例一样，应当成为我们理解我国宪法的重要法律渊源。37

以我国宪法在香港回归后是否有效为问题切入，以香港基本法为分析个案，发现了处理国家结构形式问题的“宪法性法律”，并得出了如下描述性与规范性结论：

从形式主义的宪法观来看，基本法是全国人大制定的“法律”，但在政治运作中，它实际上是一部在香港构建国家主权的宪法性法律……基本法不仅涉及到我国成文宪法在香港的实施，而且关系到我国不成文宪法在香港的实施，因为基本法制定过程中关于香港政治体制以及普选模式和普选步伐的争议实际上都是围绕如何确保“爱国者治港”展开的，而这恰恰是巩固香港属于中国这个政治共同体的关键所在……中国共产党毫无疑问是香港特区的执政党，只不过由于基本法的存在，使得共产党在香港的执政方式不同于在内地的执政方式，在内地是通过党委统领政府来执政，在香港则是通过“爱国者治港”来执政。由此可见，基本法在形式上是全国人大制定的“法律”，可在实际上是中国宪法的有机组成部分。38

强世功博士所发现的四种中国宪法渊源实际上从宏观角度构成了中国宪法实施的基本样态：

政治问题的实质决断权属于中国共产党领导下的各党派之间的政治协商，而全国人大及其常委会要对中国共产党在经过民主协商之后所作出的政治决定给予法律程序上的背书，从而将党的政治意志上升为国家意志，在国家和成文宪法意义上获得最高的法律效力，在这样的宪政结构中，全国人大必然要履行“橡皮图章”职能，它是一种法律正当性的赋予职能，如果没有这个“法律图章”，中国共产党在中国的领导和执政地位就缺乏合法依据。39

“宪法惯例”是中国国家权力体制运行的体现，其中“三位一体”就是连接党权与治权并使得中国这一政治共同体能够统一、有机存在的不成文宪法形式的润滑剂与黏合剂。“宪法学说”不仅是处理央地关系的不成文宪法，而且也是统摄与规制整个国家事务的重要宪法形式，更为重要的是，这类宪法形式乃为促发中国宪法实施的重要的意识形态杠杆40，这样就使得中国宪法实施的意识形态色彩颇为浓重，对此，笔者曾将中国宪法实施概括为“以国家利益为根基与本源、以执政党对国家整体情况的判断为引擎、以党政决策系统为制度通道”的宪法实施方式。41“宪法性法律”的发现与定位回答了自香港回归中国后这一政治共同体所存在的复杂的且有别于内地的中央与地方关系及其运行的奥秘。如果将诸如《民族区域自治法》视为相对纯粹的、治理性的宪法性法律的话，那么香港和澳门的基本法就是政治性与治理性相互结合的宪法性法律。如偏向主权问题，其政治性就会彰显；如偏向港澳内部秩序，其治理性亦会凸出。

不论是喻中博士还是强世功博士，对中国宪法的研究42虽然都声言尊重中国现行宪法文本，但却都抱持着真实宪法的发现观与实效观，都指向了现实的中国政治生活或宪法生活。43他们对中国宪法生活的描述与阐释实际上就是对中国宪法实施的刻画，所以，在研究目标、研究假定、研究资源、研究方法、研究框架与研究结论等方面就存在诸多的共性，或者说，共性多于差异，这样就使得宪法社会学与规范宪法学存在更多的分歧。那么在规范宪法学的视野中，中国宪法实施是怎样的一种状况呢？

三、规范性缺失：规范宪法学视角下的中国宪法实施面相

若想揭示在规范宪法学视野中中国宪法实施究竟呈现何种面相，首先要明了规范宪法学学者对中国宪法的认知。林来梵教授首先揭示了中国宪法规范面临的“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个悖论”：

在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。这两个吊诡的命题之所以均可成立，是因为前者揭示了一个应然的规范要求，而后者则道破了一个实然的客观事实。两者之间的相互倚立与背离，构成了当下我国宪法实践的一个重要悖论。这个悖论，揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被“捧杀”的尴尬处境：一方面被高高地推崇为“根本法”、“母法”；另一方面却从这“最高法”的阶位上“滚落”下司法殿堂的台阶，甚至有可能“滚落”到中国力图迈向“依法治国”的脚底。44

这一悖论从法律规范效力层面说明了中国宪法规范还不是规范宪法，既然不是规范宪法，那么也就不存在规范宪法意义上的中国宪法实施问题。因为中国宪法规范不具有规范性45，又使得中国宪法规范遭遇了时代的挑战，为此，林来梵教授又揭示了中国宪法规范面临的“第二个悖论”：

在自20世纪70年代末以来的风起云涌、波澜壮阔的改革开放浪潮以及当下所推行社会主义市场经济的伟大实践中，实在的宪法规范不得不时常被熟视无睹、忽略不计，甚至受到了各种“非规范行为”或“超规范行为”的无情冲击。46

这种情形引发了“在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里，实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，究竟应如何确立那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国的核心内涵”的担忧。47“第二个悖论”实际上从生活事实层面使得“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个悖论”所蕴含的中国宪法规范权威性缺失之弊病愈加雪上加霜。所以，在规范宪法学学者看来，无论是在法律体系层面还是在社会生活层面，都没有为中国宪法实施提供可靠的前提或坚实的基础。

