法治政府建设的程序主义进路

关键词: 法治政府;正当;行政程序;行政程序法典化

内容提要: 中国当前的法治政府建设进路存在重内部机制、轻外部机制，重实体权限设定机制、轻程序规范机制，重事后救济和追责机制、轻过程规范机制的结构性缺陷，难以对在国家权力结构、国家权力与公民权利结构中都过于强大的行政权形成有效的规范制约。行政程序作为来自外部的、规范行政权行使过程的规范机制，具有防止行政权滥用的消极控权功能和助推行政权积极行使的公共意志形成功能，中国未来的法治政府建设重心应当转向行政程序机制的完善。当前的分散单行行政程序立法模式存在诸多问题，难以满足法治政府建设进路转型的需要，应当在总结地方法治政府建设程序主义进路探索经验的基础上，尽快从分散立法走向统一立法，尽早制定规范行政权的行政程序法典，确立并实现公民知情权、参与权的制度化，在利益多元化的社会条件下保障社会转型的顺利实现。

历经三十年改革开放，法治的理念已经在我国深入人心，但在践行法治的路径上却依然存在种种争议，如何认识和对待程序法治在通往法治之路中的地位和作用尚未取得共识，[1]是否必须制定规范行政权的行政程序法依然存在争论。在国家行政程序立法停滞不前的情况下，2008年10月1日，首部地方行政程序立法《湖南省行政程序规定》(以下简称《湖南程序规定》)开始实施，开启了中国法治政府建设程序主义进路的地方探索。之后，四川省凉山自治州、云南省永平县、广东省汕头市、山东省、甘肃省酒泉市、陕西省西安市相继跟进。[2]尽管地方行政程序立法数量不多，却覆盖了中国横纵双向各种类型的行政区域，为国家层面行政程序法的制定提供了宝贵的实证经验。由此，梳理中国法治政府建设的进路，探讨程序在法治体系中的功能，在反思我国行政程序立法的特点及其问题基础上，归纳提炼地方行政程序立法实践的经验，应该对排解分歧、促进共识，实现党的十八大报告提出的法治政府建设目标具有积极意义。

一、对当前法治政府建设进路的反思

法治政府的核心是行政权依良法行使。这一目标在我国主要通过以下四大机制予以实现。其一，行政权限法定机制。行政权限由立法机关制定行政组织法、部门管理法等法律予以设定。这是立法权对行政权的规范制约，是关于行政权的源头规范。其二，行政诉讼机制。由人民法院对具体行政行为的合法性进行事后审查，违法的具体行政行为予以撤销，行政机关违法侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，判决其承担国家赔偿责任。这是司法权对行政权的监督，是关于行政权的事后审查。其三，上级行政机关日常监督、行政复议、行政监察、审计等层级监督机制和专门监督机制。由行政机关的上级机关进行日常监督或者专门监督机关对行政活动的合法性、合理性进行监督审查，包括行政复议、行政监察与党的纪律检查、审计、信访、行政问责等制度。这是行政权的自我监督机制。其四，行政程序机制。如行政许可法规定了行政许可程序制度，优化许可流程，要求行政机关公开许可过程和结果，作出许可决定时听取申请人意见。这是以公民权利制约行政权力，是对行政权的过程规范。这四大机制构成依法行政和法治政府建设工作的各个方面，从不同角度规范行政权，构成相对完整的行政权力规范体系。当前，不同机制的制度化程度并不均衡，有的已由全国人大立法规定基本制度，如行政诉讼、行政复议、行政监察等已制定行政诉讼法、行政复议法、行政监察法，有的尚未制定基本法，如行政程序机制尚未制定行政程序法。

就结构而言，中国的法治政府建设进路呈现出以下特点：

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，重内部机制、轻外部机制。目前已经建立的内部监督机制，除上下级之间的日常领导与监督外，还包括党的纪律检查委员会、监察、审计、行政复议、信访、行政问责等多种监督制度。与国外更重视外部监督机制的建立和完善相比较，来自外部的人民法院行政诉讼机制、公民程序权利行政程序机制等，居于较为弱势的地位，远远没有发挥规范作用。全国人民代表大会和各级地方人民代表大会虽然是最高国家权力机关和地方权力机关，但是由于多方面原因，宪法关于人大的职权的规定，得不到落实，未能发挥其应有的监督作用。

第二，重实体法规范机制、轻程序规范机制。在行政法治领域，长期以来我们将立法工作的重点放在实体法的制定上，重视对行政机关权限和管理措施的规定，对于行政机关如何行使职权、应当遵循何种程序则缺乏有效的规定。这一状况在行政处罚法出台后方得到一定程度改善，但仍没有根本解决。现有的行政程序规范多数由行政立法加以规定，如《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《政府信息公开条例》都是国务院制定的行政法规。

第三，重事后救济和问责、轻过程规范机制。中国目前已经制定行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法，这些都是对具体行政行为的事后救济机制，尚未制定规范行政过程的行政程序法。此外，行政问责近年来得到重视和强调，对督促官员认真履行职责发挥了很好的作用，然而，欠缺制度支撑的、泛化的问责造成了比较严重的行政消极不作为现象，行政的有效性受到极大损害。

中国的法治政府实现机制在结构上与西方国家存在较大差异。西方国家更重视对行政权的过程规范，强调司法对行政的监督权威，即整体上更强调发挥外部制约监督机制的作用。如美国的主要规范机制是1945年联邦行政程序法所规定的两大机制：行政程序机制和司法审查机制。[3]这两大机制均来自行政权的外部，且都是程序性机制，前者通过公民程序权利制约行政权力，后者通过司法程序制约行政权力。德国行政法鼻祖奥托·迈耶曾经认为完备的实体法和完善的行政救济制度就满足法治的基本要求。[4]这一认识后来发生变化。德国于1976年制定联邦行政程序法，而且借助行政程序法典化部分实现行政法法典化，形成与美国纯粹程序规定不同的程序实体并重的立法模式。

