“法不禁止皆自由”的私法精义

关键词: 最大自治空间；禁令；自由；否定性

内容提要: “法不禁止皆自由”的精准含义是只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。“法不禁止皆自由”力图宣示，扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地，由此凸显了自由为“扣减权”的无所不包的特性，从而营造了最大的自治空间。从微观层面看，它主要适用于仅涉及行为人的涉己行为、无涉第三人的合意行为等场合。在立法中禁令不足、行为虽不违反禁令但违反公序良俗等情形，以及法定主义模式的作用领域，该命题的适用受到限制。从宏观层面看，它具有空泛性，仅依凭其自身，并不足以有效捍卫私人的意思自治。只有使禁令保持一般性、目的独立性、程序性或形式性、底线性等品质，这一命题才能真切地构建起最大的自治空间。

“法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题，它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照，深刻地体现了私法与公法的差异；[1]它有助于保障私人自由，[2]正是私法优越性之所在，从而为维护私人自由计，应以之为箴规并大力推行。不过，这个被认为是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题，不但未见规定于民事成文法，而且我国民法学界对其所作的研究也极为有限。该命题的确切含义是什么，其内在机理何在，在实践中如何运作，是否存在功能限度，等等，凡此种种，均未引起民法学界的足够重视，甚至对其中的部分问题根本就未产生问题意识。美国学者鲁格罗·亚狄瑟曾说过，命题不能建立在我们认为不证自明的事物上。很多被谨慎的思想家认为是不证自明的命题，后来却发生问题。[3]对“法不禁止皆自由”，我国学界普遍抱持“视为理所当然，因而无庸言说”的态度，但其是否全然妥适，仍不无斟酌余地。本文的主旨即在深入该命题背后，揭橥其真容，呈现其价值，以避免其运作中的偏差。

一、“法不禁止皆自由”的真正意蕴

对“法不禁止皆自由”命题，我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义：“法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”，行为人就自由。这一看法有失轻率。本文认为，该命题的完整意蕴有三：[4]其一，自由“应受”法（强制性规范中的禁令）的限制。“不关注平等自由赖以实现的法律制度框架（the legal/institutional framework within which equal freedom can be realized）的观点太幼稚了”，[5]“皆自由”的前提就是“法不禁止”。其二，自由“只受”禁令的限制，即在不得不设置强制性规范以限制自由时，原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。其三，若不违反否定性规则，即听凭行为人完全自由，任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。“只要国家提供和维护适当的结构约束（即‘法律和制度’，亦即游戏规则），便可以听任作为经济主体的个人去追求他们自己确定的目标。”[6]对这一命题的进一步理解，须注意以下问题：

（一）“什么”禁止

任何法律中都可能包含禁止性规范，因此，这一命题中的“法”当指整个法秩序，但“禁止”一词含义的界定则颇费周章。禁止固然是指对行为人行动范围的否定性限制，其目的在于防阻行为人实施不正义行为，但对不同法域而言，其内涵却有所差异。

就公法而言，禁止性规范当指禁止性的行为规范——命令行为人不为一定行为的规范。但对私法中的禁止性规范，则不能作如是观。禁止性行为规范在私法中虽然存在，如《物权法》第90、91条因涉及某些立法者不愿坐视的危害公益或私权的行为，而非仅处理相邻所有权的分际，即属行为人不得为的行为规范，但民法的多数禁止性规范属于无涉行为强制，只涉权利间分际的权限规范。此类规范并无意限制当事人的行为决定，其规范中的“不得”，常与“无权”（k?nnen nicht）同义。如大陆法系国家民法典中常设有“禁止自己代理”规定———行为人“不得”为自己代理行为，但它真正的内涵其实是“无权代理”。若经被代理人追认（即补正瑕疵），自己代理行为仍可生效。权限规范下，当事人仍保有自治空间，立法者并不禁止当事人依其分际做进一步交易。如虽有土地权利人“不得设置屋檐使雨水直泄于邻地”的规范横亘在前，但相关主体仍可藉法律行为就向邻地排水事宜作出规范性安排。

（二）“谁”自由

一般而言，“法不禁止皆自由”命题中“自由”的主体是私人，而非享有公权力者。与此相对，“法不授权即禁止”命题中“禁止”的主体是公权力者。此种限定使私人自由保有外溢性、公权力保有谦抑性。不过，近年来，在我国，认为“自由”的主体可为公权力者的观点频现。有人提出，政府“法无授权即禁止”是“画地为牢”，只有“规定动作”而无“自选动作”，禁锢了政府的开放思想与创造精神，从而影响地方的发展，因此，对政府而言，“没有明令禁止都可以想、可以干”。[7]有学者在理论上进一步阐述，“权力具有政治统治职能与社会服务职能，要保障消极自由不被侵犯，公权力应遵循‘法无授权即禁止’，为促进积极自由得以实现，公权力可适用‘法不禁止即可为’。”[8]

上述观点的初衷不可谓不好，学者们提出该观点的目的绝不是想让政府权力滥用，但却缺乏合理性，甚至其危险性也相当明显。譬如社会服务职能与政治统治职能之间是否存在清晰界限？若无清晰界限，就根本无法消除同样需借助积极行为的公权力被滥用的疑虑。过度的关照难免会使政府事无巨细地涉足民众事务，甚至会造成民众对政府的普遍依赖。即使社会服务职能本身无不正当之虞，但政府应通过何种手段来实现该职能，仍值得思虑。目的本身不能证明手段合理。“任何仅仅通过坏的手段而能达到的目的，必须让位于使用合适的手段而达到的较基本的目的。”[9]总之，政府的创造力不是不应得到激发，但它依然只能在法律的框架内发挥。即使仅在国家提供社会服务的范围内，“法不禁止（政府）即可为”仍不能被奉为圭臬。

（三）“何种”自由

命题中的“自由”是一个关键性概念，但自由具有多义性，应予辨识，对该“自由”的理解不能忽视以下要点：

1.“自由”意谓“保留而不作评价”

法不禁止要区分为两种情形：一是由于一些行为全然没有法律意义，进而形成“法律上的空白”，如吃饭、穿衣等日常行为与法律完全无涉。二是一些行为与法律相关且为法律规范，但该行为在法律上既不能适当地被认定为“合法”，也不能被认定为“违法”，不能以“禁止或允许”作非此即彼式的回答，从而撤回其规范之手，放弃对该行为的法律评价，而委诸相关行为人的良心自决。[10]质言之，在“合法”与“违法”之外，还存在着第三种可能性———“保留而不作评价”，此即所谓的“法外空间”问题。[11]例如“自杀”，自杀是一项处于个人意识下的行为，系专属于个人的事务，国家并无某种稳妥的依据赖以依凭去判断自杀究竟是理性还是不理性，因此，法律对自杀的态度，既非禁止，也非允许，而是不作评价。“在此情况下，法律秩序由于欠缺理性、明显且具有一般拘束力的判断标准，而（法律秩序）放弃（对于此类案型）进行规范，而仍由当事人依其良心决定应如何处置。”[12]面对自杀及类似情形，法不禁止，并不表明立法者就支持这类行为。“自由”仅意谓“放弃法律评价”。由于法律未禁止自杀，虽可断言法不禁止即有自杀的自由，但该“自由”无疑只保有极其有限的空间。

2.“自由”意谓“私人立法自由”

