分权与合作：社会性规制的一般法律框架重述

关键词：分权；合作；社会性规制

一、引言

和规制的另一个分支——经济性规制不同，社会性规制是以确保国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的的规制，主要包括安全性规制、健康规制和环境规制等。作为规制改革的一种探索，新行政法和规制理论主张建立一种全方位、多主体、网络化的社会性规制治理体系，以应对日益增长的环境和健康风险。易言之，就是要让公众、企业、行业协会、媒体、规制部门、法院等都参与到治理网络中来，通过制度上的合作，各自发挥比较优势，共同实现治理目标。然而，理论图景总是美好的，若要付诸实践，就必须务实地对待制度运行的前提条件和实效性问题。

首先，我国的“国家—社会”二元结构尚未完全形成，该还给社会的权力没有还给社会，该赋予社会的权利没有充分赋权，社会组织普遍存在着“实质行政化”或“能力缺失”的“两极化”现象，这就使得政府与第三方机构、企业的合作规制，本质仍是行政规制。其次，立法对行政规制权和司法救济权分配的结构性失衡，以及司法实践中遭遇的“土政策”或人为干预，导致“行政强势但行政规制不力”和“司法有心但司法无法介入”两种现象并存，这些“非均衡分权”和“不完全合作”现象，直接消解了综合规制框架下行政规制和司法规制的合力。“三鹿事件”发生后，一些地方司法局、律协限制律师代理索赔案件便是典型。再次，如果不能解决好多元治理主体的责任分配问题，“找谁问责”的疑虑无法打消，综合规制就无法从理念转入实践，有限的个案试验也难以促成整体的制度变迁。最后，社会转型时期，我们尚不能把太多的希望寄托于企业自律或诚信文化。有鉴于此，本文尝试从综合规制框架中的“分权”、“合作”和“实效性”三个关键词出发，重新探讨综合规制模式作为社会性规制的一般法律框架的逻辑结构和启动路径。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、两阶段的分权逻辑

规制改革的中外经验表明，把鸡蛋放在不同的篮子里，亦即实现社会性规制权的适度均衡配置，较之于行政规制一家独大，往往更富规制效率。因此，综合规制理论的前提条件之一便是打破行政机关对规制职能的垄断，建构科学合理的权力配置格局，而这恰是当下中国社会性规制改革最迫切的突破口之一。

(一)初次分权：国家、社会和市场

良好的社会性规制，仰赖于国家、社会和市场之间的适度分权。其中，国家与社会之间的分权，是权力的初次分配。现代法治意义上的辅助性原则是这一理念的最好体现。基于对国家与社会二元划分理论的肯认，辅助性原则“揭示了社会以及国家应立于补充与协助个人之地位，并且即使是归属于国家之任务，亦应尽可能将其优先交由较低层级之组织机构执行。换言之，辅助性原则揭示了个人或小单位在整体社会、国家结构中，具有行为优先权。”〔1〕当然，这还涉及到社会是否保有自治权的持久争论，亦即公共任务是否为国家所垄断。显然，这里需要区分“公共任务”和“国家任务”〔2〕 、“全面管辖权”和“单独管辖权”〔3〕这两组概念。简言之，公共任务不等于国家任务，国家全面管辖(最终担保义务)也不等于国家要垄断管辖，私人和社会组织同样可以履行公共任务。退一步来讲，即便是国家任务，那也可分为不同等级，政府应根据国家任务的不同等级和具体情形选择适当的行为方式。

从宪法角度讲，区分公共任务和国家任务并坚持社会自治优先原则，更能促进公民权利的保障和人的全面发展。而且，科学、适度的分权，为社会组织、私人让出空间，往往更富规制效率和更贴近社会正义。政府规制、社会自治和自我规制相结合的多元化制度安排，也是现代法治叙事中国家、社会与市场的角色定位的最佳体现。因此，政府应大胆地发挥市场在资源配置中的决定性作用，积极培育第三方检验、检测、鉴定、评估等机构，稳步推进社会团体登记制度改革。