西方国家于2O世纪将行政法治实现机制由实体控制和司法审查扩展至程序控制机制，在世界范围兴起制定行政程序法的浪潮。这一现象的出现并非理论建构的产物，而是回应行政权大力扩张后时代发展之实践产物。行政权的急剧扩张提出以下要求需要行政法进行回应：其一，如何防止行政权力滥用，侵犯公民权利;其二，行政决策是否公平、公正，能否公正配置资源;其三，行政管理是否有效率，及时实现管理目标，并能够提供更好的公共服务，防止消极不作为。与行政实体法规制和事后司法审查规制机制相比较，对行政权进行过程规范的程序规范机制由于具有其他规范机制无法比拟的优势，成为新的行政权基本规范机制。[5]迄今，欧盟大部分成员国、美国、日本、韩国以及我国台湾地区、澳门地区都已制定行政程序法。行政程序法已经成为衡量一国或地区行政法治实现程度的标志性立法。

西方国家建构的行政权规范体制适应了20世纪行政权扩张、行政国家时代来临的变化，而1949年新中国成立后建立的权力高度集中的政治体制和计划经济体制，使得行政权在国家权力结构和国家公民权力权利结构中自始就过于强大而具于支配性地位。由于政治体制改革的滞后，三十年的改革并未改变这一状况。与行政权的现状相对应，现有的行政权规范机制由于存在以下结构性缺陷，并未能对行政权形成有效的规范制约。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，来自外部的公民制约机制和法院司法审查机制过于弱化，造成制约与监督不力。中国并非不重视对行政权的规范，也并非不重视对官员腐败的惩治，只是将监督机制的重点放在内部监督机制的完备上。在监督的力度与效果方面，与外部制约机制相比较，内部监督具有很大局限性。

第二，人大立法重视行政实体权限设定，将程序控制机制主要交由政府立法设定，而政府立法更易偏向管理型立法，强调行政权的支配性，行政过程的公开度、参与度不足，造成行政公信力缺失，行政结果认同度较低，事后救济成本、维稳成本较高，有时甚至造成已作出的重大决策流产。如近年来在厦门、大连、宁波，近日在彭州、昆明围绕PX项目所发生的民众“集体散步”、上街游行等公共事件，由于事前没有公开、事中缺乏参与和对话，项目一旦公布，立即遭到民意阻击，政府只好匆匆被动应对，在维稳的巨大压力之下，往往以项目停建为结局。

第三，由于不重视对行政权的过程规范，行政的理性与民主性欠缺制度保障，造成实践中存在以下突出问题：(1)政府决策不科学、不民主。政府决策较为普遍地存在“拍脑袋决策、拍胸脯保证、拍屁股走人”的现象，决策失误既给国家和人民带来巨大的损失，又因决策不公侵犯普通民众、特别是弱势群体利益，同时，决策过程中还产生大量官员腐败问题，容易引发群体性事件，影响社会稳定。(2)行政执法随意性大，“钓鱼式”执法、选择性执法、执法不公、执法不作为等问题一直得不到很好解决。(3)行政裁量权不当行使，相同事务不同处理，不同事务相同处理，产生行政不公，容易引发社会矛盾。缺失程序规范，行政的理性、高效和公平难以保证。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国法治政府建设进路的程序主义转型

(一)行政程序的控权功能

中国在依法行政、法治政府建设完成从无到有的任务之后，当前面临的任务是加快法治政府建设的步伐，力争在2020年基本实现法治政府建设目标。这首先需要解决法治政府建设进路存在的问题。那么，中国法治政府建设机制当前存在的诸多问题应当如何调整、弥补?是否如西方国家在行政国家时代来临之后普遍选择加强行政程序机制以回应行政权扩张后带来的变化那样，也需要加强对行政权的程序规范机制的建构和完善?

关于行政程序功能的认识，中国行政法学界目前的基本主张是行政程序具有对行政机关的控权功能、对公民的赋权功能，以公民的程序权利与行政机关的实体权力相抗衡。这一认识相当程度上受到诉讼法学和法理学关于司法的程序正义理论和程序法治理论研究成果的影响。中国行政法学界关于行政程序的研究直至上世纪90年代才开始，《中国大百科全书·法学卷》将“程序法”解释为：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等”。[6]作为中国程序法理论借鉴源泉的西方正当法律程序理论和正当法律程序实践也是在司法程序基础上发展起来的。[7]如美国联邦宪法修正案第5条、第l4条规定的正当法律程序条款最初仅适用于司法程序，后适用于联邦和州行政机关;英国普通法上古老的自然正义原则最初也适用于司法程序，后发展成为约束行政机关的一般原则。

诉讼活动的基本程序构造是原告被告两造对抗、法官居中裁决，当事人之间的利益对抗是其程序建构的出发点，因此，保证原告被告两造公平对抗是正当司法程序要满足的最起码的要求。以诉讼程序为基础发展起来的正当程序原理及其制度安排，尤其在刑事诉讼中，特别强调对居于弱势地位、权利容易受到侵犯的犯罪嫌疑人、被告人的程序权利保护，赋予其必要的程序权利以抗衡国家追诉机关。这一原理及相关制度在作出行政处罚、行政强制等不利行政决定时同样适用，行政机关与当事人作为对立两造存在，需要赋予当事人更多程序权利。然而，在行政立法、行政决策、行政规划、行政合同、行政指导等其他行政活动领域，行政机关与私人之间并不存在天然的利益对立关系。对抗式程序理念及在此基础上构建的程序制度恐怕并不适合这种非对立利益主体的关系结构。如果将目光超越行政处罚等执法活动，超越现有的行政行为概念体系，关注实践中的政府决策活动，尤其是关注影响民众日常生活的重大决策活动，我们就会看到，行政行为纷繁复杂，性质差异较大，而司法活动性质单一，以司法程序为对象发展起来的程序原理与程序规则在行政领域的适用存在相当的局限性，对行政程序功能的认识需要拓展和深化。