在私法上，命题中的“自由”表现为私法行为自由：事实行为自由与法律行为自由。前者如自由创作、拾得遗失物等，但法律行为自由无疑最为重要。其原因在于，法律行为是实践私人自治的工具，而私人自治不仅是私法的最高核心精神，且其意旨正在于成就个人的自我决定。[13]相较于事实行为自由，法律行为自由的精髓在于，行为人不仅可自由行为，而且可自由地设定私法效果，质言之，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。[14]法律行为具有法律创制功能，其为民法法源的属性不容否认，[15]而享有法律行为上自由的行为人实系享有立法权的私人立法者。[16]厘清此点甚为重要，因为这两类性质不同的私法行为在“法不禁止皆自由”命题中具有全然不同的意蕴。

就不具有规范性的事实行为而言，所谓“法不禁止皆自由”意谓“法不禁止（事实行为）皆合法”，而具有规范性品质的法律行为则不能被如此解释。根据规范分析法学，一国法律表现为由不同位阶的规范所构成的规范体系，上级法律规范对下级法律规范的调整，不是对后者作是否“合法”的“合法性”评价，而是对后者作是否“有效”的“效力性”评价。[17]下级法律规范根据上级法律规范被认定为有效或无效。[18]禁令正是国家立法者确立以控制法律行为这一私人立法的质量的上级规范。若不违反禁令，法律行为即有效，反之则无效。“未符合授权规则的条件，使得所做之事无效，因而就此事的目的而言也是无效的。”[19]就此而言，法律行为并无所谓“合法／非法”问题，而只有“有效／无效”问题。因此，就法律行为而言，“法不禁止皆自由”的意涵，并非“法不禁止（法律行为）皆合法”，而是“法不禁止（法律行为）皆有效”。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“法不禁止皆自由”的内在机理

强制性规范包括以否定性限制为内核的消极义务规范或禁令与以肯定性限制为内核的积极义务规范或指令。这一命题被经典性地表述为“法不‘禁止’皆自由”，而非“法不‘强制’皆自由”或“法不‘肯定性限制’皆自由”，为何仅对“禁止”情有独钟？必须潜入该命题背后，深掘其内在机理。

（一）命题赖以成立的理论前提

“法不禁止皆自由”命题建立在两个前提基础之上：私人的意思自治在私法中居立核心地位，以及私法具有否定性或消极性的品质。舍此两个理论前提，该命题无从成立。

在现代社会，主体性思想或人的尊严观念构成了人类社会的价值基石，如何为每个社会成员容留最大的自治空间遂成为一项极端紧要与迫切的问题。就私法而言，只有私人意思自治在私法中居立核心地位，成为私法基本原则乃至最高指导原则的背景下，“法不禁止皆自由”命题才保有生存空间。在私法中，不是不存在“只有先获许可，行为人才能为某项行为”的现象，即行为以“许可”为条件。但这绝不能在私法中普遍化。“一个人应在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由……如果一个人所能做的大多数事情须先获得许可，那就绝无自由可言。”[20]这也正是“法不允许皆禁止”或“法不授权皆禁止”不受私法领域重视的因缘。

就第二个前提而言，由于我国民法学者极少关注到私法的否定性品质，须详为澄明。法的作用是消极的，而不是积极的。[21]私法更是如此。“民法的功能大部分是消极性或否定性的”。[22]否定性是指私法规范向行为人提出否定性要求，即不从肯定的角度规定行为人具体应做什么，而仅从否定的角度规定行为人不应做什么。否定性使私法规范表现为禁令。“一部道德法典或者一套法律规则体系，主要是由禁止实施某些有害行为的禁令所构成的，而不是由要求提供某些利益的命令构成的。”[23]

如就法律行为（合同）有效要件这一基础性制度而言，我国民事立法采取了从

正面积极规定有效要件的立法方式。如《民法通则》第55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：……”即为肯定性规范。理论上也多遵从这种思维模式。实际上，这一立法模式系法制史上的异类。大陆法系国家或地区立法多消极地以负面列表的方式规定法律行为所不应有的内容。如德国民法“从来没有将法律行为的效力，而总是将法律行为的无效作为规范的对象。”[24]就具体的要件而言，“不违反法律或者社会公共利益”显属禁令。“意思表示真实”似乎意谓表意人“应当”意思表示真实，从而为肯定性规范，实则不然。该制度通过将表意人在相对人欺诈、胁迫或乘其危难等情形下所为的意思表示论断为效力瑕疵，对相对人（实系对任何人）提出了不得欺诈、胁迫、乘人之危等消极性义务。[25]“行为人具有相应的民事行为能力”似乎也是肯定性规范，即行为人“应当”具有相应的民事行为能力，但是，行为能力之健全却绝非行为人在为意思表示时可以其自身的积极行为所能成就，其并非行为而系一种事态，它对法律行为效力的影响依然是消极性的。总之，上述各项在实质上均为消极性的有效障碍事由（Wirksamkeitshinderins）。私法之所以具有否定性，主要有以下原因：

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第一，立法者的必然选择。由于立法者对那些决定人活动秩序的无限多样的特

定事实，常态性地处于一种未知的状态之中，因此，他往往不知道什么行为是好的从而是必须要做的，但人类过去的经验足以表明，一些社会行为会在人们正常追求各自目的的过程中引发冲突，这些行为应被定性为不正义，须加以禁止。质言之，立法者并不拥有评断正义的肯定性标准，而只拥有一些能告知人们什么是不正义的否定性标准。

第二，否定性立法比肯定性立法相对容易。“制定一条规定不得伤害他人的普遍

性法律规范，是一件十分容易的事，但是，要制定一条规定每个人都必须帮助处于困境中的他人的普遍性法律规范，就不那么可行了。”[26]其原因在于，在任何群体或社会中，比起其他所有的感情和信念，对不应为行动的感情和信念，要更为同质，也更容易取得一致。通过立法，保护人们不受他们不愿他人施加的侵害，比起一切基于这些人的肯定性欲望的立法之法，可能会更容易确定，也能获得更广泛的成功。[27]一如Anthony De Jasay所述，相较于悉数列举允许事项（list of permissions），悉数列举禁令（list of interdictions）更容易一些；罗列人们不能做的事情并监督人们不做，比罗列人们有权做的事情并监督人们不做无权做的事，难度要小一些。[28]

第三，规范的否定性品质相较于规范的肯定性品质具有巨大优势。否定性规则仅禁止而非要求采取特定行动，不向行为人施加肯定性义务。在此规则下，所有行动皆出于行为人的一己意思而非立法者的意志。否定性规则虽威胁使用强制，但它仅为否定性的强制，强制实处于隐忍不发的状态，行为人无需任何积极行为即可满足其要求。“只要人们不为法律所禁止的行为，法律便得以满足。”[29]因此，由于多数情况下行为人不费周章即可避免强制，实难断言否定性规则对行为人实施了强制。此际，行为人仍按自己的选择行事，而不同的个人根据他自己的知识并为了实现自己的目的而行事，这一点恰是自由的精髓之所在。一如柯武刚所述，否定性规则“将行动的具体细节和对后果的评价留给行为者自己。因此，当行动者由‘汝不应……’一类禁令引导时，会拥有较多的自由。”[30]

由于私法具有否定性，私法上的强制性规范以否定性规范为常态，以肯定性规范为异态，禁令几成为强制性规范的代称。不仅如此，相较于肯定性规范，禁令更有助益于私人自治。因此，在私人自治居立私法原则地位，即尽量实现最大化自由的社会背景下，人们只说“法不禁止皆自由”而不说“法不强制皆自由”再自然不过。

