梁启超司法理念中的国家本位观

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关键词: 梁启超法治思想；司法改革；国家本位

内容提要: 对梁启超司法观念的分析不能脱离于梁氏对西方宪政思想改造的理论框架，寻此脉络可以明晰梁氏宪政理念中对待司法的态度，带有国家本位意识突显于三权分立中的司法限权功能的特征。对外而言，司法独立首先体现为国家主权的独立，也即对领事裁判权的收回。对内而言表现为三方面，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一国家权力的收敛与集中优位于对政府权力的限制；第二倚重行政权与立法权之间权力制衡，司法权功能被旁置；第三，民权让位于司法权力的统一与司法治理。

一、“国家本位”下宪政理念的引入

梁启超尽管是现代西方宪政学说的信奉者，把握住了权力分立与制衡的宪政学说及法治主义的法理学说作为西方法学的内核，逐渐将国家与国民等概念通过宪政统一起来。然而，在论及国家与个人关系时，梁氏倾向于传统的国家本位的思维模式，从一开始对宪政的引介便显出避重就轻的工具主义色彩——主张人权与自由让位于国家权力来重塑国家权威和整合社会秩序，以达到国家独立、富强的目的。

（一）应运而生的“国家本位”观念

梁启超认为“主权在君”、“君主至上”的传统的国家观念，混淆了国家与天下的差别，不知朝廷与国家的界限，不知国家与国民的关系，[1]所谓“天下观”实际上是“无国观”。在由领土、人民、主权三要素组成并构建起新的国家观念中，梁启超视主权（国权）为构成新国家概念的首要因素。其中，主权与人民关系序位的差异体现了梁启超对宪政的基本政治态度。究竟是主权在民抑或是国家至上，在人权、自由与权力的天平上，梁启超权衡的砝码逐渐滑向了对政府权力的偏重。

以1903年初春梁启超出访北美为界限，他的思想中开始出现了明显的国家主义趋向，在随后几年中愈加明显。[2]在此之前，梁启超受卢梭主权在民说的影响，认为国家主权就是全体人民“公意”的体现，只能由人民来掌握。在国家中，公权力应以人民的“公意”为依托，受到人民所制定的法律的限制，人民宜当服从于法律的规约，主权在民说体现了人民作为治者与被治者的统一。

1903年以后，梁启超转向伯伦知理的“国家主义”，他批评主权在民说主张国家中人民有无限之权，而政府对民意的归顺实际上是欲把“君主专权”变成“人民专权”；当人民公意不能达成统一时，极有可能产生少数人的意见强加到全体人的意见之上的情形。基于此，梁启超将国家主权概念从“私权”或“私权”的集合中剥离出来，“宜归于人格之国家及国家之首长”[3]，这种统一的不可分割的“公权”要优位于“民权”，体现了国家至上的基本观点。国家本位观念指向的是“主权优位” [4]思想，是指以国家利益为根本出发点与归宿。就国际法而言，“视法律选择为对各国政府利益的分配过程”[5]，即解决法律冲突表现为一种“管辖权选择”的过程，强调的是哪个国家对纠纷存在利益；对内表现为“强政府主义”，将法治理念的践行付诸于对统治权力和制度设计的依附，用国权压制民权和自由便成为近现代国家本位的主要特质。

（二）宪政救亡图存的实用价值

弗里德里希在回答什么是宪法和宪政的本质时说道：“可以通过提出这样的问题而被揭示：宪法的政治功能是什么？因为其功用旨在达成政治目标。在这其中，核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每一个成员，保护他们享有真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我……宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的。”[6]

这一初衷在近代中国宪政舶来中国之始，就被肩负起挽救民族危难、维护国家主权的政治任务，它强化了以国权为核心的国家观念。这在一定程度上导致近代中国宪政理念与西方宪政理念在价值属性上存有很大不同，换言之，晚清以来包括梁启超在内主张立宪的知识分子往往习惯于用中国传统的语义去解读和引介西方宪政思想，“宪政”之于近代中国与其说是西方舶来之物，不如说是经过了水中望月镜中探花的迷茫时分，而“以中为体、以西为用”的时代产物。当国家危机与民族存亡成为维系中国人政治身份归属的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一主题，宪政就不能再作一套法学知识体系来看待，救亡图存的实用价值成为清末立宪派官员及知识分子对其偏好有加主要原因，这也意味宪政不可能如西方那样被视为一种在限制政府权力基础上保障公民基本权利和自由、确保社会正义的制度设计。