(二)行政程序的公共意志形成功能

与行政决策在行政法学研究中被忽略形成强烈对照的是，政府决策法治化需求在法治政府建设实践中占据越来越重要位置。[8]迄今，国务院及其部门、省、市、县、乡各层级政府，都已制定关于行政决策的部门规章、地方政府规章和大量行政规范性文件。[9]与行政执法是国家意志的执行不同，行政决策的内容体现为国家意志的表达，在掌握一般性事实基础上，更重要的是如何在各种利益之问实现平衡。行政决策涉及的多元主体通常存在不同的利益诉求，他们之间并非司法程序中的原告被告之间简单而又清晰的利益对立关系，不同利益诉求之问既有矛盾，也有共同利益存在，利益关系错综复杂。利益多元化是当前转型时期中国社会的重要特点，个人利益诉求正当性在价值层面得到社会普遍认同，并通过物权法等民事立法和《国有土地上房屋征收补偿条例》等行政立法予以制度保障。某种利益、某种价值观念天然优越于其他利益、其他价值观念的共识已经不再，包括国家利益和集体利益都已经不再具有过去的绝对优势地位。行政机关也不再被认为是公共利益的真正代表者，而被认为与部门利益、官员个人政绩、权贵资本主义利益之间有着千丝万缕的联系。当政府从过去无私的国家利益、公共利益代表者的道德制高点上退下来之后，政府决策正当性的道德预设已不复存在，需要从政府决策形成方式的转型获取新的正当性基础。在利益多元化的社会条件下，政府决策形成方式的转型，关键在于为政府决策注人建立在说服基础上的权威。这就需要抛弃过程封闭、结果单向输出的行政意志支配决策模式，代之以过程透明、利益代表充分参与的以理性、平等对话为基础的公共意志形成模式。哈贝马斯所极力主张的“让立法的过程成为商谈的过程，使立法的承受者本身就是规则的制定者，让实现公民自决的民主程序为立法注入合法性力量，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得合法性”，同样适用于行政决策这一公共意志表达活动。[10]在此种情境中，行政程序发挥的不再是建立在对抗基础上的控权功能，而是建立在程序主体理性、平等对话基础上的积极的公共意志形成功能。透明、开放的决策程序，起到经过平等商谈形成集体性目标，进而赋予行政决策正当性的作用。程序在此发挥作用的机制与个案执法程序不同，它并不预设假想敌，并不强调行政与私人之间的对立，而是致力于为各方主体理性、平等进行商谈搭建平台，达成共识。行政程序显示出友好的性格，不仅仅是消除争议，更强调共识的形成。与在执法决定中的控权功能所呈现出消极防止滥用权力相比较，行政程序的公共意志形成功能呈现出积极的形态，致力于消除争议，积极促进行政目标的实现。

(三)中国法治政府建设进路的程序主义转型

行政程序的消极控权功能起到防止行政权滥用的作用，行政程序的积极公共意志形成功能起到助推行政权积极行使的作用。对行政程序积极功能的拓展认识具有十分重要的意义。行政是一种积极的国家作用，尤其是在公民从摇篮到坟墓都在和行政机关打交道的今天，消极控权只是保障公民权利的一个方面，人们还需要一个能够积极有所作为、能够提供优质公共产品的政府，“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。[11]这也是无论传统上重视程序法治的美国，还是传统上重实体、轻程序的德国、日本等大陆法系国家，都共同走向寻求行政程序法治化、强化程序规范机制的原因所在。行政程序的双重功能从不同角度实现对行政权的规范，覆盖纷繁复杂的各类行政活动，既回应了行政权支配性带来的防止权力滥用侵犯公民权利的消极正当性需求，也回应了行政是一种积极的国家作用需要行政权积极行使促成公共目标形成的积极正当性需求。中国未来的法治建设重心应当放在对行政权的程序机制建构方面，重视对行政权行使过程的规范，发挥行政程序的双重功能，实现法治政府建设进路由重内部机制转向重外部机制，重实体控权转向重程序规范，重事后追责转向重过程规范的结构转型。

这一转型的意义在于：

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，加强行政程序机制，可以完善外部监督机制，防止行政权力滥用。通过完善行政程序立法，加强行政程序机制，一方面通过确立公民的知情权、参与权并加以制度化，增强行政透明度，让行政机关更好接受民众监督，防止行政权力滥用，抑制腐败的发生，另一方面也扩大法院对行政行为的司法审查范围和审查力度。程序违法是行政行为合法性审查的内容之一，法官对程序问题的审查较之事实问题的审查更熟悉，更易形成明确性结论，加强程序规范，能够加强法院对行政机关的审查力度。因此，完善程序立法同时强化了公民程序权利制约机制和司法审查监督机制对行政权的规范。

第二，加强行政程序机制，可以扩展公民权利保护机制，可以更好保障公民权利。实体法仅仅设定了行政权力的边界，实体正义在个案中的实现则要依赖作出实体决定的程序，只有借助正当程序，可能的正义才得以成为现实的正义，在个案中实现实体利益的公正分配。[12]凭籍正当程序提供的权利保护规则，个体进入权力运作体系，得以积极主动为自身利益而斗争。没有正当程序提供的交涉制度安排，个体将被排除在权力运行体系之外，消极、被动等待最终的结果，实体正义的实现将完全依赖于决定者的业务能力和道德自律，仰仗于人而非制度。强化行政程序机制，可以使公民权利保护实现两方面的扩展：由实体权利保护向程序权利保护扩展，由权利事后救济向事前参与扩展，更好保障公民权利。