由此，不得不提出这样一个问题：规范宪法学判定中国宪法是否得到了实施的标准究竟是什么？田飞龙博士在对中国宪法学理论流派的梳理与划分中，将以林来梵教授为代表的规范宪法学归入到“自由规范主义”类别之中，而自由规范主义的一个共同特征是以西方宪法学所指认的价值体系为规范前提，以自由权保护和个人自治为核心，方法上采取个体主义，侧重宪法的法律结构，普遍重视司法审查，追求法律自治，试图在中国建立一种“权利论”的宪法学体系。48而西方以政治自由主义为核心价值的宪法实施是一种“以个人权利为根基与本源、以个人的权利主张为引擎、以独立的宪法保障机构为制度通道”的方式。49以政治自由主义宪法及其实施方式为标准来衡量与判定中国是否存在宪法实施，所获得的恐怕只能是否定性结论。

否定之后是艰苦的寻找与孤独的期盼：艰苦的寻找体现在从规范宪法层面对中国宪法规范如何能够获得规范性与权威性的研究上，核心内容包括规范分析方法的选择与锤炼，以及规范宪法生成条件的缕析，寻找的目的在于破解林来梵教授揭示的中国宪法规范所面临的“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个悖论”；孤独的期盼要么体现在林来梵教授“中国宪法不仅有待于、而且最终亦有可能在改革开放以及市场经济的历史洪流中修成正果，成为实至名归的规范宪法”50的希冀上，要么体现在郑磊博士“中国目前处于一种平常时刻的转型期”51的判定上，期盼是对林来梵教授揭示的中国宪法规范所面临的“第二个悖论”“无为性”的回应。既然学者对“第二个悖论”无力染指，那么就会将学术努力集中在“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个悖论”的学术化解上，在此过程中间也对中国宪法实施进行了学术上的廓清与制度上的简略预想。

化解中国宪法规范所面临的“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个悖论”，首先要进行的学术工作乃是对规范宪法内涵的解释与阐述。林来梵教授引述了罗文斯坦关于规范宪法的解释，现照录如下：

一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。具体而言，要实现立宪主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来，而宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法，它必须在国家和社会的怀抱里成长；反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内自处。易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下，宪法的规范驾驭着政治过程；相反，权力的运作也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣服”。52

林来梵教授深受罗文斯坦观点的启发，从中提出了宪法规范的内面问题，即宪法规范的内在品格、内在机能问题，并对宪法规范的内面条件做出了列举：具有最高法规范的确定力；已无条件地被推定为“完全合理”的、从而值得注释宪法学的信赖；为此自然被推定为值得予以保障、并得到保障。53以此衡诸中国宪法规范，当然可以认为中国宪法规范并非是规范宪法，也许是名义宪法甚至是语义宪法。如果仅仅从规范宪法的内涵来看，中国宪法规范化实施的到来也许会更加遥遥无期。

既然中国宪法规范不是规范宪法，那么除了宪法规范的内面条件外，还需要哪些条件呢？林来梵教授阐释了近代以来中国宪政思想中偏重政治因素的倾向54，在辨析中日两国君主立宪的差异与成败教训的基础上大胆断言：规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象，而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物，55产业发展就是规范宪法生成的外部条件。在这一意义上，林来梵教授阐述的“宪法的民法基础”或许可以看做是对规范宪法的外部条件更进一步的诠释，并且集中体现在对“‘市民社会=民法’曾为近代宪法的生成提供了必须的前提条件”的扩展性解释上。56

严格而论，中国宪法规范向规范宪法转变的内外部条件目前都不具备，这似乎堵住了规范宪法学继续前行的道路，但事实并非如此。尽管学者对中国规范宪法生成的外部条件无能为力，但对中国宪法的内面条件还可施展学术拳脚。按照罗文斯坦的观点，宪法规范的内面条件与外部的社会条件是“共同栖息”的关系，须臾不可分离，这就给单独或单纯研究宪法规范的内面条件制造了学理障碍，但“此学理”障碍可以用“彼学理”来加以破解，这个“彼学理”就是“实然”与“应然”二分，由此构成了规范宪法学的方法论的基础。57事实上，林来梵教授也坦承，规范宪法学基本上仍是一种方法论，一种宪法学研究的立场，因此任何人均可以从这一立场出发展开对某个具体宪法问题的研究，甚至建构宪法学的整个理论体系。58对于宪法学的研究方法来说，由于研究对象的多元，研究方法也必然多样，问题是许多研究方法也能为其他相邻学科所采用，故而这些方法就不能标示出宪法学的独特性与独立性。可贵又万幸的是，学者发现宪法解释学或注释宪法学是其他学科所鞭长莫及的领域，因为该领域所适用的方法均是其他社会科学所不具备的特定方法，这种方法就是宪法解释的方法，59或者说，是宪法规范分析的方法。对于宪法规范的分析方法，这里可借用谢晖教授的论证，因为谢晖教授也对中国法学界没有认真对待进而没有解决法学自身特有或固有的研究方法问题感到遗憾，为此对法学的固有研究方法进行了阐释，这种不满与追求同规范宪法学颇有契合之处。在谢晖教授看来，所谓规范分析的方法，就是一种合法 / 非法、运行 / 效果、权利 / 义务分析方法，它包括三个层面的内容，即规范分析中的价值实证、社会实证与规范实证，60鉴于规范宪法学对社会实证与规范实证涉及不多，所以，这里将集中说明规范分析中的价值实证。

规范分析方法中的价值实证，它表达着法律的合法与非法问题，体现着规范分析的价值之维。价值实证所指向的合法与非法，并不是（或主要不是）指形式合理性意义上的合法与非法，而是指实质合理性意义上的合法与非法，规范分析方法中的价值实证分析之所以可能，是因为法律本身就存在着价值追求和价值表达。61而规范宪法学则在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位，62因之，林来梵教授在其《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》一书中便花费相当的笔墨讨论了宪法规范的价值核心，即宪法权利与宪法义务。在这个意义上，所谓中国宪法实施，核心便在于公民宪法权利的保障与落实。谢晖教授也认为，价值实证除了关注既定的法律规则外，同时也关注法律的实践。63规范宪法学当然也关注宪法的功能与实践。林来梵教授在引述了凯尔森关于宪法功能的解释64后引申到：