（二）命题为何能使自治空间最大

由于私人自由与法之禁止之间具有矛盾关系，在导出私人自由或法之禁止方面实际上有两种路径可供选择：一是以对“自由的全面规定”来推定禁止内容，二是以对“禁止的全面规定”来推定自由。在前者，以“自由”为参照系；在后者，则以“禁止”为参照系。究竟应选取哪种路径，或以何者为参照系推导出他者，其实能反映出持论者对“行为自由的充分尊重或者予以限制的态度”。[31]就前一路径而言，囿于人类理性的有限性，法律无论如何都不可能悉数罗列所有的自由形态。若采行这一路径，势必会遗漏大量的个人自由形态，从而在客观上限制人们的行为自由。

“法不禁止皆自由”命题未选取上述路径，而是采取了以对“禁止的全面规定”来推定自由的思路。这一命题之所以能使自治空间最大化，其原因在于，它明确昭示：扣除禁令后剩下来的所有空间都是自由的领地。由于立法者禁令有限，而人民的创意却是无穷的，“法不禁止皆自由”命题就为行为人容留了无限广阔的自由空间，自由由此具有一种无所不包的特质。其图景犹如一望无垠的海面上零星点缀着几个孤岛，而禁令正是孤岛，自由则是汪洋大海。对每一个船长来说，只要他不碰触这些岛屿，他就能在大海中自由地驰骋，真正实现“海阔凭鱼跃”。若以权利来描绘自由，则自由就是扣除禁令余下的所有行为可能性的权利，是一种扣减权而非加计权。“法无禁止皆自由”足以凸显自由为“扣减权”的无所不包的特性，从而营造最大的自治空间。这一意义上的自由十分类似于重视概念绝对完整性的大陆法系民法中的“所有权”概念。虽然立法与理论上多以列举权能的方式来界定所有权，所有权宛如权利人对客体的占有、使用、收益、处分等各项权能的堆集或综合，但实际上，作为物权原型的所有权，“不是列举式的赋予个别权能，而是对物上所能够想象的使用途径赋予全面的总体许可”，[32]即所有权为一般性、概括性、全面性且不限目的的支配权利。所有权被理解为是一种包含了扣除法令限制剩下来所有权能的权利，[33]其内容无所不包，根本无须界定，具有可根据所有人的意思任意使用的特色。[34]总之，由于采行以对“禁止的全面规定”来推定自由的思路，“法不禁止皆自由”命题将自由作为了一个整体来加以保护，而非作为具体的自由加以保护。

禁令不仅成就了私法的否定性，而且在客观上发挥了划定行为边界或行动范围的功能：禁令范围之内，行为人不得染指或碰触。禁令范围之外，则均属于行为人的自由领域；在此领域内行为人完全自由，能够依他们的喜好行事而不会遭到政府的强制。[35]一言以蔽之，“法不禁止皆自由”的规箴“维护了在法律禁令的范围之外为所欲为的自由。”[36]

三、“法不禁止皆自由”的实践价值

在我国，“法不禁止皆自由”的命题虽具有高度的学理性，但并未见诸立法，那它对我国社会究竟有无实践价值？如果纯粹只是学者为满足理论癖好而作的文字游戏，不谈也罢。但事实却非如此。虽然该命题与私人自治原则在精神气质上高度契合，但相较于后者，它仍有一些特质从而凸显其优越性。肇端于此，在中国社会的实践中，该命题理应成为张扬私人自治原则或价值的有力工具。

（一）命题相较于私人自治原则的特质

民法学者在界定私人自治原则时，几乎都只界定“私人自治”，不谈“原则”。

阿列克西认为，原则乃是最佳化命令，它要求某事（通常是某种价值或目的）在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。私人自治原则意谓每个人的自由应在事实条件与法律条件可能的范围内求取最大程度的实现，此即自由的最佳化命令（Optimierungsgebot der Freiheit）。[37]质言之，私人自治原则实系主张“自治最大化”。不过，这一含义却潜藏在“私人自治原则”的概念背后，隐而不彰。“私人自治原则”并未从技术层面揭示如何使自治最大化。相较于“私人自治原则”这一术语，“法不禁止皆自由”命题则直观地呈现出“自由最大化”的含义——“即自由”或“皆自由”的表述使得“自由最大化”的意图昭然若揭。舍此不论，“私人自治原则”本身并未提供如何使私人自由的方略，而该命题则直接揭示了使私人保有自由的方式——“法不禁止”。也就是说，私人自由空间的大小应从自由与国家法之间的关系中去探寻。由于认为“自由”与“法”之间存在着此消彼长的关系，因此，欲获取更大自由，则必须从压缩“法”的空间中去求取。

由此看来，相较于私人自治原则，“法不禁止皆自由”命题具有明揭意旨、富有技术性两方面的优越性。因此，虽然仅就该命题中涉及的“私人自治”意义上的那部分自由而言，“法不禁止皆自由”命题与“私人自治原则”实具有相同的意蕴，但该命题不仅直观地表达了“自由最大化”的意旨，而且直陈从何处求取自由，从而提供了相对具有可操作性的判断自由诉求得否成立的标准。在实践生活中，当某人在理论上论证或某行为人主张其享有某种私法上的自由时，他更多地会诉诸“法不禁止皆自由”的命题。

（二）命题作为私人自治原则的有力辩护工具

1.民法学者对命题的运用

在法学理论上，我国学者有时会将“法不禁止皆自由”命题作为论证某种观点

的论据。如就我国法上应否广泛承认惩罚性违约金的问题，有学者指出，基于自愿原则，以及“法不禁止皆自由”，当事人仍可明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。[38]当然，也有学者怀疑以该命题证明广泛承认惩罚性违约金约定的思路。其理由如下： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“法不禁止即自由”中所谓的禁止性法律，并非仅指具体的禁止性规范，而是包括依据公序良俗、公平正义等原则推导出某项行为应被禁止。禁止当事人广泛地约定惩罚性违约金，乃我国法律的应有之义。公序良俗、公平等基本原则就是禁止某些惩罚性违约金约定的法律规范。第二，只有在“法律将本应禁止的行为都规定得一览无遗”的前提条件下，“法不禁止即自由”作为一项基本的权利推定或自由推定才是“一项正义的推定原则”，而我国现行法在禁止性规定的设置上存在着遗漏。[39]考虑到如何商定合同条款属于当事人享有的私人自治中合同内容创设自由的重要组成部分，而且惩罚性违约金毕竟是一种“私的惩罚”，当事人的此种“内容自由”不应过于宽泛而笼统，因此，这两种观点均有所据。

2.立法者对命题的运用

虽然我国现行法就“法不禁止皆自由”未设明文规定，但在规范制定或修改中，

立法者有时却会将其作为重要的指引。这在《物权法》第180条第1款和《公司法》第27条中得到了充分体现。

对抵押物的范围，我国立法历来从“可抵押物”与“不可抵押物”两方面来限定（《担保法》第34条第1款、第37条）。物权法立法过程中，最初也沿袭这一做法，如提请十届全国人大五次会议审议的“物权法草案”即规定：可以抵押的财产包括“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”，不得抵押的财产包括“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。在该草案审议过程中，有些代表提出，对有些财产，法律、行政法规既没规定不得抵押，又没规定可以抵押。此种情况应予明确。法律委员会经研究后认为，抵押行为属于民事行为，只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押，建议将草案第180条关于“可以抵押”的财产的规定中“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。[40]