（三）“司法独立”是健全司法制度的基础

三权分立和权力制衡是宪政的基本精神，这一点梁启超有深刻认识，“今日凡立宪之国，必分立三大权”，“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由。”这三权之中，“司法独立为立宪政治之根本”，“立宪国必以司法独立为免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要件” [7]。可见，他将司法独立视为立宪政体的必备条件，是立宪政体不可割离的一部分。

梁启超认为，司法独立是从三权分立思想派生出来的，三权分立之核心在于权力制衡原则，“司法之权若与立法权或与行政权同归于一人或同归于一部，则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权合，则国人之性命及自由权必至危殆。盖司法官吏得自定法律故也，司法权与行政权合，则司法官吏将藉其行法之权以恣苛虐故也。若司法立法行法三权合而为一，则其害更甚，自不待言。”[8]并由此得出“立宪与专制之异，不在乎国体之为君主民主，而在乎国权行使之有无限制”的结论。

“何谓司法？谓尊法律以听狱讼也。何谓独立？使审判官于法律范围之内，能自行其志，而不为行政官所束缚。凡任此者必将身在其职，苟非犯法或自行乞休，则虽以法部大臣，亦不能褫革之左迁之……此又立宪国之一重要条件也。”[9]“司法独立之真精神，惟在使审判之际，专凭法律为准绳，不受他力之牵掣。”[10]总括起来，梁启超认为司法独立的要义有三：其一是在制度层面要有一套遵行的法律规范；其二是在司法裁判过程中，法官具有独立意志，不受行政官员的干涉；其三，法律是法官裁决案件的唯一准绳，法官的意志必须受制于法律所授予的权力行使的界限之内。

这其中，梁启超已经认识到司法权应当独立于行政权的重要性，至于独立之后司法权对行政权力的制衡则鲜有论及；而是将倡行司法独立精神的重心放置于提高法官职业素质上面。他主张严肃法官纪律，严格法官的任免、升迁等事宜，注重法律人才的培养及法官在司法审判中的作用和质量，但接受在司法官人才不足、经费有限的前提下实行三审制，由“县知事监理司法”，这实际上又绕回到行政权统摄司法权的中央集权的传统路径上来。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、西方权力制衡论中“司法独立”观念的流变

梁启超对立宪政府认识的侧重点与西方有所不同，这不得不涉及到他对“群”的集体主义的关注——站在集体主义的立场上，他一度否定个人自由：“自由云者，团体之自由，非个人之自由也。野蛮时代，个人之自由胜而团体之自由亡；文明时代，团体之自由强，而个人之自由减。”[11]这种态度导致梁启超把西方的立宪政体看作是一种确保公民参与的政治措施，而不是将它看作一种保护公民自由的制度措施。

（一）“群术”思想与“司法独立”的“和”“分”之辩

梁启超将一个团结强大的民族国家的建立寄希望于宪政理念的引介，他关注与国家的独立胜过对个人独立意义上的公民自由，可以说他是试图用“群术”思想中的“和”来改造西方权力制衡的“分”。司法独立来自于西方宪政三权分立思想，由于梁启超对立宪政府认识的侧重点不同，这里的司法独立偏重集体主义的色彩——处于国家形势的需要，民权与自由可以让位于国家权力的巩固与司法权威的维护。

在个人与国家之间，一方面梁启超认为国家作为政治团体是个人自由的积累；另一方面，梁启超认为人是群体中的一份子，当两者有冲突时，人应当以群为重。“合群之德者，以一身对于一群，常肯绌身而就群，；以小群对于大群，常肯绌小群而就大群。”[12]这意味这尽管梁启超较严复和康有为更主张自由思想，强调个性解放，肯定自由、平等、独立的精神，并且把个体自由价值的伸张和挽救民族危亡、国家的发展富强结合起来。但个人的自由最终是为群体利益、为国家利益服务的，胡适说：“争你们个人的自由，便是为国家争自由！争你们自己的人格，便是为国家争人格！”[13]