第三，加强行政程序机制，实现行政决策的科学化、民主化，有利于实现行政决策的公平公正，增强决策的认同感，推进社会转型的顺利进行，减少社会矛盾和群体性事件，更好维护社会稳定。完善程序立法、充分发挥行政程序的公共意志形成功能，对于处于转型时期的中国而言具有十分重要的意义。在历经三十年改革所带来的利益格局大调整之后，各种社会矛盾日益尖锐、突出，工业化、城市化快速推进过程中带来的环境破坏、利益分配不公、社会贫富分化严重等问题，如果不能够得到很好的解决，改革无法进一步深入推进，社会的稳定也会受到直接影响。这些问题的解决涉及各个方面的制度完善，其中，如何提升改革过程的公正，从而让改革的结果获得广泛的社会认同，保障社会转型的顺利进行，需要我们进一步研究和思考。在韩国、我国台湾地区的社会转型过程中，行政程序法所建立的正当程序制度被认为发挥了很大的作用。[13]程序所能发挥的此种功能的理论基础，是美国著名政治学家罗尔斯在《正义论》一书中提出的纯粹的程序正义。所谓纯粹的程序正义，是指不存在衡量正当结果的独立标准，而存在一种正确的或公平的程序，这种程序如果被人们恰当地遵守，其结果也会被认为正确的或公平的。罗尔斯极力倡导通过纯粹程序正义分配基本权利义务，设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的(至少在某一范围而言)”。[14]当人们对结果的公正性缺乏一个独立的认识标准时，结果的公正性来源于产生它的过程的公正，只要遵循公正的程序，由此产生的结果也是公正、合理的，也就是说结果因为过程的公正获得了正当性。在这种程序正义中，“分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的个人要求的回答”。[15]

第四，加强行政程序机制，可以加强对行政过程的规范，防患于未然，提高行政管理的有效性，促进经济发展，提升行政管理的效率。与行政诉讼、行政复议等事后救济相比较，行政程序机制直接规范行政权的运行过程，是一种过程控制机制，在性质上属于防火机制，可以防患于未然。行政程序机制对行政过程的规范体现在三个方面：其一，通过科学、理性的程序设计，保证实体法的正确实施。行政程序法通过符合人们认识规律的程序设计，保证行政机关正确认定事实、适用法律，公正行使自由裁量权，作出行政决定，从而使行政管理更加科学、有效，更好履行政府职能。其二，通过对行政过程中个人程序权利的保护，保护个人的利益，同时减少事后争议的发生，使行政本身更具执行力。其三，通过优化程序流程，确定合理的期限制度，提高行政的效率。

(四)当前的分散式行政程序立法模式存在的问题

当前法治政府建设进程中对行政程序机制的不够重视，在立法层面体现为规范行政权的基本法行政程序法迟迟未能启动立法程序。尽管行政法学界历经二十余年的努力，对行政程序法的研究已经取得丰硕成果，涵盖行政程序法原理、外国行政程序法研究、中国行政程序法立法研究、中国行政程序法典的设想等诸多方面，但在立法层面，行政程序法虽曾于2003年纳入十届全国人大二类立法规划，后被撤下，迄今尚未能启动立法程序。目前关于行政程序的立法分散在大量单行行政程序法律规范中，呈现出碎片式立法布局。分散式行政程序立法模式下制定的程序规则针对性强，可适应部门管理特点、地区发展程度、某一类型行政行为特点等对程序规则的特殊要求。然而，以满足程序规则特殊性为出发点形成的行政程序立法体系无法满足法治对行政的普遍性要求，造成许多重大问题难以解决。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，法治不统一，法治政府建设呈现出差异发展的格局。分散立法建构的是特别程序规则，这些程序规则仅仅适用于某个部门、某一地方、某类行政行为，没有建立特别行为规则的领域则处于无法可依的状态。与满足某一领域特别程序需求建构起的碎片式行政程序立法现状相对应，法治政府建设程序进路目前呈现出地方化、部门化、行为类型化、制度类型化碎片发展的差异发展格局，发展极不平衡。依法治国本为国家治理战略，是全局性的，需要国家层面的立法整体推进。分散式立法模式与法治统一的基本原则和法治国家建设一体化进程的要求不一致，与权利保护的统一要求不相匹配。

第二，难以树立行政人员的程序法治观念。法典化有利于法律观念的树立，分散立法造成行政人员只知道本部门的程序立法，只见树木、不见森林，只知道作为工作手段的程序规则，难以树立正当程序理念，程序观念不强，实践中不遵循法定程序、规避法定程序、操控程序规则、破坏程序规则的现象较为普遍存在。

第三，行政法的基本原则未能在法律层面确立，造成行政法只有规则没有基本价值理念，恍如没有灵魂的心灵。基本原则是行为主体应当遵循的基本行为准则，具有弥补成文法局限的重要功能，集中体现法律的价值取向，是部门法的灵魂所在。分散立法模式下基本原则无处规定，合法原则、诚信原则、比例原则、公开原则、参与原则等已为各国现代行政法普遍确立的行政权应当遵循的基本原则，在我国一直未能由理论原则转化为法律原则，造成行政法只有规则没有基本原则。而没有基本原则的行政法，恍如没有灵魂的心灵，容易迷失方向，随时势而变化，沦为服务于现实的工具，而非公民权利的保护伞。

第四，当前行政程序立法绝大多数由行政机关制定而非人大立法，管理法色彩较为浓厚。政府立法更易偏向行政管理法内容，而非公民权利保障法，公民、法人或其他组织的知情权、参与权等基本程序权利难以充分实现。如由国务院制定的《政府信息公开条例》，没有明文规定知情权和政府信息公开原则，造成实践中政府信息公开范围过窄，对公民申请政府信息公开设置“三需要”限制条件，造成公民知情权实现困难重重。