我国1993年颁布《公司法》第24条、第80条仅列举了“实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”四种非货币出资形式，这一要求较为严苛，过度限制了民商事主体的投资自由，而且在知识经济时代，多样化、无体化的财产形式越来越多，从发行股票的“对价”的观点来看，只要是公司事业所需的财产与权利且具有一定实际经济价值，应都可作为换取股份的对价。鉴于此，2005年公司法修改时，立法者将该条修改为：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”（《公司法》第27条第1款）该条大幅度拓展了非货币出资的渠道，而且“可以……也可以……但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的表述鲜明地体现了“法不禁止皆自由”的思想。[41]

3.当事人对命题的运用

在诉讼中，当事人有时会将“法不禁止皆自由”命题作为起诉、反诉或抗辩的

理据，如在广州南湖酒店有限公司与杨秋梅劳动争议纠纷案中，上诉人主张，“该复函只是鼓励用人单位以支付加班费的形式补偿劳动者在法定节假日的加班工作，但并未禁止用人单位用补休的方式进行补偿，法无明文禁止即可为。……因此，我公司采取补休的方式补偿员工的加班工作理应得到法院支持。”[42]在杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷案中，当事人主张，“双方签订的《房屋买卖合同》是在公平、等价、有偿，不存在欺诈前提下签订的。根据私法自治法无明文禁止原则规定，合同有效。”[43]在天水羲皇故里大酒店有限公司与项光同等公司决议效力确认纠纷案中，上诉人提出，“上诉人认为‘法不禁止就可为’，上诉人完全可以起诉，也是适格的原告主体。”[44]等等。

当事人援引该命题作为支持其诉求的理由，即使表达不精准、脉络不清晰，甚至违反法理，这一尝试也无可指责。当事人以之去论理的行为无疑是这一命题

的最好诠释。普通民众既能利用该命题，在一定程度或可表明该命题的深入人心。

从这个意义上说，“法不禁止皆自由”命题是民众“为权利而斗争”时赖以依凭的有力武器。

4.法官对命题的运用

在诉讼过程中，法院有时会以“法无禁止皆自由”命题作为裁判依据。如在何

某某诉欧某某租赁合同纠纷案中，法院指出，“我国现行法律中，并没有对预约合同进行明确规定，但从‘法不禁止即自由’的民法原则……来说，预约合同并未违反我国现行法律、法规的禁止性规定，属于有效合同。”[45]在中国银行（香港）有限公司诉于世光保证合同纠纷案中，法院指出，“本案被告以个人身份提供对外担保，目前内地……并未禁止个人对外担保，对个人对外担保也无明确法律规定要求批准和登记。法无明文禁止即许可，故原、被告签订的保证合同不违背我国内地法律和公共利益，依法应认定有效。”[46]在杜百常与刘丁巴赔偿纠纷案中，法院指出，“依法无明文禁止即可为的法理……原审原被告之间的种植回收合同应当成立。”[47]在永宁县供销合作社与张建勋房屋买卖合同纠纷案中，法院指出，“本案所涉买卖合同属于私法调整范围，按照‘法不禁止即为许可’的原则，双方对廊房部分的买卖应属有效”[48]等等。

在这些案件中，法院直接援引上述命题作为裁判依据，最终裁判结果基本上是

妥当的。当然，法院以其作为推理的基础，其合理性是否充足仍有斟酌余地。“法不禁止皆自由”是一项未见诸明文的抽象命题，显然不属于成文法，也难谓是习惯法，最多只具有“法理”或“学理”的地位。民事法官裁判案件，首先应依“成文法”，再依“习惯法”，只有确认并无可用的习惯法后，才可开始依循法理造法。相较于前二者，法理仅处于间接法源地位，对裁判案件只发挥辅助或补充作用。“法不禁止皆自由”命题即使是“依据良知或理性所推演之合理法则”，甚或“为谋社会生活不可不然之理”，在现行法就法律行为效力已设强制性规范和公序良俗规范之边界的情况下，法院首先应利用规范（如《民法通则》第55条第3项、《合同法》第52条第5项），而毋庸上溯到该命题的抽象层次，即便诉诸该命题，亦应仅作论理的补强之用，其舍法之明文而直接援引法理命题，难免有流于恣意之弊。

四、“法不禁止皆自由”的局限性之一：微观视角

“法不禁止皆自由”的功效固然不容小觑，但任何制度皆有其功能限度，逾越功

能界限难免会滋生负面效果。一般而言，“法不禁止皆自由”可以适用于下述两种情形： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，仅涉及行为人自身的行为。法律只服务于社会关系，而涉己行为不涉及他人，无社会关系可言，法律不会作调整，更不论设置禁令加以绝禁。“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，它的独立性在权利上则是绝对的。”[49]即那些不影响其他人而只影响其实施者的行为不应受法律的控制。第二，无涉第三人的合意行为。在私人自治原则之下，两个或多个当事人可以合意自主地安排彼此间的事务。在合同不关涉第三人利益的情形下，合同仅涉及其当事人的利益，虽然从最终结果来看，当事人之间肯定会发生行动自由扩张或限缩、财产的增加或减损等损益变动，但无论是利是害，均为基于各主体的自由意思所生结果，是当事人对自己事务的安排，法律应尽量尊重。在社会生活中，这类行为是“法不禁止皆自由”命题最主要的适用领域。不过，在下列情形，“法不禁止皆自由”命题的适用则受到限制：

（一）立法者原因致禁令不足

由于立法者自身的局限、社会生活的复杂等原因，总会使一些本该形塑于立法

的禁令游离于立法之外，因此，就某一或某些具体的事务领域而言，即使立法未设禁令，也不能从“法不禁止皆自由”命题中当然地推导出行为人享有为此一或此类行为的自由。如我国台湾地区“民法”第16条规定，“权利能力及行为能力，不得抛弃。”第17条第1款规定，“自由不得抛弃。”我国大陆法未设类似禁令。当事人当然不可以法未禁止为由而以约定抛弃权利能力、行为能力或自由。就此看来，有学者主张使用“法不禁止皆自由”而非“法无禁止皆自由”的表述，诚非无据。[50]即使立法者在立法之际已将社会中的禁令一网打尽，但社会生活总是变动不居，如伴随着新的科技或社会条件而出现了一些行为类型，法律尚未就其是否禁止作出决定，例如尚未对是否禁止研究人的无性生殖进行规范，对此，就不能简单地说，这必然是允许的。[51]

由于法律存在着“实然法”与“应然法”之分，对某一行为，实然法虽不禁止，但禁止该行为在价值判断上深具正当性，即应然法应禁止者，行为人亦无自由可言。就此而论，断言“法不禁止皆自由”实过于轻率。欲使该命题有效，只能将其中的“法”宽泛解释为“实然法与应然法”，即不能简单地说“法不禁止皆自由”，而应该说“（实然、应然）法不禁止皆自由”。

（二）行为不违反禁令但违反公序良俗

“法不禁止皆自由”命题中，“法”当指成文法，这一命题的实际含义是“成文

法不禁止皆自由”。当然，仅就成文法而言，其亦有层级，既包括宪法、法律、行政法规等较高层级的法，也包括部门规章、地方性法规、地方性规章等较低层级的法。成文法外延宽狭的不同会对个人的行为自由产生影响。有无必要将命题中的“法”限制解释为高层级的法以保护行为自由？在合同生效的适法性要件问题上，我国立法者与多数学者主张将可影响合同效力的法律限定在“法律、行政法规”这一层级。虽然高层级的法侵害个人自由相对困难，低层级的法损害个人自由的可能性相对较大，但问题的关键不在于法的层级，而在于法本身的质量与品性。在一般法与特别法的关系上，拉兹即指出，“我赞同法治的形式概念，即只要法律具有稳定性和明确性等，就不反对特别法律指令。”“如果这种即时特别法在较为长久一般法设置的框架范围内被制定，则将限制由特别法引入的法律不可预测性，那么也就克服了这一困难。”[52]