（二）强有力的中央政府意味着中央集权之下的有限限权

梁启超早年倾慕于西方国家个人主义于自由主义，但在19世纪末期特别在访美归国后又转向强调扩大政府权力建立强有力的中央政府。他开始拥护德国国家主义的政治理论，认为卢梭的政治思想中所力倡的自由观不管它多么令人满意，都不适合中国的建国目标。梁启超不赞同卢梭提到的国民可自由加入或离开所属国的观点。他反驳说，照这种办法可以组织一个社团，但在这样一个不稳定的基础上不可能建立一个国家。[14]同样，要求一个国家所有人地位平等在梁启超看来也是难以成立的，因为在建立一个国家的过程中，领导集团和统治集团的权威是绝对的。无论卢梭的自由主义在欧洲国家统一的历程中发挥了如何的价值，所处乱世之中的中国最需要的是组织有机的统一和社会有序的秩序。中国面临的是要把“部民”转变为“国民”，卢梭的思想肯定不适用于完成由部民到国民的转变这一重要任务。[15]

虽然孟德斯鸠的三权分立是梁启超践行共和制度的蓝本，但三权之间的关系于梁启超而言并非是分立制衡的，他认为要使共和始成，必须确保行政权有充分发挥的余地。尽管立法与行政在权力架设上相辅相成，然而在具体制度设计中却隐约中却含有倚重行政的意思。梁启超的“强有力的政府”理想，可以被视为是对三权分立理论在中国本土的改造或修正。

（三）被搁置的司法权制衡功能

梁启超强调立法、行政、司法三权的分立，司法权对行政权及立法权的权力限制功能却所提不多。换言之，在梁启超的宪政架构中是以立法权对行政权的限制为重，并未注意到西方国家宪政制度深层司法权对立法权及行政权的制衡关系，这直接影响了司法的独立性。

例如在20年代初梁启超欧游回国后，曾力图通过联省自治、制定省宪、召开国民大会，来限制军阀的权力。另一方面肯定孟德斯鸠三权分立思想中立法权与行政权分立的基本精神，孟德斯鸠曰：“苟欲得善良政治者，必政府中之各部，不越其职然后可。然居其职者往往越职，此亦人之常情，而古今之通弊也。故设官分职，各司其事，必当使互相牵制，不使互相侵越。”“立法行政两权，若同归一人，或同归于一部，则国人必不能保其自由权。何则？两种相合，则或藉立法之权以设苛法，又藉其行法之权以施此苛法，其弊何可胜言。如政府中一部有行法之权者，而欲夺国人财产，乃先赖立法之权，预定法律，命个人财产皆可归之政府，再藉其行法之权夺之，则国人虽欲起而与争，亦力不能敌，无可奈何而已。”云云。此孟氏分权说之大概也。[16]

对于司法独立原则，司法与立法、行政之间关系，从实质上而言是呈现为一种分立但非制衡的关系。在包含了三权分立原则的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》的规定中确有明定“司法之权则专属法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官对峙，而不为所节制。”[17]此处，对峙意指权力分而立之，主张司法权从行政权与立法权中脱离出来，但并无所规定之权可以制约行政部门的权力，这使得三权分立徒有分之名而无立之实。

三、司法权的独立不彻底性表征

梁启超主张的司法独立由主到次包含三层意涵，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，领事裁判权，这是基于主权意义上的独立；第二，对内独立权，是指审判机关和检察机关之间以及两极管各自内部的独立，具体到审判机关强调法官独立审案不受任何非法干预等；第三，对外独立权，指司法权独立于立法权和行政权。这其中梁启超将领事裁判权的收回视为司法独立的重中之重，而对后两者的关注是侧重于司法机构、人员等的专门化，而非权力层面的独立审判。