在此值得注意的是，现代外国的违宪审查制度，主要就是根据凯尔森所言的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个功能而建立的，即：与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础，倒不如说是为了审查各种立法提供规范依据。但我国的宪法学者则恰恰只重视了凯尔森所言的第二个功能，将宪法誉为“母法”即表明了这种倾向，而且，这种倾向在实践中发展到极致，以致我们对建立具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼制度持久地持踌躇的态度，其结果是，在当今中国，宪法本身只能消极地等待其他立法将其规定或精神加以具体化并付诸实施。65

受这种问题意识的驱使，林来梵教授亦在该书中讨论了“规范宪法的保障制度”。晚近林来梵教授主编的《宪法审查的原理与技术》则是对“规范宪法的保障制度”更为精细化的论述与解释。66在这个意义上，中国宪法实施之所以欠缺规范性，一个重要原因就是中国宪法中违宪审查制度的空白，为此，林来梵教授也对中国违宪审查制度进行了简略的复合制预想。67

规范宪法学立足于其特有的研究假定、研究资源、研究方法、研究框架，对于中国宪法实施问题得出了否定性结论。进而言之，中国宪法实施的三个面相也从一个侧面显现了规范宪法学与宪法社会学、政治宪法学的深刻差异。对此，我们需要发问的是，在中国宪法实施问题乃至整个中国宪法问题上，这三种研究取向难道真的是不可调和的吗？这三种研究取向在中国宪法实施问题乃至整个中国宪法问题的研究中难道不能形成合力吗？或者反过来说，如果这三种研究取向形成合力，会开辟出一种怎样的中国宪法学研究新景象呢？笔者无力描绘中国宪法学研究的新景象，但不会静静地等待。提倡对中国宪法实施进行整合性研究并提出初步与简略的学术意见，或许也是对创造中国宪法学研究新景象的积极参与。

四、政治、社会与法律组合式并举：中国宪法实施整合性研究的简要设想

对中国宪法实施问题，我们主张整合性研究，而整合性研究的核心在于政治、社会与法律的组合式并举。这里之所以用“并举”而不是“并重”，主要理由包括：其一，对中国宪法性质主张复合性而非单一性假定，即把中国宪法假定为政治法、社会规范与法律，68这是对中国宪法实施进行整合性研究的学术前提；其二，由于中国宪法性质具有多面性，所以，每一种关于中国宪法及其实施的研究取向都具有存在意义的合理性，并且这种合理性不只是依托横向上的彼此区分，主要是或更是依托纵向上的深度挖掘与展开，因而，这种并举式的整合性研究并不是以消除差异为目标，而是以立足于差异基础上的调和并形成合力为指向；其三，无论是哪种研究取向的中国宪法学者，恐怕都会以在中国形成良性的宪法秩序为目标，这种共性期求使整合性研究成为可能；其四，尽管在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间存有差异，但彼此之间也具有很大的关联性，彼此能够有所贡献并相互矫正（为了清晰展现三种研究取向的差异与关联性，笔者以列表形式进行了说明，详见表2）。这是进行整合性研究的客观条件与保证，当然，由于彼此关联性强弱程度的不同，如此，就不能强行整合，这样“并举”也就呈现了不同的样态，这恰是对“组合式”的限定，也是“并举”的本意。

对中国宪法实施研究的整合性设想，笔者主要从两个方面展开简要论述：

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第一，中国宪法核心主题或问题的整合。由于中国宪法实施几乎涉及了中国宪法理论与制度的全部，所以，若对中国宪法实施研究进行整合，就应以对研究主题或问题的整合为首要。尽管中国宪法主题极为丰富，但“常识性”与根本性问题还需要做出回答，当然，立足于不同的研究取向可能会做出不同的回答。这些问题大致有：其一，中国的主权结构或政体结构；其二，中国宪法权利的属性与保障；其三，中国国家与公民（阶层）的关系；其四，中国宪法渊源与宪法形式。除此之外，中国国家结构问题也非常重要与紧迫，这里存而不论。

对于中国主权结构或政体结构问题，陈端洪博士提出了“中国人民在中国共产党领导下”的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一根本法解释，强世功博士提出了“人民主权的互动结构”，但这些命题都是描述性的，都缺乏更为深透的学理解释或学术吸纳。69如果不能对中国国家性质与主权问题进行深入的阐释与解析，就既会导致宪法学核心主题之一的国家权力问题处于不明朗的状态，也可能会错置中国所处的时代背景，更会导致对中国宪法性质的理想化预设与单一假定。这些缺失都会对中国宪法实施问题产生负面影响，比如政治宪法学（高全喜教授一脉）与规范宪法学都坚持中国未来的司法宪政主义取向，在某种意义上这都是对结果的先行预定，其间缺乏对过程与环节的细致分析，所以这种预想在论证逻辑上具有极大的跳跃性，也必然会使得学术预想的可信赖度大打折扣。