自16世纪以来，法律即成为社会控制的主要手段，但社会控制的手段显然不仅限于法律，还存在着诸如宗教、道德、政策、习俗等规范形态。[53]国家不可能将所有的规范形态都提升到法律层面，也不可能将所有的行为禁止都上升为法律禁令。因此，虽然一些行为不在法律明文禁止之列，但其与公认的道德或习俗格格不入，从而也应被论断为不正当，行为人亦不得为之。由此，法不禁止并不一定意味着当事人就有行为自由。从立法例来看，各国民法都会禁止法律行为违反公序良俗（die guten Sitten），也会禁止行为人故意以悖于善良风俗的方法损害他人（事实行为）。但不能由此而认为公序良俗也属于禁令之列。成文法规范与公序良俗本身就不同，一为法律上的规范，一为社会中自然形成的规范（道德规范），是两种不同的社会规范机制，以一个笼统、广阔的“法”概念涵盖不同形态的规范，抹杀了成文法规范与道德规范的分际。[54]成文法规范是社会规范中业已被制度化的那部分社会规范，司法者在裁判中必须适用且应直接适用；而公序良俗则是游离于法之外的社会主流道德，能不能成为“法”进而能否作为裁判依据还需依个案具体判断。放宽“法”的外延，强使二者皆为“法”，会使“法不禁止皆自由”的命题变得模糊不堪，损害它的简单性与明确性，降低其呵护个人自由的能力。[55]

总之，在人类行为既受法之禁令限制，又受公序良俗限制的情况下，不能贸然地断言“法不禁止皆自由”，较允当的表述，至少应是“法、公序良俗不禁止皆自由”。

（三）原则上不适用于法定主义模式的作用领域

私法的调整方式可分为意定主义与法定主义两类，它们一起构成“民法技术的典型”。[56]一般而言，相对权奉行意定主义、绝对权奉行法定主义。“法定主义似乎是所有定分性质权利的宿命。”[57]

“法不禁止皆自由”的命题，无疑可在实行意定主义模式的相对权领域大放异彩，但其能否惯行于绝对权领域则不无疑问。本文认为，就像绝对权领域不能改采权利自由设定一样，绝对权领域也属于“法不禁止皆自由”的作用力禁区。最根本的原因在于，人格权、物权等绝对权对世且效力强大，除影响与绝对权人有合同关系的相对人外，还及于第三人，只有藉立法将其公示，使它具备某种程度的可识别性，让公众周知其存在，才能使社会成员免遭不测的损害。详言之，绝对权不仅攸关该权利人的利益及其相对人的合同利益，还攸关第三人（即社会大众）利益，[58]是一种制约权利人之外一切人行为自由的权利。因此，在决定是否允许行为人创设法定权利类型以外的新型绝对权时，不仅要考虑绝对权人及其相对人的合意保护问题，而且也要考虑承担不侵害该绝对权的义务的社会大众的利益，而这一利益中最大宗者，当然就是他们的行为自由。若在绝对权领域实行“法不禁止皆自由”的诫命，即当事人在法无禁止之时，可自由创设绝对权，由于绝对权的主观性与非公示性，社会成员根本无法知悉何时会出现他根本不知其内容的绝对权主张者，也根本无法预测自己的行为会对他人产生何种不利影响以致侵害了该人的“绝对权”。若果真如此，则行为人不免动辄得咎，陷入严重的不安定状态，日常民事交往对民事主体来说，势必犹如牢笼。

不可否认，法定主义的程度也有强弱之分，但只要是“法定”，就在该领域范围内排除了私法主体对私权的自由创设。此时，“法不禁止皆自由”的命题是无效的，不能以法不禁止（实系法未规定）为由即认许当事人藉合意自由创设私权。如就人格权而言，它“没有让与或流通问题，不可能依当事人的意志而创设，也不存在所谓的‘人格法律行为’，人格权立法不能采取意定主义而只能采用法定主义”。[59]因此，“法不禁止皆自由”命题对人格权的设立并无适用力。

再如就物权而言，从技术的层面来看，它是藉由财产法律行为创设的，而财产

法律行为可二分为负担行为与处分行为。在负担行为领域，“法不禁止皆自由”无疑可广泛适用。负担行为本身无涉定分（Zuordnung），仅以未来定分为目的，只在当事人之间发生债权债务，法律也不对其行为人提出“须有处分权”的要求，当事人自然可自由商定。不过，在处分行为领域，由于实行物权法定（numerus clausus）原则，“法不禁止皆自由”的适用空间则相当有限。“虽然当事人可以自由地约定是否设立法定的物权，但是与债法相反，在物法中不存在形成权自由

（Gestaltungfreiheit）。”[60]

我国《物权法》第180条第1款规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产

可以抵押：……（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”该法颁布后，我国学界对之多持肯定态度，有学者指出，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，实现了从“法无规定即违法”向“法无禁止即合法”的转变，体现了物尽其用的原则；[61]体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围；[62]这种变化的意义非常大。[63]本文认为，不仅立法者误用了“法不禁止皆自由”从而作了一个并不成功的规范设计，而且学界对之赞誉有加，缺乏慎思，有失轻率。其原因在于，虽然在物权法定原则（《物权法》第5条）之下，当事人并非没有自治空间，但一些事项确属行为人意思的禁区。由于攸关抵押权的内容，在物权法定原则中类型固定的要求下，民事主体并不能任意突破抵押物范围的法定限制创设抵押权，因此，虽然《物权法》第180条第1款第7项宣示，法未禁止抵押的财产，民事主体均可抵押，但它注定会窒碍难行。从立法论来看，该条不属于优良的制度设计。它宣示要给人民更多的自由，但民事主体事实上并不能据此享有更多的自由。在解释论上，当然可对该条作限制解释，如将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”解释为法“未禁止抵押”且“适于公示的”其他财产，从而涤除其文义中隐藏的不现实也不妥当的成分，但这无疑已背离立法者的初衷（当然立法者的初衷本身就有误），且徒增裁判者的负担与困扰。[64]

概而言之，“法不禁止皆自由”命题在法定主义模式调整下的民法领域只具有极其有限的适用空间。欲使该命题有效，宜将其修正为：“意定主义模式调整下的民法领域中，法不禁止皆自由”。