（一）对外坚持主权优位，司法权维护国家主权

梁启超认为国家司法尊严是国家主权不可分割的重要组成部分，中国改革对外司法制度的首要任务，就是要废除帝国主义各国在我国所享有的领事裁判权，[18]以维护国家司法的统一和主权的完整。

这是与梁启超宪政理念中爱国救亡的时代主题紧密相扣的，中国犹如“一羊处群虎之间，抱火厝之积薪之下而寝其上。”因此“大势相迫，非可阙制。”领事裁判权是西方各国列强对它国主权的粗暴干涉与践踏，“欧、美各国之得有此权，惟在中国与土耳其耳。此权不能收回，终为损失法权之要点，故将来司法制度日臻完善，必欲与各国更定废弃之条件也。”[19]谈及司法改革，首先须废除帝国主义国家在我国所享有的领事裁判权。

（二）司法权次位于行政权

纵然梁启超在三权分立上有诸多思考，遗憾的是远远未能将立法权、行政权和司法权放在同一高度和地位上给予法律定位。换言之，主张对行政权的扩张，而非司法权对行政权的摆脱，可以看出梁启超的司法独立思想在很大程度上是出于维护和巩固统治秩序的考量。

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第一，就司法独立原则的具体实施而言，尽管在谈到立宪政体和专制政体时，梁启超曾点明过宪法限制权力的观点，他说“立宪政治亦名为有限权之政体；专制政体亦名为无限权之政体，有限权云者，君有君之权，权有限，官有官之权，权有限；民有民之权，权有限。”但在他的宪政制度设计中侧重于立法、行政和司法的权力划分，而忽略了对相应的权力制衡程序的明确。他所谈及的司法独立工具价值意味更为浓重，而并非为他之前所提到的是以限制政府权力为目的的权力制衡。

第二，行政性质的权力对司法的干预在司法改革中依然有所显现。梁启超在中央司法机关体制改革中提出合并司法部与大理院，认为“盖从经验上研究，有种种之理由，尝考东西各国，日、德虽有两长官，若英与美则皆一人。即就前清而论，所谓法部者，一面为行政机关，一面为司法机关。”[20]表明梁启超试图想改变行政监理或干预司法的传统，然而在谈及对法庭审限的明确一条时，梁启超又建议恢复旧制，由法院及县知事依案情种类确定审限，如因特别理由需推迟结案的，应上呈报批，酌情延长审限。同样在对审级制度的改革中，梁启超承认“由县知事兼理审判”的权宜之计不能视为根本之图，最终当以行政司法分离为根本目标，却并无显示出彻底废除行政权对司法权涉入之决心。可以说，行政干预司法的司法传统文化并未在这场短暂的司法改革中得到彻底的转变，梁启超诉诸于“县知事兼理司法”的传统制度甚至影响了司法独立的进程。

第三，司法机关财政权的相对不独立导致司法独立缺乏经费保障。中国近代以来财政权力一直由行政机关独揽，司法权不具有与行政权力相抗衡的经费支撑。并且，这也不利于法官独立审判案件不受行政机关及行政人员的干涉。梁启超在民国元年“治标财政策”一文中有专论到“（中央之部）司法费”，提到“法部素称瘠苦，其浮滥不如他部之甚，然冗员之多亦极矣。”[21]“各省以财政艰窘之故，电请度厅者，仍继续有闻。其现存之厅，又大率以经费无助，濒于废止，”[22]“通饬国税厅，使对于此项经费，由国税项下尽先发给”[23]梁启超在改革意见中也仅以由国税支付现有司法机关的费用，以保障司法机关的经费来源一条为囊括。

（三）缺乏对民权的保障

梁启超的司法观念是以国家本为为司法制度中心，而非以人为本位，对西方司法独立原则作了舍本求末的追求。所谓人本位，从低层次上讲视法律冲突的解决为“私人权利”的取得过程，也就是说，在法律选择的过程中只考虑私人一般的私法利益；从高层次讲表现为实现个案的实体公正和“国际社会利益”的过程，即为实现当事人的个体公正以及维护国际社会正义以保护特定和非特定人的特殊利益考虑来选择法律。[24]