对于中国宪法权利的属性与保障问题，目前仍然停留在应然研究层次：在中国宪法权利内容上，大都是诠释某种权利的应有意涵，同时，在这种诠释中也往往以某个或某些西方国家宪法权利理论为凭据，或者说，中国宪法权利的内容往往是由西方国家的宪法权利理论加以“赋值”与填充的；与此相对应，在中国宪法权利保障方面，仍然依循西方的宪法权利保障原理与机制来设想中国的相应制度。在这些研究中，恰恰缺乏对中国宪法权利属性的学术分析，也缺乏从中国立场出发对宪法权利内涵的解释。笔者曾从中国宪法（典）文本、中国主权结构与中国宪法权利实践三个维度入手，认为中国宪法权利具有二重属性：在权利主体上，阶层与公民并存；在权利性质上，政治性与治理性并存；在权利实践或保障方式上，政治化方式与治理性方式并存。在二重属性关系中，阶层地位优于公民地位，政治性优于治理性，政治化实施方式优于治理性实施方式。70笔者的解释实际上分别立足于宪法解释学、政治宪法学与宪法社会学三种立场，尽管可对这种关于中国宪法权利属性与保障的解释是否恰当提出质疑，但要对中国宪法权利的内涵做出精准把握，对中国宪法权利保障提出“靠谱”或可行的制度建议，这恐怕至少要靠政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学的合力共谋才能实现。

中国国家与公民（阶层）的关系问题，既牵扯到中国国家性质与国家建设，也关涉到中国社会存在形态与行动逻辑，这就导致国家与公民关系问题较之于西方更为复杂化。规范宪法学倾向于将国家与公民预设为并立与对峙的两极结构。 71“并立”是一种事实描述，似乎无可厚非；而“对峙”则带有明显的价值取向，就需要小心谨慎。因为在许多学者看来，中国人的公私观念与西方国家存在巨大差异，核心表现是“公依附于私的确定性，而自身具有不确定性与无归属性的特点，无论是非私即公，还是叠加私为公乃至至极性的公，往往都被理解成人人可以分享的资源，构成了大同、共和及均贫富的理想来源”，72这种对“私”的追求恰恰违背了西方以“个体”私利为优先考虑对象的自由主义理念，从而将“市民社会”与“公共领域”等概念运用到中国包括公民与国家之间的关系就会具有相当大的谬误性，因为中国根本不存在基于个人觉醒基础的公共舆论空间。73这样，若想准确解释国家与公民之间的关系就需要宪法学者的自省，并开拓更为宽广的学术空间。其中，对规范宪法学的要求是小心、认真地对待中国国家与公民关系，不可贸然作出预设；对宪法社会学的要求是要更加深入地研究中国社会实践，在经验与实证层面提炼出中国国家与公民关系的多种面相74；对政治宪法学的要求是在政治哲学与宪法哲学层面为准确认知国家与公民关系提供更为扎实、丰富的学理资源。之所以如此强调国家与公民的关系，是因为这一关系事关对中国宪法典文本的解释，事关国家权力运行机制的深刻描述与宪法权利内涵的精确阐发，事关对中国宪法实施基本形态的描述、对其原理的揭示与其未来发展走向的判断。

中国宪法渊源与宪法形式问题，既关系到对中国宪法性质的认识，又关系到对中国宪法实施方式的解释，其重要性自不待言，但现有的研究可谓既薄弱又混乱不堪。主要体现在：其一，对宪法渊源与宪法形式两个概念的混同使用。本来，以周旺生教授为代表的法理学者已经对法的渊源与法的形式做出了相对严格的区分与解释，75但宪法学界对此却不加理会，致使在相关学术研究中仍然混同使用宪法渊源与宪法形式这两个概念。稍有变化的是，周叶中教授主编的《宪法》（第三版）已经克服了前两个版次的混乱状况，对宪法渊源与宪法形式做出了相对清晰的界分，76但又不彻底，如在解释西方宪法发展趋势时，还有“近代意义的宪法有完备的法律形式，宪法典是最重要的渊源”77这样的混同表述。其二，对宪法渊源与宪法形式缺乏体系化的归总与排列。政治宪法学的代表学者之一陈端洪博士已经发现执政党在中国主权架构中的重要地位与作用，这实际上为把有关执政党的各项规范性文件纳入中国宪法渊源或宪法形式之中做出了初步的学术准备。宪法社会学者也已经将各种政治惯例或宪法惯例、《党章》等作为了中国真实的宪法规则，强世功博士甚至将宪法学说也作为了中国不成文宪法的渊源类型之一，但这些研究既没有对宪法渊源与宪法形式作出清晰界分，从而仍然处于混同使用状态，也没有对宪法渊源与宪法形式进行体系化的归总。宪法解释学或规范宪法学本应在这个问题的研究上有所作为，但实际上情况是依旧沿袭以往宪法渊源与宪法形式混同不分的老调。78这种研究状况既表明了中国宪法学对该问题研究的薄弱与混乱，也说明中国宪法学研究缺乏理论体系的支持，最终只能处于碎片化的研究状态。对此，笔者曾尝试从政治性与治理性两个层面对宪法渊源与宪法形式进行界分，并分别对政治性宪法渊源与政治性宪法形式做出了简要列举与排列。79其三，正因为存在宪法渊源与宪法形式混同使用的问题，加之缺少理论体系的支持，下述问题也就自然不能进入宪法学者的视野：依据法理学相关研究，若将中国宪法渊源界定为使得宪法规范具有效力以及影响成文宪法结构、内容的资源、动因与进路，将宪法形式界定为以一定形式存在的已然的中国宪法，那么，中国宪法渊源对中国宪法形式及中国宪法实施方式究竟有何影响？进一步的问题是，中国宪法渊源不同的组合又会对中国宪法形式及中国宪法实施方式产生何种影响？如：如果宪法学说与政治惯例构成了宪法形式的内容，如果执政党与人大共同成为宪法形式产生的进路，会对中国宪法形式及宪法实施方式产生怎样的影响？更为复杂的是，宪法渊源的资源、动因与进路会有哪些组合形态，这些不同的组合形态会对中国宪法形式及宪法实施方式产生怎样的影响？反之，宪法形式基于其自身的固有特性，会对宪法渊源产生怎样的过滤与选择？不同的宪法形式实施机关又会对宪法渊源产生怎样不同的过滤与选择？在现实的宪法生活中，是否存在以宪法渊源替代宪法形式的情形？若有，又会有哪些类型？为什么会出现宪法渊源替代宪法形式的情形？等等。这些问题都事关对中国宪法的性质定位与对中国宪法文本的内涵诠释，事关中国宪法实施的不同面相。在这个问题领域里，政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学都应作出自己的深入与合理解释，进而在这个问题的研究上形成合力，从而创造出具有震撼力的学术作品，但目前的情况是，规范宪法学对此消极无为，政治宪法学与宪法社会学的研究仅仅处于发现与初步解释阶段。