五、“法不禁止皆自由”的局限性之二：宏观视角

“法不禁止皆自由”命题直接牵涉到“法之禁令”与“人之行为自由”的关系。虽然与肯定性规范相比较，否定性品质已使禁令对自由大有助益，但这一命题仍属空泛与脆弱，并不足以真正构建起最大的自治空间。立法显然“不可以使用强制手段禁止人们追求自己的利益和自我保护”，[65]但若无其他要求或要素约束，难保立法不会设立这样的禁令。因此，仅否定性根本就不能确保立法能担负起捍卫私人自治的重任。这样的实例不胜枚举。如我国《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这一禁止流押的规定属禁令无疑，但其合理性却颇值怀疑，因为此种不分场景的一刀切式的禁令已全然阻绝了相关当事人藉流押安排其财产的行为自由，抵押权人的自由空间不见被扩大，反而被急剧压缩。[66]《物权法》第211条有关禁止流质的规定存在着同样的问题。再如，虽然现行《公司法》第27条大幅放宽了股东出资方式，但《公司登记管理条例》第14条却规定，“……股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”将世界各国普遍允许的劳务、商誉、特许经营权等剔除于出资形式之外，弊大于利，有失轻率。总之，若立法者过多、过密、过频地设立禁止性规范，或者禁止性规范无一定质量保障，则即使“法不禁止皆自由”的规箴矗立在前，私人自由也必然减少，仅凭这一规箴本身，若别无其他措施相绳，实难以完成对民事主体行为自由圆满保障的重任。正是在此意义上，有学者指出，“‘法无禁止即自由’可能只是相对于那种不通过法律就可以禁止自由权利的非法治状态来说是一种进步观念而已，实不足以奉为圭臬。”[67]

在现代社会，习惯、宗教教义、美德等已无法为立法提供权威来源，法的正当化问题具有前所未有的迫切性。虽然一如哈贝马斯所述，在多元主义的现代社会中，“全方位世界观和有集体约束力的伦理规范瓦解了，而残留下来的后传统的良心道德，显然是由民主的立法程序提供的”，[68]但民主的立法程序却未必能保证法的正当性。立法之法仍可能戕害社会成员的主动性与行为自由。从这个意义上看，法治所限制的公权力绝非仅以行政权与司法权为限，法治只在立法者也认为应受其约束时才是有效的。要对立法者权力作出有效的限制，非对法律规则都须具备的一般属性——“立法者旨在颁布且人们惟一愿意给予支持的那类规则的一般属性”予以澄明不可。[69]禁令只有符合或具备此类一般属性，才有可能不对民事主体的行为自由构成过度戕害，“法不禁止皆自由”命题也才能真正发挥实效。要真切地实践“通过禁令的最大化自治空间”，禁令应具有以下一般品质：

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第一，禁令应具有蕴含在法律中并成为评价法律标准的“内在道德”，即禁令需具备一般性或普遍性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官员行为与已公布的规则的一致性等因素。[70]一般性意谓规范必须是抽象的，而非具体或特别的。[71]由于一般性规范只提供了一种个人必须在其间行动的框架，而在该框架内，所有决定都是由行为人本人作出的，因此它们只会限制而不会完全支配行为人自主决策，就此而言，一般性法律可为人们的行为自由提供最为有效的保护。一如昂格尔所述，“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意监护之害。”[72]前述《物权法》第186条、第211条的弊端就在于其背离了一般性品质，把抵押人或质押人当成需要特别照顾的弱者从而在制度设计时放弃了一视同仁的中间性立场，这就实质性地否定了行为人的自治能力。就其他内在道德而言，毫无疑问，规范的稳定性是自由的必要条件；[73]“法律规范的清晰程度攸关其所提供的自由程度。……在其他条件相同的情形下，清晰的规范较含糊不清的规范更能提供充分的自由领域”；[74]而可预测性是法治维护自由的关键：它使人们明晰何种行为要受法律强制并据此谋划行动。[75]

第二，禁令应具有目的独立性。自由社会是一个由多种多样的个人自由支配的社会。由于“个人有能力为自己做决定，因而国家的任务就是确保每个人都有公平的份额和机会，每个人可以运用这些资源自己去决定何种目标值得追寻。”[76]进而言之，“自由社会要求个人能追求他们自己设定的目的，而非追求由他人（无论是政治家、官员、社会多数成员还是歹徒）所强加的目的”，[77]容留禁令的私法作为他们的活动背景，如果要对这些目的保持公平，本身必须没有目的，[78]而把每个人的个人目的当作自己的目的。就此而言，私法乃是一有助益于实现多种不同个人目的的共同工具。这也使得私法呈现出十分浓厚的工具性或手段性。工具性其实就是那种并不依赖特定且已知的目的而是作为一种应对各种偶发情势的手段的属性。禁令的工具性优势在于，个人在遵守禁令时，实际上仍是在追求他自己的目的而非立法者的目的。

第三，禁令应具有程序性或形式性。在现代社会中，“每个人寻求着他自己的自

我选择的好生活的观念，而政治机构的存在，则提供了使这种自我确定的获得能够进行的制度性尺度。”[79]由于这一原因，禁令应秉持过程导向而非结果导向的公正观，即不应追求特定结果，而是竭力实践结果形成过程的正当性。若过程尊重了参与人的所有权与他项权利，且未对其施加任何压迫，则该过程即为合理，质言之，过程决定结果是否公正，手段合理则目的合理，而非相]反。[80特定的资源配置结果或损益状态只有在国家刻意的意志行为的操纵支配下才能达致，禁令对结果公平或实质公平的追求不仅会威胁个体的自由和独立，侵蚀个体的自由权利，压制私人的创造力，也使得竞争机制的优胜劣汰功能陷于瘫痪。[81]

第四，禁令应具有底线性。自由虽属重要，但最大自由并非绝对自由，自由的

无限扩张只会引发无穷的冲突，必须使每个人的自由相协调。而协调的最佳方式无疑是为每个人的自由设置边界，从而防阻不同的个人行动之间相互干涉或侵扰。就每一个行为人而言，在该边界之内，他享有为所欲为的无限自由，而在该边界之外，则属于其行为禁区，他的行动自由受到限制。此种自由的相互限制方式能使一个行为人的自由与所有其他人的自由并存，使每个人都享有同等的自由。此即道德哲学家罗尔斯所说的“自由受自由本身的必要条件的控制”，“自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。”[82]毫无疑问，当禁令只是那些对自由所作的必要的但又是最低限度的限制规范，即具有底线性时，[83]民事主体的行为自由才能达到最大化状态。

六、结语

政府与市场、国家与个人、强制与自由等关系的协调与平衡历来是人类社会历久弥新的永恒难题。[84]数十年来，在我国政府与人民艰苦卓绝地努力之下，在“这些构成对级的范畴中应更倚重市场、个人或自由”的社会共识逐渐形成并日益稳固。正是拜此所赐，我国人民的创造力得到空前激发，中国社会也由此取得了举世瞩目的巨大成就。无论是被定性为逐渐形成的“重叠共识”中的重要一项，[85]还是被评价为推动中国社会进步诸多因素中重要的一环，“法不禁止皆自由”命题躬逢其盛。在自由与强制的矛盾关系中，它不仅作出了优遇自由的选择，而且通过采用对禁止项的立法列举来推定自由的路径，以求取最大的私人自治空间。这一虽未见诸立法，但并非只有学理价值的命题，在鲜活的中国社会生活中，被用作支撑私人自治原则的有力工具而发挥着影响力，其对私人自治价值的襄赞之功不容抹煞。