(二)二次分权：立法、行政和司法

在完成国家公权力和社会公权力的初次分配之后，核心的问题便转为国家公权力如何在政制结构之中进行二次分配。虽然我们不赞同西方的“三权分立”理论，但也不能否认权力分工与合作、监督与制约的必要性。面对安全、健康和环境风险，常规的规制路径有二：行政规制和司法控制。“行政规制是指由行政机关运用国家公权力，直接或间接干预市场秩序，以此实现规制目的；司法控制路径是指法律通过市场主体的权利、义务和责任进行事前配置，并通过激励当事人提起私人诉讼的方式来规制潜在违法行为。”〔4〕相比而言，行政机关在专业性、技术性问题上更具优势，理应成为社会秩序的首要守护者，但司法的“查漏补缺”功能同样重要。此外，尽管随着20世纪以来行政权的扩张，相对于行政立法数量的激增，议会立法可谓微乎其微，但我们依旧不能忽视议会立法规制的作用。例如在德国，围绕《核能法》第7条，联邦议会、政府和宪法法院相互博弈，形成了进退拉锯、相互制衡的核能规制权力架构。

立法对行政规制权和司法救济权的分配是二次分权的典型代表。例如，《环境保护法》就同时赋予环境保护行政主管部门对污染事件的处罚权，以及公民提起环境污染损害赔偿诉讼的权利。实践中，也不乏二次分权之后的权力合作。例如，在食品安全规制领域，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾联合下发《关于依法严惩危害食品安全犯罪和相关职务犯罪活动的通知》；在惩治和防范环境污染事件中，最高人民法院、环境保护部等始终坚持强化行政机关与司法机关的有效配合，实现行政执法与刑事司法的有序衔接。而新《民事诉讼法》第55条规定的“公益诉讼”、行政诉讼法修改过程中热议的行政公益诉讼等问题，其本质是对司法权可否以及如何介入社会性规制领域的一次立法抉择。当前，“抑制司法作用”与“司法不作为”同样突出，那种限制公民提起大规模侵权损害赔偿诉讼的做法，抑制了法院在社会性规制领域的能动作用，实际上是规制权力分配失策的一种表现。当然，分权并不意味对必要的相对集中的否定，19世纪末以来独立规制机构(兼具行政权、准立法权和准司法权)在全球的发展便是例证。

三、多层次的合作行政

现代行政法与规制政策正超越公权力主体直接规制的传统单方高权性手段，逐步接纳和吸收柔性治理模式，而合作原则正是这一范式转换的理念基础。面对无处不在的社会风险，合作规制正逐步成为更好规制(Better Regulation)的良途。这种合作即表现为私人和公共机构间的合作，也表现为公共机构之间、国家之间的合作。

(一)公私合作

在综合规制模式下，规制主体有私人主体、社会组织、公共机构等多种形式。就行政法上的样态而言，合作行政“包括行政指导、行政契约等多种形态，对应一种基于合意之上的利益共赢关系，公民为了满足私益诉求而选择与行政合作，行政为了公益而选择与公民合作，二者取向相反、各取所需，但殊途同归、共同实现了社会整体利益的增值。”〔5〕在制度应用上，公私合作典型的做法是国家在一定法律规范框架下，容忍私人主体自律、行业协会自治或者签订公法契约。只有当私人主体无力或无法完成自我规制的任务时，公共机构才会出场施以援手。实践中的食品安全保证书、环保守法承诺书制度就是典型例子。

公私合作只是合作规制的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个层面，而且，我们不能只看到公私合作的积极面向，还应当注意到其可能带来的负面效应，包括法治原则等公法价值的空洞化、责任性的缺失和公共选择理论所考察的动机。最糟的情形是国家随意柔软化，遁入私法而做空民主政治责任。例如，行政机关可能主张某项事务已非行政事务，而让当事人在行政诉讼和民事诉讼之间跑来跑去。因此，综合规制框架下的公私合作行政要求我们修正传统的公私法二分法，以情境化的微观制度和个案化分析以及“总体责任性”概念，回应行政法所关注的可责性问题。此外，还需要解决公私合作中的激励机制和约束机制问题。