这四个问题毫无疑问是中国宪法学研究的宏观主题，并且包括政治、社会与法律等多种因素，因而具有极大的综合性与跨学科特点。这四个问题也是研究中国宪法实施的知识与原理的依托，或者说，如果不能对这些问题进行深刻的研究，也会使得中国宪法实施的研究处在悬空状态。

第二，中国宪法实施研究的层次区分与研究资源的整合。宪法实施既是一个事实问题，也是一个规范与价值问题，所以，研究中国宪法实施，需要一种多元的、开放性的学术视角与学术眼光，但这也不意味着在研究中国宪法实施问题时参照依据或判断标准的游移与飘忽不定，立足于宪法学立场，我们认为这个依据或标准就是中国宪法，尤其是现行的中国宪法典。这或许就是谢晖教授所主张的在法律自身的实践中寻求“行动中的”法律，其使命在很大程度上是追寻某个时域中法律运行的实践效果，因此，这种研究仍然是“内部视角”的社会实证，而非“外部视角”的社会实证。80

依据中国宪法典，中国宪法实施可区分为两个层次、五种形态（如图1所示）：两个层次是经验层次与规范或价值层次，经验层次又分为制度经验与自然经验；五种形态由低到高依次是自然经验型的实施发现形态、惯例化的制度实施形态、治理主权制度与政治主权制度实施形态、规范或价值实施形态。其中，惯例化的制度实施形态、治理主权制度与政治主权制度实施形态属于制度经验这一层次。

就自然经验型的实施发现形态而言，其与庸常的世俗生活具有高度的关联性，表现为宪法与生活的高度混溶。这种宪法实施形态的提问方式特点是将宪法文本作为内心的依据，而“题干”则是普通生活问题，提问的假想对象是任何普通社会公众，比如：针对小学生可以提出是否在读书、是否缴纳了各种费用；针对普通公民可提出是否参加了选举、是否参加了相关组织、是否对某项公共事务发表了相关意见、对政府相关部门的质询是否得到了答复等问题。若作肯定回答，就说明宪法典或相关宪法性法律中所规定的宪法权利得到了一定程度的落实，也在最为纯粹的经验层面表明了中国宪法的相关内容得到了实施，反之亦然，如此等等。在自然经验型的实施发现形态中，公民之间的相互询问及结果也能够在一定程度上反映中国宪法实施的基本面貌，比如两个农村居民相互之间就住院费用是否按照相关规定得到了及时足额的“报销”，若彼此之间作出了肯定回答，就说明农民的某项社会保障权利得到了落实与实现，也表明了中国宪法的相关内容得到了实施，反之亦然。之所以要不厌其烦地列举这些问题，只是想表明这样一个简单的事实，那就是中国宪法实施并非只是宪法学者把玩甚至彼此“欣赏”、“娱乐”、“陶醉”的问题与话题，而是具有鲜明的经验性与社会性的问题，或者说，讨论中国宪法是否存在着实施，不能仅凭某种与经验无涉的标准作出“是”或“不是”的断然性结论，还需要将学术的触角伸向社会经验领域。当然，这种关于中国宪法实施的发现不是体系性的，而是零散的，但它并非不包含制度的因子，而将这些制度因子进行制度化整合，就上升到了制度经验的层次。自然经验型的实施发现形态是宪法社会学的“初级战场”，也能够为中国政治主权与治理主权制度的实施提供经验性判断标准，更能为中国宪法的规范化实施或宪法价值的实现贡献丰富的经验性素材。

就中国宪法实施的制度经验层面而言，其包含两个重要因素，一是经验，二是制度。经验性因素是连接宪法文本与纯粹自然经验的纽带，是宪法面向社会生活的媒介；制度性因素是对中国宪法文本与中国宪法实践的理论化提炼，其本身具有明显的规范性，这种规范性也有经验性取向。在制度经验层面考察中国宪法实施，对政治宪法学来说，陈端洪博士并没有脱离中国宪法文本，其“五个根本法”是在认真研究中国宪法典文本的基础上提炼出来的，只不过在提炼的过程中，颇为重视中国政治经验，所以才会针对中国是否存在宪法实施而在政治主权层面上认为“是”和在治理主权层面认为“不是”；高全喜教授由于从外部切入中国宪政问题，所以，其规范性主要集中在政制决断的学术选择中，体现在为规范宪法学的实践运用所作的学术努力中。当然，若将规范性与经验性进行对比，笔者认为在高全喜教授的学术论证中，西方的政制经验、中国的历史经验所占的比重居多。81对宪法社会学来说，尽管喻中博士与强世功博士反复强调要认真对待中国宪法文本，但从研究成果来看，更多的是从经验性角度来阐释中国宪法运行，当然这不意味着宪法社会学不重视制度，只不过这种制度是不成文的、惯例化的制度而已。也正因为宪法社会学的经验性研究取向，它才和中国宪法实施的自然型发现形态存在直接的关联。学者关于中国宪法实施制度经验研究的成果可谓“喜”、“忧”参半：“喜”的是毕竟大多数学者认为中国存在着宪法实施；“忧”的是中国宪法实施要么仅仅集中在政治主权层面，要么是以超出中国宪法文本的“不成文宪法”形式为运行载体。这样，就在规范或价值层面呼唤着规范宪法学。但在中国宪法实施的制度经验领域，比较活跃的是政治宪法学与宪法社会学，二者形成了良性的学术互动，比如强世功博士在《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》这篇重要论文中对陈端洪博士“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一根本法”的借鉴，82在政治宪法学内部高全喜教授对陈端洪博士研究取向偏重于政治与生存等诸多问题做出的商榷性回应与补正，83却几乎不见规范宪法学的影子。这究竟是什么原因呢？