梁启超并非不肯定民权在宪政思想中的重要地位，他也认为中国之所以积贫积弱原因就在于民权的不兴，“三代以后君权日益尊，民权日益衰，为中国致弱之根源”[25]。梁启超最后总结到“兴民权”关涉到民族国家的建立，是关系国家生死存亡的大事：“民权兴则国权兴，民权灭则国权亡。”在他看来，民权与中国主权的独立不无关系。然而，在论及两者孰更重要时梁启超话锋一转，“君权与民权合，则情易通。”宪法规定民权的目的主要不在于保障人权，而是为了借助民权改善或挽救当前国家失序的政治局面。换言之，保障人权这一宪法基本价值被退位于国家权力的建立与维护。

其一，国民是国家的附属——“群”。在梁启超的国家本位观中，国民只有在国家之中方有存在意义。“国者积民而成，舍民之外，则无有国。以一国之民，治一国之事，定一国之法，谋一国之利，捍一国之患，其民不可得而侮，其国不可得而亡，是之谓国民。” 国民就是为治国事、定国法、谋国利而存在的，国民的存在就是为国家而存在的。国家欲在与西方国家的竞争中站稳脚跟，必须团结一致，要把国民拧成一个“群”。“国民者一私人之所集结也”，个人权利的获得是为国家权力而服务的，国权就像一根磁铁，个人权利就像一个螺丝，紧紧的依附在国权下面。个人甚至就像机器一样统一行动，“其一举一动，如机器之节奏，其一进一推，如军队之不武。”[26]只要让国家所有的零部件都能有序运转起来，纵使赋予政府再多权力也是理所当然的。

其二，民权存在的意义在于强化国权。民权在西方法治理念中，其思想基础和法律依据都是公民个人的权利。然而，“民权”的概念东渡到中国后被偷换了内涵，强加上了国家利益与民族独立，这与西方国家中民权与国权的相对独立性大不一样。这意味着，面临国家主权与秩序的维护，人们必然或者被视为集合体的权力，或者不得不牺牲个人自由与权利。毋庸对国家权力的限制，更不用说与司法制度的设置初衷大相径庭。这在对诉讼制度的改革方面尤有体现，例如对司法制度的改革，梁启超认为应当限制上诉程序。上诉是为了平反冤假错案，唯有冤情者才能上诉。如果无论案件大小，是非曲直，都在定期内可以任意上诉，“循此不变，是以奖唆讼之风，而即启犯罪之窦……国威何存，民命安托？”[27]梁启超不鼓励上述主要基于维护国家司法权威的角度考虑，即梁启超所设计的司法制度是以保障国家权力为先，而顾及人民权利之后为架设的，这与司法权的运行初衷本末倒置了。

四、对司法独立原则的弥补

1913年9月，梁启超作为进步党首领加入熊希龄内阁，担任司法总长一职。这一时期也是梁启超改革中国司法、推进司法独立和法制现代化、实践法治主义的时期。[28]然而，由于中国司法独立的先天性不足，梁启超的改革策略推行颇为艰难。在辞去司法总长后，拟《呈请改良司法文》对司法制度的各种弊端提出整改方案。

梁启超认为，司法独立原则当须确立，但司法制度的改革不可盲目求进，只能循序渐进。他说：“今司法制度所以蒙诟独甚，皆缘前此改革太骤，扩张太过，锐度之余，乃生反动，今正矫枉，宜勿过正，苟其过焉，弊日滋甚至。凡天下事原动力太过必生反动，反动力太过，又生第三交反动。如是四次五次相引可以至于无穷，凡百政象皆然，不独司法也……岂惟司法前途之幸，国家其永利赖之。”据此，他提出十方面推进司法改革的方案：“一、法院审级宜图改正；刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、审理轻微案件宜省略形式；三、宜明立审限；四、上诉宜分别限制变通；五、宜速编刑律施行法；六、宜酌复刺配笞杖等刑，以疏通监狱；七、宜设立法官养成所；八、宜严限律师资格；九、宜将一部分之犯罪划归厅外审判，而法外之干涉则严行禁绝；十、宜保存现有机关，而由国税支应经费。”[29]这其中重点是对司法机构和司法人员的“专门化”改革，既可以看作是对从制度层面对司法独立原则的落实提供弥补之策，也体现出司法改革的局限性。