中国共产党十八届三中全会公报指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用。”这一旨在处理“政府与市场在资源配置中关系”并凸显了中央坚持市场化改革决心的话语表明：要由市场而非由政府发挥决定性作用，且市场的作用是决定性的而非仅是基础性的。其所意谓的是，政府的管理要少而精、“该管的必须管住管好”，而除此之外，则尽量留待市场解决，“该放的坚决放开到位”。这不啻昭示：除最必要的政府管理外，余者皆委诸市场。由此看来，“法不禁止皆自由”命题与这一纲领性要求，不但契合无间，甚至就是同理连枝。为进一步深化改革，国务院在上海设立自由贸易实验区。《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》罗列的九项任务中，位列第三的是“探索建立负面清单管理模式”。相对于正面清单（Positive List）而言的负面清单（Negative List）模式就是以“黑名单”列明企业不能投资的领域和产业。只要未列入名单，企业和个人都有权进入。其实质是要在产业投资领域（外资与国内民间资本）实行“法不禁止皆自由”。毫无疑问，在这种政府简政放权、激活市场的改革背景之下，“法不禁止皆自由”命题将会获得更为广阔的存续空间与作用舞台。2014年2月11日，李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上指出，“对目前仍保留的审批事项，要公布目录清单，……清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项。实际上这也是对‘负面清单’管理模式进行探索。也就是说，对市场主体，是‘法无禁止即可为’；而对政府，则是‘法无授权不可为’。”[86]较之前者，这一论断在总结经验的基础上扩大了负面清单模式的适用范围与领域，而尤令人瞩目的是，它深掘并直陈了负面清单模式的实质。“法不禁止皆自由”命题已明确地被树立为一种现代化国家治理理念，藉此，它不会获得更广阔的存续空间与作用舞台，而且会更深刻有效地襄赞我国简政放权、激活市场的改革实践。

当然，需要强调的是，不能将该命题的合理价值视之为理所当然，以及无视其作用限度、凭想象地过分夸大其功能的思维惰性。毕竟抽象的理念与具体制度设计之间总是存有距离。美国学者Tamanaha在阐述法治的作用时说，“法治不能是关于人民希望于政府的任何美好物事。对它作这种解读的持久诱惑是法治的象征性力量的实际证明，但我们不能沉迷于它。”[87]此论表明，法治固有巨大价值，但也非十全十美，不能奢望它能解决一切问题。在对“法不禁止皆自由”这一规箴的态度上，我们亦应如此。在保障与张扬私人自治上，让它竭其所能，但又不能把它当成是解决私人自治问题的万灵丹。只有如此，我们才能知悉自治是何其脆弱；要践行自治，不是仅靠喊几声“法不禁止皆自由”的口号即可达致。无论是民事立法还是法学研究，还有很多精微细致的技术性工作要做。

注释:

[1]公法私法之分是近代以降人类社会法制的基本架构。这一区分的“直接意义在于，它明确划分了政府或多或少享有自由权的领域与政府交给市民社会的领域。”由于社会关系性质殊异，公私法实行全然不同的原则。在私法领域，奉行私人自治原则，在公法领域，则奉行“权力法定原则”。私人自治原则意谓要最大限度地减少对私人自由意思的干预，使私人能常态性地藉法律行为规范彼此之间的私法关系。“法不禁止皆自由”命题契合了私人自治原则容许最大的自治空间的意旨，与私法的本质若合符节。而鉴于公权力潜在的破坏性，以及公法关系中双方当事人之间地位的悬殊性，公法领域中的权力法定原则严厉地约束公权力活动，以免公权力被滥用而戕害私权。“法不授权皆禁止”命题要求公权力在法律（授权）的框架内活动，竭力保持公权力运作的谦抑性，符合公法“控权”的内在精神气质。因此，这两个命题大体上能深刻地反映出公私法之间的差异。（参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第178页）当然，这两个命题也具有一致性，它们都是人类法治思想的重要组成部分，具有理念上的融贯性（Koh?renz, coherence）。Campbell将“法不禁止即权利”与法治思想联系在一起，指出： “法治在道德与实务上的重要性，远超过其规定特定权利的事实。如政府透过法律来治理的限制，使形式化的自由权具有重要意义，即没有被禁止的事，人们有做的权利”。（参见Tom Campbell, Rights: A Critical Introduction, New York: Routledge, 2006,p.92）

[2]彭诚信：《从利益到权利——以正义为中介与内核》，《法制与社会发展》2004年第5期。

[3]鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，台北：商周出版社，2005年，第47页。

[4]我国学界多从第三点理解这一命题。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一点从法理即可推知，未受重视无须过分指责，但忽略第二点，则纯属认识盲区。不意识到第二点，就难以发掘这一命题的内在机理。

[5]Tom G. Palmer, Realizing Freedom Libertarian Theory, History and Practice, Washington: Cato Institute, 2009,p.2.

[6]布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱、毕洪海、李广干译，北京：商务印书馆，2008年，第318-319页。

[7]参见汪习根：《在“授权”与“禁止”之间——科学界定公权力的适用范围》，《人民论坛》2012年第14期。

[8]汪习根、武小川：《权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思》，《法制与社会发展》2013年第4期。

[9]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，北京：商务印书馆，1986年，第24页。

[10]林来梵教授指出，法律对人类行为的评价呈现为一种梯度结构，包含五个逐渐递进的层级：以刑罚全面严厉禁止、部分非罪化、全面非罪化、法不禁止但在法理立场上也不鼓励和完全保护（如婚前同居行为）、法不禁止且基于“法不禁止即自由”原理属于自由（如夫妻避孕行为）。这一观点对法律评价等级的梳理已很精致，但仍宜增加“保留而不作评价”的形态。（参见林来梵：《自由主义的败家女？》，《浙江社会科学》2013年第1期）

[11]参见阿图尔·考夫曼： 《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2011年，第15章。

[12]参见Neumann、Hassemer和Schroth主编：《自我负责人格之法律——Arther Kaufmann的法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版股份有限公司，2010年，第203页。

[13]Christian Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, Mohr Siebeck, 2000,S.43f.

[14]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，北京：中国法制出版社，2008年，第92页。

[15]参见Larenz/Wolf, Allgemeiner Tell des Bürgerlichen Renchts,9.Aufl., München,2004,3Rn.5；Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Tübingen,2006,Rn.21.

[16]参见易军：《私人自治的政治哲学之维》，《政法论坛》2012年第3期。

[17]此为分析法学的基本见解，可参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年；哈特： 《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[18]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，北京：中国法制出版社，2003年，第229页。

[19]哈特：《法律的概念》，第33页。

[20]参见哈耶克： 《自由秩序原理》上册，邓正来译，北京：三联书店，1997年，第14-15页。

[21]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第26页。

[22]参见伊特扬：《现代契约法的发展》，法学教材编辑部《民法原理》资料组：《外国民法资料选编》，北京：法律出版社，1983年，第343页。

[23]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第82页。

[24]莱奥·罗森贝克：《证明责任论：以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年，第268页。

[25]参见易军：《私人自治与私法品性》，《法学研究》2012年第3期。

[26]彼得·斯坦、约翰·香德： 《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社，1990年，第5页。

[27]参见布鲁诺·莱奥尼等： 《自由与法律》，秋风译，长春：吉林人民出版社，2004年，“导论”，第20-21页。

[28]参见Tom G. Palmer, Realizing Freedom: Libertarian Theory, History and Practice,p.32.

[29]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，第6页。

[30]柯武刚、史漫飞： 《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，第116页。

[31]彭诚信：《从利益到权利——以正义为中介与内核》，《法制与社会发展》2004年第5期。

[32]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002年，第28页。

[33]Rey, Heinz, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum: Grundriss des schweizerischen Sachenrechts,Bd.1, Bern 2000,S. 146.

[34]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，北京：中国法制出版社，2008年，第281页。

[35]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics,Theory,Cambridge: Cambridge University Press, 2004,p.66.

[36]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory,p.71.