就中国宪法的规范或价值实施而言，其不但是规范宪法学的研究主题，也是政治宪法学与宪法社会学的研究主题，所不同是规范宪法学持有与其他两种研究趋向不同的研究立场。政治宪法学与宪法社会学既面向经验也面向规范，但规范宪法学则往往强调规范宪法或宪法权威，这样也就发现了为什么规范宪法学没有现身于中国宪法实施的制度经验研究领域的原因。没有任何宪法学者会否认中国宪法实施的最高层次或最高境界是中国宪法的规范化实施与宪法价值的严格落实，但问题是中国规范宪法从哪里来，中国宪法价值又会是什么？对这两个问题，规范宪法学必须作出详尽的回答，否则，就会使其对中国规范宪法的期待与以“人的尊严”为核心的宪法权利保障设计沦为“乌托邦”式的自我陶醉。但要作出详尽的回答，就必须要面向中国宪法实施的制度经验甚至自然经验，可采纳经验取向又会在一定程度上模糊规范宪法学同政治宪法学、宪法社会学的界限，最终可能会丧失自身的独立性。在不能“退”到经验层面的情况下，只能选择“进”：一是“进”到西方规范宪法的理论与制度实践中，二是“进”到对规范分析方法的坚守上。挺进到西方规范宪法与制度实践当中本身值得肯定，因为对西方规范宪法的生成条件进行细致分析进而总结出规范宪法的一般原理，就是一种知识甚至思想的贡献，但规范宪法学者往往只把西方规范宪法的结果直接拿来作为中国宪法规范发展的目标，这就不仅仅是学术上的偷懒，而且俨然成为了西方规范宪法的“贩卖者”。84可见，规范宪法学的“一进”未获成功。那么“二进”呢？对宪法规范分析方法的坚守是为了强调规范宪法学同其他相邻学科的分殊，但规范宪法学的特立独行不能仅仅体现在研究方法上，更要体现在应用独有的研究方法卓越、深入地解释中国宪法实体问题上，但规范宪法学对中国宪法实体问题的研究还乏善可陈。实体宪法研究越匮乏，就越需要坚守宪法规范分析这一独特方法，就越要坚持在中国宪法学研究中“居高临下”的地位。

比如林来梵教授在《中国宪法学的现状与展望》一文中，对当今中国宪法学研究所存在的问题进行了这样的揭示： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，规范准据上的虚无主义，尤其批评了部分政治宪法学者对宪法文本的轻视；第二，规范原理上的买办主义，核心在于许多学者从外国宪法理论中直接移植规范原理，导致所引进的规范原理缺乏中国宪法的规范基础；第三，研究目的的极端功利主义，核心在于过于强调研究能不能解决现实问题；第四，研究意义的悲观主义，核心在于对宪法学研究存在负面认识，形成了悲观主义情结。85中国宪法学研究是包括规范宪法学在内的各类宪法学研究模式的总体，所以，对中国宪法学研究现状的把握就应该是宏观的、整体的、综合的。如果要总结中国宪法学研究存在的问题，就应该将包括规范宪法学在内的所有研究模式所存在的重大问题一一列明，但从林来梵教授的总结来看，更多的是针对“别人”，而对“自己”则不加置评。有些批评也欠公允，比如对政治宪法学只重视宪法序言的批评。重视宪法序言难道不是重视宪法文本吗？或者反过来说，规范宪法学是怎样重视宪法文本的？是更重视宪法文本中的宪法权利与义务吗？如果是，这难道与政治宪法学重视宪法序言存在着本质性的差别吗？在寻求解决中国宪法学研究所存在问题的对策中，林来梵教授指出：“中国宪法学最终还是需要依托一个更能体现规范主义精神的宪法文本，这就是我所言的‘规范宪法’。”86此时，规范宪法学成为了解决中国宪法学研究所存在问题的灵丹妙药，其居高临下的“领导”地位也已十分明朗。

可见，在当今中国宪法学研究中，规范宪法学的学术眼界还是较为狭窄的，解决这一缺陷的关键是，规范宪法学在坚持自身独特研究方法的前提下，应该向制度经验与自然经验开放，向政治宪法学与宪法社会学开放，同政治宪法学、宪法社会学形成研究合力，从而贡献具有规范宪法学品格的、具有极大学术辐射力的学术作品，这或许才是正途。更为重要的是，如果要对中国宪法学三种研究取向作出更加清晰的定位，如果要中国宪法研究能够对其他法律研究甚至其他学科有所贡献，依然需要拓宽中国宪法研究的视野，从而使得中国宪法研究不仅具有规范的维度、历史的维度、比较的维度，还应该具有思想的维度、（百姓）日常生活的维度，在各种维度“反思平衡”的过程与进程中，中国宪法的三种研究取向在坚守各自特性的同时，亦彼此互相借鉴，由此，才能真正创生中国宪法学研究的新格局与新气象。

注释:

*本文是辽宁省教育厅课题《政治共识·社会公识·法律通识：中国宪法实施三维架构研究》（2009A422）的阶段性成果。

①参见陈端洪：《制宪权与根本法》，北京：中国法制出版社2010年版；陈端洪：《宪治与主权》，北京：法律出版社2007年版；高全喜：《从非常政治到日常政治》，北京：中国法制出版社2009年版；高全喜：《现代政制五论》，北京：法律出版社2008年版；强世功：《立法者的法理学》，北京：三联书店2007年版；强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期；喻中：《中国宪法蕴含的七个理论模式》，载《浙江社会科学》2009年第8期；喻中：《政治惯例：成文宪法之外的政治习惯法》，载《政治与法律》2009年第11期；林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版；林来梵（主编）：《宪法审查的原理与技术》，北京：法律出版社2009年版。

②参见陈端洪：《制宪权与根本法》，第255～327页。

③参见高全喜：《从非常政治到日常政治》，第3～54页。

④陈端洪：《制宪权与根本法》，第303页。

⑤同上，第281～294页。

⑥同上，第303～304页。

⑦同上，第10～11页。

⑧同上，第24～25页。

⑨同上。

⑩同上，第31页。

11同上，第331～332页。

12参见高全喜：《从非常政治到日常政治》，第16页。需要说明的是，尽管在政治宪法学内部都主张政治宪政主义，但在陈端洪博士与高全喜教授之间，存在着对政治宪政主义的不同理解。依据高全喜教授的解释，他的政治立宪主义首先是英国光荣革命时期以洛克《政府论》为经典代言的政治宪政主义，而不是那种对英美宪政主义做肤浅划分的政治宪政主义（即英国是一种政治宪政主义、美国是一种司法宪政主义）；其次，他的政治宪政主义对应的是中国革命的反革命问题，而不是基于社会主义与资本主义宪法的两分；最后，他的政治宪政主义具有规范主义成分，而不是纯粹的现实主义或生存主义（高全喜：《从非常政治到日常政治》，第47～54页）。

13参见高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载《苏州大学学报》2011年第3期。

14三十年中国法制变革之道大致包括：中国法制变革的政制与法制的二元分化，由于法治不昌而导致的中国法制的内在吊诡，法治理论的教条主义致使中国法学进退维谷。详见高全喜：《从非常政治到日常政治》，第73～86页。

15高全喜：《从非常政治到日常政治》，第86～87页。

16同上，第89～91页。

17同上，第102页。

18周叶中（主编）：《宪法》（第三版），北京：高等教育出版社2011年版，第338页。

19在中国宪法学研究中，强世功博士的研究取向比较复杂，这里只是依据其相关的宪法社会学文献做出梳理与解释，其复杂的面相需另行撰文再做相对详尽的描述与评论。

20喻中：《中国宪法蕴含的七个理论模式》，载《浙江社会科学》2009年第8期，第30页。

21喻中博士认为自己的研究立场与追求是“发现与阐述”（见其《中国宪法蕴含的七个理论模式》一文的注释④）。这种研究的实质是客观中立的发现与解释，核心在于回答“有”与“无”、“是”与“不是”之问题，比如“有生命”就是关于中国宪法真实性的“有”与“无”、“是”与“不是”的解释，但“有活力”就不是一种实证发现与阐释，而是一种“好”与“坏”的评价，这里当然是“好”的评价，那么既然中国宪法运行处于“好”的状态，若要变革的话，就要“好”上加“好”，这种“好”的添加，实际上是在价值领域的再赋值，可能就与事实上的“有”与“无”、“是”与“不是”没有直接的关联。所以，既然在作实证上的发现与阐释，比较妥当的办法还是严格固守实证研究的本分，不可在阐释的过程中不自觉地染指价值层面的问题。

22中国宪法所蕴含的七个理论模式的具体内容，详见喻中：《中国宪法蕴含的七个理论模式》。

23同注20，第31页。

24同上，第32页。

25对“联合发文”的详尽梳理，可参见封丽霞：《政党、国家与法治：改革开放30年中国法治发展透视》，北京：人民出版社2008年版，第255～270页。

26参见封丽霞：《政党、国家与法治：改革开放30年中国法治发展透视》，第279页。

27喻中博士对“公民的权利义务并重模式”的挖掘与阐释还很粗糙与简单，主要表现在：其一，对中国宪法权利义务主体的描述遗漏了“阶层”，根据中国宪法权利的保障现实与义务的履行实际，阶层宪法权利义务恰是核心与关键；其二，对中国宪法权利的保障机制也缺乏符合实际的深入分析。就中国宪法权利属性的讨论，可参见韩秀义：《文本·结构·实践：中国宪法权利二重属性分析》，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期。

28参见喻中：《政治惯例：成文宪法之外的政治习惯法》，载《政治与法律》2009年第11期，第49页。

29同上，第51～52页。

30同上，第52～54页。

31强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第11页。

32同上，第12页。

33同上，第16～19页。

34同上，第13～14页。

35同上，第24页。

36同上，第27页。

37同上，第31页。

38同上，第32～33页。

39同上，第23页。

40对此的总括性分析，可参见王绍光：《大转型：1980年代以来中国的双向运动》，载《中国社会科学》2008年第1期；对此的个案性分析可参见韩秀义：《文本·结构·实践：中国宪法权利二重属性分析》。

41韩秀义：《无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》，载邓正来（主编）：《中国社会科学辑刊》2010年春季卷，上海：复旦大学出版社2010年版，第33页。

42当然，对两位学者研究指向的判断严格限定在笔者所征引文献的范围，暂不涉及两位学者尤其是强世功博士的其他研究文献。

43喻中博士的观点前已述及，故不予赘述。强世功博士认为，今天中国的宪法学，一方面应当坚持从“成文宪法”出发的宪法解释学立场，尊重宪法的权威地位，充分挖掘宪法条文的意含，由此不断丰富中国宪政秩序的规范意含；另一方面也应当“超越成文宪法”，从宪法运作的角度来探究和发现已经在运行的不成文宪法规则。强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第13～14页。