第五，单行程序立法之间缺乏内在逻辑联系，重复立法、法律规定相互重叠、条文“打架”等现象十分突出。

三、法治政府建设程序主义进路的地方探索

分散单行行政程序立法模式难以满足法治政府建设进路转型的需要，在国家层面行政程序法迟迟未能出台的情形下，地方先于中央开始了行政程序立法的探索。目前，已经出台《湖南程序规定》等四部地方行政程序立法和《凉山程序规定》等三份行政规范性文件。其中，《湖南程序规定》作为首部省级统一行政程序立法，在中国行政程序立法、法治政府建设进程中将留下深深的历史印迹。在中国政法大学专家起草小组与湖南省人民政府法制办公室工作组 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次见面会上双方即达成共识：《湖南程序规定》的内容要回应依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略在现阶段的要求，将推进依法行政、建构法治政府的要求制度化。法治政府的基本要求在程序规定中得到全面体现，参与和公开构成《湖南程序规定》的两大核心原则。[16]尽管立法位阶仅是地方政府规章，《湖南程序规定》却摆脱了仅仅细化上位法如行政处罚法、行政许可法等传统规章立法思路，对法治政府的基本要求作出全面、系统的规定，实现了《依法行政实施纲要》和《深化法治政府建设意见》向法定程序义务的转换。之后的各地行政程序规定基本沿袭了《湖南程序规定》的立法模式和内容。

地方行政程序规定的实施效果一直为人们所关注，人们期待求得程序法治建设在中国能否走得通的真解。为了解程序规定实施效果，笔者于2013年3月赴湖南省调研，调研采用座谈会、发放调研问卷、网上资料收集等方式。[17]《湖南程序规定》及其他地区行政程序规定的实施，为未来中国程序立法及程序法治建设提供了诸多经验，也提出一些问题。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，行政工作人员的程序观念与程序意识在程序规定推进过程中逐步确立、提高。程序规定通过之后，各地通过开展大规模动员、宣传、培训工作，让广大行政工作人员对行政程序话语体系由不熟悉到熟悉，也有更多民众开始了解和熟悉行政程序法。在湖南调研问卷中，培训前熟悉《湖南程序规定》的人只占25%，而在培训后这一比例达到了86%。在汕头市调查问卷中，“对《汕头程序规定》的熟悉程度”，培训前的平均分值为3.9，培训后的平均分值为7.5。随着程序规定的逐渐推进，行政工作人员过去不重视程序的观念开始得到转变，程序意识点滴积累，逐渐提高，如湖南省有的行政机关对决策听证由过去的反感、规避转变为主动适用。。

第二，程序机制对规范行政权合法、正当行使发挥了重要作用。

(1)有效解决行政规范性文件存在的诸多问题。在湖南省，合法性审查机制、“统一登记、统一编号、统一公布”制度、规范性文件效力期限制度、行政规范性文件效力状态动态提醒工作机制等，有效解决了规范性l文件制定主体过多，规范性文件过多、过滥，以及规范性文件超越职权“立法”等问题，在规范性文件的数量减少的同时，规范性文件的质量有了明显提升。

(2)合法性审查、公众参与、专家论证制度的重点贯彻与实施，保证依法决策，提升了决策的科学性、民主性，减少决策失误，增强决策的认同度，减少了社会矛盾。合法性审查是政府作出重大行政决策的前置程序，未经合法性审查的，不得提交会议讨论和作出决策，保障了依法决策。经过五年的运行，重大行政决策引入公众参与的重要性在湖南形成相当程度的共识，如湖南省调研问卷中关于公众参与意义选择“完善政策和降低执行难度”的占80%，选择“在执行前评估公众对草案的支持度”的占73%。

(3)行政执法规范化程度提高，行政效率提升，申请行政复议和提起行政诉讼案件数量下降。行政证据制度对规范行政执法、保护当事人陈述申辩权发挥很大作用。《湖南程序规定》对行政执法规定了较国家层面单行立法更为严格的证据制度，行政案卷评查、依法行政考核、法院司法审查等事后机制对证据规则执行情况的严格监督，使证据规则得到较好执行。严格的证据制度对保障相对人的陈述、申辩权，对行政机关准确查明事实问题，都发挥了很好的作用。执法时限制度提高行政效率。湖南从2008年起对法定行政审批和其他办事期限压缩三分之一以上，所有执法单位都要向社会公布自己的行政事项办理流程时限表。调研问卷中填写所在的单位已经向社会公布行政事项办理流程时限表的占85%。从各地调查问卷反映的数据来看，这一目标总体得以实现。如在湖南，选择行政执法办结时限的规定符合执法实际工作，一般能在规定时限内办理完的占86%;在汕头，这一比例是87.2%;在凉山，这一比例是87.63%。行政执法听证制度得到较好执行，经过听证的执法决定被申请复议和提起行政诉讼的数量降低。行政执法听证的作用得到执法机关的普遍认可。针对调研问卷中“您认为在行政执法的过程中举行听证对最终的处理结果有怎样的影响”问题，湖南调研问卷答“往往会使处理结果对当事人更加有利”的占37%，答“往往会使处理结果对当事人更加不利”的0份，答“当事人事后申请复议或者提起行政诉讼的减少”的占58%。汕头调研问卷中对这三个选项的选择比例依次是35.3%、5.2%、40.5%。凉山州的调研则显示《凉山程序规定》关于听证程序的规定，克服了我国其他地区听证流于形式的缺陷，使听证在有利于当事人和减少复议或者行政诉讼的有效率达到了95.22%。

(4)体系化的行政裁量权控制机制对公正执法发挥较大作用。行政裁量权得不到公正行使一直是一个难以解决的问题，为此，湖南省制定了《湖南省规范行政裁量权办法》作为配套规定，采取控制源头、建立规则、完善程序、制定基准、发布案例等多种方式，对行政裁量权的行使实行综合控制，取得较好效果。