正因为认识到专业人员具备专业性法律知识的重要性，梁启超在起草的《政府大政方针宣言书》中提到，我国司法制度弊端在于：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一由于法律之不适，第二由法官之乏才”。因此，推行司法独立应考虑到这几方面：一是要参照近代西方各国的法律与中国的习惯，制定合理的法律，使法庭有所依据；二是要严肃法纪与官纪，抓好法官考试、甄别、惩戒诸法等环节，要维护法律的威信与尊严；三是严格法官的任免使用、升迁进退，“确为贤才”者方可委任为法官，“否则恐法官权利保障愈严，而人民权利保障愈弱”。在梁启超看来，改善司法队伍建设正是“为政在人”的体现，当前中国法官素质整体不高才是实行法治的最大障碍。同时，通过加强民众的法制观念，统一民众习俗，为司法改革造就有利的大环境，是梁启超司法改革思想重要的组成部分。[30]

梁启超针对我国司法制度的弊端，在实践中对引入中国的西方理念提出了诸多改良乃至改造措施——其前提在于司法制度的改革不能盲从外国，应根据国家当时主权旁落的政治局面进行量体裁衣，在改革方案中主要侧重于司法的“专门化”，但机构和人员的专门化不够彻底，带有明显的“非独立性”与工具价值趋向。说到底，这还是由梁启超国家本位观念所决定。

注释:

[1]赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第202页。

[2]梁启超计划游美已有多年，但直到1903年才成行。2月他在横滨启程，到温哥华上岸。在随后的七个月里，他周游美洲大陆。虽然他多年来一直在撰写关于西方民主制度方面的文章，但亲身来到一个重要的西方民主国家并阅读有关民主制度的著作，这还是首次。

[3]梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》，《饮冰室合集》第2册，中华书局2011年版，第86-88页。

[4] 所谓主权优位，即指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会。

[5] 徐崇利：《冲突法之本位探讨》，载《西北政法学院学报》2006年第5期。

[6]谢维雁：《从宪法到宪政》，山东人民出版社2005年版，第119页。

[7]梁启超：《说常识》，《饮冰室合集》第3册，中华书局2011年版，第39页。

[8]梁启超关于司法权的论述基本上承袭了孟德斯鸠的主张，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”，同样，司法权还应该与行政权分立，因为“如果司法权与行政合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”参见孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1982年版，第153页；张品兴：《梁启超全集》，北京出版社1999年版，第1042页。

[9]梁启超：《说常识》，《饮冰室合集》第3册，中华书局2011年版，第39页。

[10]梁启超：《敬告政党及政党员》，《饮冰室合集》第4册，中华书局2011年版，第21页。

[11]梁启超：《新民说》，《饮冰室合集》第4册，中华书局2011年版，第5页。

[12]马勇：《梁启超语萃》，华夏出版社1993年版，第143页。

[13]胡适：《介绍我自己的思想》，中国现代政治思想史料选集（上册），四川人民出版社1993年版，第210页。

[14]梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》，《饮冰室合集》第5册，中华书局2011年版，第67-68页。

[15]梁启超：《政治大家伯伦知理之学说》，《饮冰室合集》第5册，中华书局2011年版，第67-69页。

[16]梁启超：《论立法权》，《饮冰室合集》第9册，中华书局2011年版，第102页。

[17]故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料（上）》，中华书局1979年版，第464页。

[18]宋仁：《梁启超政治法律思想研究》，学苑出版社1990年版，第187页。

[19]丁文江、赵丰田：《梁启超年谱长编》，上海人民出版社1983年版，第686页。

[20]丁文江、赵丰田：《梁启超年谱长编》，上海人民出版社1983年版，第684页。