44林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第259～260页。

45这里的“规范性”指的是规范宪法意义上的规范性，也就是宪法的权威性。

46同注44，第260页。

47同上。

48参见田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，载《山东大学法律评论》第6辑，济南：山东大学出版社2009年版。这里要提出的不同意见是，目前对“中国宪法学研究已经形成了理论流派”的判断还为时尚早，核心原因是在中国宪法学研究中原创性的成果极为匮乏，缺少了原创性就意味着思想性的贫瘠，进而也就缺少支撑所谓“流派”的坚实内涵，或许田飞龙博士归纳的“自由规范主义”这一派别的原创性最为匮乏。而笔者倾向于将“流派”替换为“研究指向”、“研究趋向”、“研究模式”或“研究偏好”。

49同注41，第33页。

50同注44，第261页。

51参见郑磊：《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》，载《苏州大学学报》2011年第3期。

52同注44，第265页。

53同上，第269～270页。

54参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第273～278页。

55林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第281页。

56详见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第311～314页。

57参见杨陈：《论宪法的规范性》，载《苏州大学学报》2011年第3期，第90页。

58参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，绪论第10页。

59参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第36～38页。

60详尽内容参见谢晖：《论规范分析方法》，载《中国法学》2009年第2期。

61同上，第38～39页。

62参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，绪论第8页。

63同注60，第39页。

64作为授权规范的宪法，其功能主要体现在两个方面：其一，“宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容，如议会不能通过任何限制宗教自由的法律”；其二，“宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容”。林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第307～308页。

65同注44，第308页。

66详尽内容参见林来梵（主编）：《宪法审查的原理与技术》。

67参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第338页。

68可参见韩秀义：《中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指向与论证策略为核心》，载《东吴法学》2009年春季卷，北京：中国法制出版社2009年版。

69事实上，已有各类学者对中国国家观念发展与变化、中国主权的特质等问题做出了分析与解释，代表性的学者如葛兆光教授、汪晖教授、金观涛与刘青峰教授、刘禾教授、沟口雄三教授等。

70详尽内容可参见韩秀义：《文本·结构·实践：中国宪法权利二重属性分析》。

71参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第314～315页。

72翟学伟：《中国人的关系原理：时空秩序、生活欲念及其流变》，北京大学出版社2011年版，第283页。亦可参见沟口雄三：《中国的公与私·公私》，郑静译，北京：三联书店2011年版。

73参见杨念群：《中国的“另一个近代”》，载《读书》2012年第1期，第27～28页。

74笔者对中国国家与公民关系的基本看法是：在观念层面，国家与公民具有同一性，所谓“家国同构”，这也是中国人公私观念的具体体现，但在“同一性”中，由于观念国家的载体——国家组织具有多层级性，就使得这种“同一性”具有多种形态，甚至在同一性中也包含着对抗性；在经验与实践层面，同一性与对抗性或对峙性并存，是同一性还是对抗性，往往取决于具体国家机关的目标追求、行政风格与百姓的资源占有、利益期待等因素；在观念与经验之间，也存在复杂的彼此建构关系，这就使国家与公民之间的关系更加复杂多样。（相关实证分析，可参见〔美〕唐〔W. F. Tang〕：《中国民意与公民社会》，胡赣栋、张东锋译，广州：中山大学出版社2008年版。）若要以实例来说明的话，农民与国家的关系可能具有一定的代表性，在笔者的阅读范围内，近期这方面的代表性文献主要有：赵树凯：《农民的政治》，北京：商务印书馆2011年版；应星：《“气”与抗争政治：当代中国乡村社会稳定问题研究》，北京：社会科学文献出版社2011年版；潘毅、卢晖临、张惠鹏：《大工地：城市建筑工人的生存图景》，北京大学出版社2010年版；贺雪峰：《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，北京：中国政法大学出版社2010年版；熊易寒：《城市化的孩子：农民工子女的身份生产与政治社会化》，上海人民出版社2010年版。

75可参见周旺生、朱苏力（主编）：《北京大学法学百科全书：法理学·立法学·法律社会学》，“法的渊源”与“法的形式和分类”类下的相关词条，北京大学出版社2010年版。

76参见周叶中（主编）：《宪法》（第三版），第107～113页。

77周叶中（主编）：《宪法》（第三版），第63页。

78如胡锦光、韩大元、林来梵三位教授就是这样处理的，具体内容可参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第二版），北京：法律出版社2007年版，第99、103～104页；林来梵：《宪法学讲义》，北京：法律出版社2011年版，第55～64页。

79详尽内容可参见韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载《法律科学》2011年第5期。

80同注60，第40页。

81这种判断只要阅读高全喜教授的相关著作，就可加以证实，在此不予多论。

82详见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第22页。

83详见高全喜：《从非常政治到日常政治》，第46～53页。

84笔者在讲授《宪法学》时，常用这样的例子：假设一位中国营养学家到美国考察，发现美国人的健康是因为吃牛肉，转而就给中国人开出吃牛肉的营养方子，那么他就是“牛肉贩子”；如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现象进行分析、挖掘，获得了“人若通过饮食获得健康，就必须吃与其人种相适应的食品”，转而比较分析中国人的人种特点，发现羊肉与中国人的人种状况相适应，进而开出吃羊肉的营养方子，他就是一位真正的营养学家。

85参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载《法学研究》2011年第6期，第21页。

86同上，第22页。

出处:《开放时代》2012年04期