第三，管辖、行政协助等内部行政程序制度有利于厘清行政机关之间的职责。由于行政组织法不完善，如何处理行政机关内部上下级、同级之间的关系，如何解决府际之间关系，如何解决不同地区区域合作带来的问题，一直缺乏制度加以规范和解决。从地方关于内部行政程序规定实施的情况来看，对解决这些问题取得较好效果。如湖南省调研问卷中89%的工作人员认为《湖南程序规定》的实施有助于明确行政机关之间的职责划分，56%选择工作中有其他行政部门依据《湖南程序规定》向自己所在的部门请求行政协助。在凉山州，有高达92.99%的工作人员能够明显感觉到《凉山程序规定》有助于明确行政机关之间的职责划分。在汕头，选择《汕头程序规定》的实施对明确行政机关之间的职责划分有很大作用的比例是36.4%，有一定作用的是54.1%。

第四，加强了法院对行政决定的司法审查。由于《湖南程序规定》是地方政府规章，法院审理案件只是参照适用，但是在以下两种情形，人民法院适用《湖南程序规定》对行政决定的合法性进行审查：(1)部门规章中没有规定，但《湖南程序规定》有规定的，予以适用。如在刘仕学诉邵阳市人力资源与社会保障局工伤认定案中(2012邵中行终字第41号)，《工伤认定办法》没有明确规定相对人的“陈述、申辩权”，但《湖南程序规定》第73条规定“应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利。并听取其陈述和申辩”，法院判决撤销工伤认定，并判令邵阳市社保局重新作出工伤认定。(2)适用《湖南程序规定》更有利于保护当事人权益的，予以适用，如周福娥诉辰溪县公安局治安行政处罚案(2011怀中行终字第47号)。[18]

第五，推动行政合同、行政指导在实践中的规范和发展。经济的发展，城市化进程的加快，服务政府理念的引人，维稳带来减少执法冲突的需要，诸多因素的叠加，使得行政合同与行政指导在实践中的应用得到相当迅速的发展，但行政合同与行政指导迄今尚处于无法可依的状态，《湖南程序规定》回应实践需要对这两种行政活动作出框架性规定，对推动行政合同和行政指导的规范和发展发挥积极作用。

当然，各地行政程序规定的实施也反映出当前行政管理存在的定量分析不足问题，行政的精细化管理程度不够。合法性审查等定性分析在规范性文件制定和重大行政决策中能够得到较好执行，而在制定《湖南程序规定》时作为鼓励性制度予以推行的成本效益分析、社会稳定风险评估、社会影响分析报告等定量分析机制难以实施，特别是成本效益分析基本没有做过。

湖南省等地行政程序规定的实施推进了地区法治政府建设，也为国家层面立法提供了经验。然而，在没有国家层面立法的前提下，由地方推行全面规范行政权正当行使的基本法，存在难以克服的障碍。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，面临地方立法与中央部门立法的冲突。条与块的关系在程序立法领域同样存在，大量单行部门立法与地方立法并存，由于中央权威、行政惯性等因素的影响，地方立法难以取代部门立法，新规则难以超越部门规则得到更好实施。这一点，尤其在行政执法领域，体现最为明显。

第二，法院在行政诉讼中难以适用地方立法审查具体行政行为。地方程序立法基本采用地方政府规章形式，规章仅仅作为法院的参照，而在部门规章与地方政府规章之间，尽管二者的效力位阶关系并非部门规章高于地方政府规章，最高法院关于法律适用的相关会议文件中也区分多种情形确定二者的适用，但是基于部门规章的效力及于全国范围，其在法院审查案件时往往更易得到参照适用。

第三，地方推行面临行政自身阻力。在程序规定推进过程中，政府法制部门的同志经常面临的一个问题是，为何本地区要遵循这些程序规则，其他地区的行政机关不需要遵循这些规则?政府法制部门在对重大行政决策和行政规范性文件进行合法性审查时，有时会面临很大压力。来自行政机关内部的质疑，在中国机关文化背景下对程序规则的推行无疑是很不利的。

四、从分散立法走向统一立法

分散行政程序立法存在的诸多缺陷难以满足法治政府建设路径转型的需求，而湖南等地方的统一行政程序规定的实施为程序法治推进法治政府建设的重要性和可行性提供了经验。地方立法先行的目的是为国家层面立法的可行性开展试验，积累经验，不能以地方立法量的增加来替代国家层面的立法。当前，应当在总结地方经验的基础上，加快国家层面立法的进程。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，行政程序法是行政法部门体系中的基本法，制定行政程序法为完善社会主义法律体系所必需。2001年，李鹏委员长在九届全国人大四次会议上的工作报告中，首次阐明了构成中国特色社会主义法律体系的三个基本性标志：一是涵盖各个方面的法律部门应当齐全，二是各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来，三是以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与之配套。如果以此为标准来审视行政法，则作为规范行政权基本法的行政程序法的制定无疑具有相当的紧迫性。

第二，制定行政程序法，才能建立行政权应当普遍遵循的基本规则，改变当前法治政府进程差异发展的格局，实现行政法治的国家统一推进。由于行政管理实践的复杂性，实体法在设定行政权范围时不得不赋予行政机关极大的裁量权，法治统一能否实现在很大程度上依赖于统一的程序法治。统一的权力运行程序规则，保证实体法的立法目的在千差万别的个案中的实现。此外，依法治国本是国家治国方略，法治的推进应当是全国性的，而不应当是地方性的、部门性的。“法治湖南”之类口号的提出并没有错，反映某一地区对法治建设的重视，但是它折射出当前法治发展的差异格局。中国应当改变当前法治政府建设差异化发展的现状，实现法治政府建设的国家一体化推进。