[37]罗伯特·阿列克西： 《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，北京：中国法制出版社，2011年，第197页。

[38]参见韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》， 《法学研究》2003年第4期。

[39]参见崔建远：《合同法》，北京：北京大学出版社，2012年，第367-368页。

[40]参见张宗堂等：《物权法草案已经成熟》，《人民日报》2007年3月13日，第3版。

[41]参见刘俊海：《现代公司法》，北京：法律出版社，2011年，第150页。

[42]参见广州市中级人民法院民事判决书（2007）穗中法民一终字第667号。

[43]参见广州市中级人民法院民事判决书（2009）穗中法民五终字第1365号。

[44]参见甘肃天水市中级人民法院民事裁定书（2013）天民二终字第00028号。

[45]参见柳州市鱼峰区人民法院民事判决书（2012）鱼民初（一）字第5号。在其他案件中，该院亦以同样理据作出裁判，分别参见柳州市鱼峰区人民法院民事判决书（2012）鱼民初（一）字第7号、第8号、第1106号判决。

[46]参见广州市中级人民法院民事判决书（2005）穗中法民三初字第432号。

[47]参见河南省商丘市睢县人民法院民事判决书（2012）睢民再初字第2号。

[48]参见宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2010）宁民提字第10号。

[49]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，北京：商务印书馆，1982年，第63页。

[50]郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。

[51]参见颜厥安： 《规范、论证与行动——法认识论论文集》，台北：元照出版公司，2004年，第245-246页。

[52]参见约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，北京：法律出版社，2005年，第188页。

[53]罗尔斯从社会基本结构出发探求社会正义，将社会正义与公共体制（政治的、经济的和法律的）层面上的强制结构相勾连，但柯亨认为这一理论会使人产生政治法律意义上的强制性制度是社会基本结构的全部的错误认识，弱化了根深蒂固的惯例和习俗的作用。他强调除这一层面外，社会基本结构还具有第二种内涵： “属于基本结构的制度，其构成主要依赖惯例、习俗与期望，而非法律。”即重视道德规范在引领社会进步乃至变革过程中的作用。（参见G.A.柯亨：《如果你是平等主义者，为何如此富有？》，霍政欣译，北京：北京大学出版社，2009年，第177页）

[54]在私法领域，区分成文法规范与道德规范，乃至进一步将成文法上的强制性规范区分为自治法与管制法，不只有宏观上的抽象意义，而且还具有微观上的现实意义。

[55]颜厥安教授指出，“这一原则（指‘法不禁止皆自由’——引者注）受有很多限制，首先，除非我们将‘法律’的概念放得够宽，否则有一些行为类型可能是风俗、道德或习惯所禁止，但是并未为国家之法律所禁止。”这一观点中，有关“法不禁止皆自由”原则应受限制的看法是妥当的，但试图通过放宽“法律”的概念来涵盖风俗、道德或习惯等法律外规范的解决方案则难谓妥当。（参见颜厥安： 《规范、论证与行动——法认识论论文集》，第246页）。

[56]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第94页。

[57]苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系———再探大陆民法典的可能性》，《厦大法律评论》第8辑，厦门：厦门大学出版社，2004年，第9页。

[58]合同关系当然只是合同当事人之间的交易关系，但有时也会涉及交易外的第三人，即发生外部性问题。第三人其实是社会大众的化身。私法之所以许强制性规范介入合同关系，其原因不外乎保护合同关系的当事人，或保护合同之外的第三人。（参见Ian Ayres and Robert Gertner, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules,” The Yale Law Journal, vol.99,n0.1,1989,p.88）

[59]张平华：《人格权的利益结构与人格权法定》，《中国法学》2013年第2期。

[60]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，第14页。

[61]董少广：《物权法有利于保护银行债权》，《上海金融报》2007年5月25日，第12版。

[62]高圣平：《担保物权编：经济发展的推进器》，《法制日报》2007年3月25日，第16版。

[63]程啸：《物权法对抵押权制度的六个重要改进》，《检察日报》2007年3月26日，第3版。

[64]退一步讲，即使我国实行物权自由主义，《物权法》第180条第1款第7项亦不能获得生机。因为即使建立物权自由主义，若无一套公示制度、占有推定权利与善意保护制度加以配套，物权的自由创设亦属不可行。

[65]罗伯特·诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，北京：中国社会科学出版社，2008年，“前言”，第1页。

[66]参见宁红丽：《民法强制性规范的反思与优化》，《法学》2012年第4期。

[67]林来梵：《“法律保留”的诱惑》，《法制日报》2007年6月17日，第14版。

[68]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，南京：译林出版社，2001年，第684页。

[69]哈耶克： 《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第141-142页。

[70]参见富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第2章。

[71]罗尔斯为推导出社会正义的两项根本原则而设计了一种“无知之幕”的状态。这是一种典型的“抽象人”或“一般人”的预设。其本意是排除自然机遇或社会环境中的偶然因素对正义原则选择的影响，从而保证其公平性。（参见约翰·罗尔斯： 《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第10页）

[72]昂格尔：《现代社会中的法律》，第47页。

[73]Tom G. Palmer, Realizing Freedom: Libertarian Theory, History and Practice, p.2.

[74]Andrew Altman, Critical Legal Studies: A Liberal Critique, Princeton: Princeton University Press,1990,p.26.

[75]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory,p.90.

[76]威尔·金里卡、卞绍斌：《当代政治哲学前沿：多元立场、公民身份与全球视野》，《马克思主义与现实》2013年第2期。

[77]John Meadowcroft, The Ethics of the Market, Basingstoke and New York: Palgrave Macmillan,2005,pp.14-15.

[78]钱永祥：《纵欲与虚无之上：现代情境里的政治伦理》，北京：三联书店，2002年，第294页。

[79]A．麦金泰尔：《德性之后》，龚群等译，北京：中国社会科学出版社，1995年，第246页。

[80]Andrew Schotter, Free Market Economics: A Critical Appraisal, Oxford: Basil Blackwell Press, 1990,p.13.

[81]参见齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，北京：法律出版社，2011年，第429-430页。

[82]约翰·罗尔斯：《正义论》，第205、234页。

[83]在德沃金的理论谱系中，这一思想被称为“抽象原则”（abstract principle）：“它坚持，除了为保护人身和财产安全或为矫正市场的某些缺陷而对人们的自由做出必要限制外，只有当人们享有按自己的愿望行动的法律自由时，理想的分配才是可能的。” （参见德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，南京：江苏人民出版社，2008年，第150页）。

[84]当然，这些范畴之间的关系十分复杂，究竟是协调还是冲突仍非常值得研究。如拉兹一方面指出，强制损害了人的自主性，“首先，强迫别人的人怀有使他人服从其意志的直接目的。使他人服从自己的意志或者是他的目的，或者是实现其目的的手段。其次，强制者旨在通过限制他人的选择而成功地强迫了他们。”另一方面他也指出，强制有时是为了实现对个人自主的关切。“强制可以是真诚地为了被强制者的善，甚至也可以是被强制者所寻求的。” （参见约瑟夫·拉兹： 《自由的道德》，孙晓春等译，长春：吉林人民出版社，2006年，第156、158页）。

[85]“重叠共识”强调排除各种分歧意见和对立观点之后所形成的共同认识，它对维系社会的稳定统一至关重要。有关该问题的具体分析，参见约翰·罗尔斯《政治自由主义》（万俊人译，南京：译林出版社，2000年）第二部分第四讲“重叠共识的理念”。

[86]李克强：《在国务院第二次廉政工作会议上的讲话》，2014年2月24日，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-02/24/c_119460787_3.htm,2014年3月1日。

[87]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory,p.113.

出处:《中国社会科学》2014年第4期