第三，由全国人大制定行政程序法，才能改变当前立法整体上管理法色彩较强的问题，实现行政程序立法由管理公民法向管理政府法根本转型。季卫东教授认为“程序是关于交涉过程的制度安排”，[19]该定义从法律程序系统涉及的主体之间的关系来认识程序，强调法律程序的社会属性。行政程序实质是关于行政机关与公民在行政权力运行过程中权利义务的安排，在方式、步骤、时间、顺序等形式后面体现的是国家与公民的关系。尽管目前的行政程序立法对过去行政不公开、不让民众参与的状况有很大突破，但由于绝大多数行政程序立法属于行政立法，内容上带有很强的管理法偏好，有必要在法律层面制定行政程序法，确立和保障公民的基本程序权利。

第四，制定行政程序法是回应当前顺利实现社会转型的需要。转型社会时期的我国对程序改革的需要体现在两个方面：(1)随着市场经济改革的深入和多元利益格局的逐渐形成，传统的命令——服从的管理模式已经不能适应当前的形势，需要将民意更多吸纳至行政的过程，需要更加透明的政府，需要在多元利益之间进行有效的协调，由此对程序制度提出新的要求。(2)当前改革已经进入攻坚阶段，各种社会矛盾显现出来并有激化的危险，如何顺利解决当前面临的各种社会矛盾，保证改革的顺利进行是当前面临的重大问题。解决矛盾最有效的方式是减少矛盾的发生，寻求更多的共识，而程序正义所具有的增强结果可接受性、有助于纠纷解决的功能提供了可行的路径。改革的过程越公正，改革的结果越能为更多的人所接受，社会转型就越顺利。制定行政程序法，发挥行政程序的积极公共意志形成功能，为改革涉及的各方利益主体提供解决矛盾、寻求共赢的制度安排，这将极大有助于改革取得更多的共识，减少社会矛盾的发生。

第五，制定行政程序法，还是解决以下问题的需要：(1)将行政法基本原则由理论层面转换为法律基本原则，将行政法的价值转化为行政机关应当遵循的基本行为准则。(2)规定行政行为的效力制度。行政行为效力制度是行政实体法上的核心制度，涉及行政行为的成立、生效、将产生何种效力等重要内容，这一重要制度在分散立法模式中无法进行规定。(3)在立法技术层面解决分散立法导致的立法重复、立法空白与立法冲突等问题。(4)树立公务员队伍的正当程序意识，引起他们对程序问题的重视。

五、中国未来行政程序法立法的几个基本问题

(一)立法目的：建构最低限度公正行政程序制度

行政程序法的立法目的，是立法者基于社会发展的需要及对行政程序法固有属性的认识，旨在通过制定行政程序法而获得的某种理想结果。立法目的支配行政程序制度设计，因此是行政程序立法首先需要解决的问题。确定我国行政程序法立法目的需要考虑如下几个问题：

(1)行政权行使现状及立法要解决的问题。行政权无论在国家权力结构，还是在行政权力与公民权利结构中都居于过于强大的地位，欠缺有效制约的行政权存在两个方面问题：一方面，行政权力封闭运行，缺乏监督与制约，容易被滥用，造成决策不公、执法随意;另一方面，行政有效性不足，行政理性缺失、行政效率较低、懒政现象较为突出。制定行政程序法需要解决行政公正性与有效性不足两方面的问题。

(2)如何处理好行政程序法典与众多单行行政程序法之间的关系。如何处理好法典与单行立法之间的关系成为制约中国行政程序法立法的“瓶颈”，反对制定行政程序法的主要理由就是中国已经制定行政处罚法、行政许可法、行政强制法等单行立法，没有必要制定行政程序法。

(3)如何处理好权利保护与行政效率之间的关系。现代行政程序立法对公民程序权利保护的强调带来了对行政效率降低的担忧和焦虑。我国学者多主张行政程序法应当采取“权利效率并重模式”，在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。[20]然而，这种目标模式只是确立了立法的基本方向和整体立法思路，并没有提供可操作的具体指标体系。在某一具体制度设计时，立法者面对权利保障和效率保障之间存在价值冲突时，必须作出取舍和选择。行政程序立法过程中还需要明确如何才能做到并重、兼顾、平衡，而不失偏颇。

问题1需要行政程序法建构的行政程序机制应当同时解决行政的民主性与科学性的问题，前者指向行政程序的价值理性问题，后者指向行政程序的技术理性问题。问题2涉及行政程序法典与单行立法在程序机制构建上的权限配置问题，需要防止出现单行立法架空行政程序法典现象的发生。问题3要求行政程序法在机制上实现行政程序立法中权利与效率之间的平衡。三个问题之间存在层次性与关联性，问题1是制定行政程序法首先需要解决的问题，即行政程序法首先需要建构体现正当法律程序原理的行政程序机制，通过程序正当性赋予行政结果正当性，体现法治对行政活动的基本要求，这是立法的首要目的。在此基础上，还要解决好问题2提出的法典与单行法之间程序规范权限配置问题和问题3提出的行政效率问题。对此，可以引入已为我国学界广泛接受的“最低限度程序公正标准”解决行政程序法的立法目的与制度定位，即行政程序法仅规定行政权行使应当普遍遵循的基本程序规则，这些规则是对行政权力公正行使的最低限度要求，构成最低限度公正行政程序制度，同时为单行立法与行政自主预留出空间。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，解决行政公正性与有效性不足的问题。最低限度公正行政程序制度赋予相对人最基本的程序权利保护，对行政权力形成制约，规范行政权力公正、有效行使。

第二，解决行政程序法典与单行程序立法之间的关系。如果将行政程序法典的立法目的定位为构建最低限度公正行政程序制度，则它与分散单行法之间就并非替代关系，而是主干性立法与分支性立法的关系。单行立法的大量存在是因为行政管理基于行政行为类型差异、部门管理差异、地区管理差异、层级管理差异等，对程序规则有特殊需求。然而，不管行为形态如何、由哪一部门实施、在哪一层级和哪一地区行使，都是行政权力的运行，因而，又存在共同遵循的规则。这些共同遵循的程序规则构成程序正义对行政的最低限度要求，也形成对公民权利的基本保障，这正是行政程序法典要规定的内容。统一立法与单行立法由此各自承担不同的使命和功能：统一立法规定行政普遍遵循的程序规则，是规范行政权的主干性立法;单行立法规定行政权在具体行为类型、部门、地区、层级中的特殊程序规则和操作性规则，是规范行政权的分支性立法。二者共同构成规范行政权的程序法体系，相互不能替代。

第三，在实现对公民程序权利最低限度保护基础上促进行政效能。权利保障与行政效率之间并非绝对对立关系，有的程序制度在保护公民权利的同时也有利于行政效率的提高，但二者的确会存在紧张关系，需要立法进行平衡。最低限度公正行政程序制度思路为实现二者的平衡提供可行路径，即行政程序法要优先保障公民的基本程序权利，在此基础上，通过优化程序流程、简化程序、给予行政机关程序规则自主空间等方式提升行政效率。

(二)内容定位与选择

建构最低限度公正行政程序制度的立法目的决定了行政程序法是一部公民程序权利法，在坚持权利法立法前提下，行政程序立法还应考虑以下问题：

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，回应实践需求，推进行政管理体制改革与创新。行政程序法应当既回应现代社会对行政的普遍要求，也要立足中国国情，力求制度构建更符合中国的实际情况，具有可操作性。《湖南程序规定》出台之前，学界提出的多种版本的《行政程序法专家试拟稿》的立法思路主要契合行政行为的理论体系，呈现出较强的规范主义立法风格，与实践中需要规范的行政活动类型之间不能完全对应。《湖南程序规定》则立足于解决湖南行政管理实践中存在的问题，同时兼顾法典自身的体系，很好回应了实践的规范需求，呈现出较强的功能主义立法风格。制定行政程序法需要摆脱行政行为理论体系的束缚，立足中国当下，回应实践需求，特别是要积极回应当前行政管理体制改革与创新的需求：一方面，立法要能够解决行政管理中实际存在的问题，如重大行政决策的法治化、科学化、民主化制度构建，行政执法裁量权行使不当等问题;另一方面，要将行政管理体制改革过程中行之有效的经验用制度固化下来，巩固改革的成果，并为行政改革注入法治动力。如办事时限制度与政府工作流程再造，通过政府信息公开推进的政府透明度建设，开门立法、开门决策推行的公众参与机制等，需要在立法中总结成功的经验，并用立法推进这些体制创新的深入推进。

第二，既立足当下，也要具有一定前瞻性，回应现代行政转型带来的新发展。立足当下是指行政程序法要对当前广泛应用的传统行政方式进行规范，如重大行政决策、行政执法。前瞻性是指要对行政管理的创新方式进行肯定，如行政合同、行政指导等行政行为新方式，应当在行政程序法中对其作出框架性规定，对这些行为的程序立法应当更具灵活性、鼓励性。

第三，通过制定行政程序法部分实现行政法法典化，行政程序法实质成为规范行政权力的基本法。内容选择也是我国在行政程序法立法必要性之外另一争议较大的问题，焦点在于是制定一部大而全的、相当于行政法法典的大法?还是制定一部仅规定程序性条款，完成对主要行政活动的程序法规范的小法?行政程序法应当全面体现法治政府的基本要求，如果定位为小法，虽然在立法策略上有利于立法的尽快出台，但是就其内容而言，与法治政府建设基本法的目标有很大差距，因此，还是应当立足于大法典的思路。大法典的思路之下，立法的内容包括：

(1)程序规范之外还包括实体规范，借助行政程序法的制定，部分实现行政法法典化。德国和我国台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容，是因为行政法法典化存在相当的难度，只好借助行政程序法典化之机，将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中，从而部分实现行政法法典化。我们面临的问题与之是相同的，应当借鉴德国和我国台湾地区的成功做法，借制定行政程序法之机，规定部分实体问题，以更好实现依法行政的目标。实体规范主要包括三个方面内容：行政的基本原则，行政决定的成立与效力，行政合同。

(2)外部程序之外还包括内部行政程序。内部行政程序虽然不直接涉及公民的权利义务，但对公民的权利义务间接产生影响，需要对之加以规范。地方行政程序规定的实施经验也表明，对内部行政程序进行规定，有利于理清行政机关职责。内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。

(3)关于行政行为类型的选择：除行政决定外，还包括其他类型行政行为，特别是要重点对政府决策行为进行规范。行政合同与行政指导的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛，有必要在行政程序法典中作出规定。基于湖南等地方行政程序规定的实施情况，应当对行政合同与行政指导作出更具操作性的规定。

第四，对程序进行类型化处理，制度构建注重可操作性。一般说来，有三个方面的因素会直接影响行政程序的类型划分：(1)行政行为的种类;(2)行政事务的大小;(3)行政事务的紧急与否，13常状态下的行政管理与应急状态下的行政管理的程序规则应有所区别。

(三)立法架构

行政程序法立法架构的焦点是以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。二者存在交叉关系：一种程序制度如听证制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。考虑到不同种类的行政活动对程序规则的要求差异性较大，比如听证制度中的决策听证制度与决定听证制度之间存在很大差异，按照行为种类为主线来架构立法，规定时更有针对性，适用起来也更为便利。因此，行政程序法可以考虑采用如下立法架构基本思路：(1)以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。(2)在每章中又以程序的进程为线，即在每章之下按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。(3)基本原则放在总则中规定。(4)内部行政程序在“主体”章中规定。

出处:《法学研究》2013年第4期