(二)行政合作

1.部门间协作

无论在食品药品规制，还是环境噪音规制领域，“九龙治水”、职权交叉现象十分普遍，极大地损害了社会性规制的效率。例如，某市《噪声污染投诉指南》中的分工如下：工业企业生产噪声扰民(环保局)；建筑工地施工噪声、社会生活噪声(工业噪声、交通噪声、建筑施工噪声除外)(城管局)；车辆行驶时噪声(公安局)；船舶行驶时噪声(交通运输局)；铁路机车噪声(铁路分局)。我们不禁要问：为什么这么多部门管不住一声噪响？诚然，每一个社会问题总是有多个面向，不同的规制机构存在一个重叠的规制领域(Share Regulation Space)实属正常，共担社会性规制任务也并不可怕，可怕的是规制部门之间缺乏有效的合作。例如，仅仅在食品安全规制问题上，美国农业部、食品药品监督管理局、环保署和海产渔业局4个联邦行政机构就达成了71份跨部门的合作协议。〔6〕究其根源，传统行政法以“单行政机关”为制度预设，往往忽视机构间协调工具的建构，但在综合规制模式下，网络化治理是以“多部门协作”为中心的，效率、实效性和可责性相应地成为制度评估的规范标准。〔7〕因此，中国社会性规制改革必须首先从组织和程序入手，重塑综合规制的行政框架。例如，辽宁省就在辽河流域“划区设局”，开全国河道管理与保护之先河。

2.地方间合作

实践中，无论是跨流域治理，还是食品规制领域，许多事项非一地之力可以胜任，往往需要多个省市之间、一个省内的多个城市之间进行合作。例如，泛珠江三角洲区域九省之间签署的《泛珠三角区域环境保护合作协议》、《泛珠三角区域跨界环境污染纠纷行政处理办法》等。再比如近期设立的京津冀及周边地区大气污染防治协作机制，由区域内各省(区、市)人民政府和国务院有关部门参加，研究协调解决区域内突出环境问题，并组织实施环评会商、联合执法、信息共享、预警应急等大气污染防治措施。截止目前，我国各级地方政府及其工作部门通过缔结行政协议，在交通、能源、就业服务、环境保护及公共卫生等领域，形成了诸多联合规制规范或契约。放宽视野，不单单是中国，作为现代行政领域解决跨部门与跨地区行政合作问题而出现的新形式，行政协议为世界各国所采用。美国州际间的行政协议涉及信息共享、公共卫生、鱼类保护、废物利用、公共政策协调、资源节约、交通以及税收征管等众多领域。〔8〕

3.国际间合作

伴随着全球化的脚步声，恐怖袭击、气候变化、环境保护、劳工标准等领域的跨政府规制急剧扩张，分散的国内规制和管理措施越来越难以有效应对这些跨国性影响。譬如，一股来自西伯利亚的寒流，就可能把沙尘暴带到韩国和日本的上空。同样，日本福岛核电站爆炸后的放射性污染，也令周边国家心有余悸。于是，在区域合作、洲际合作领域，欧盟范围内率先形成了一种超国家的社会性规制体系，例如设立了欧洲化学品管理局。与此同时，单个国家的、区域的社会性规制体系，又被逐渐整合到全球治理的结构之中。“各种跨国规制体系或规制合作通过国际条约和较为非正式的政府间合作网络建立起来，使得许多规制决策从国内层面转移到全球层面。”〔9〕这直接推动了全球行政法理论的形成和发展。在此过程中，中国也从起初的了解、学习阶段，步入实质性参与阶段，逐渐成为国际食品法典标准等国际规则的积极参与者和起草制定者。

四、综合规制的有效运转

前述部分，我们讨论了综合规制的两个前提条件——分权与合作的基本类型，但这仅仅是为综合规制框架的运转准备了构件，或者仅仅是描绘了一幅蓝图，而要让综合规制体系真正的运转起来，还需要审慎的制度设计。

(一)组织和程序改革

无论是互联网规制，还是食品规制，5个甚至20多个机构同时行使规制职能的情况并不鲜见，即使正在实施的食品药品管理体制改革完成，局部的行政职能交叉或重叠仍会客观存在。学界和实务界部分专家习惯性主张设置美国式的独立规制机构，但也应当注意到，“美国独立规制机构的诞生有其社会性、经济性的必要，独立规制机构的演进，并非来自制度的逻辑，而更多来自现实的需求以及历史的连续性。”日本在移植过程中，就曾有深刻的教训。因为，“日本是将独立规制机构作为行政民主化角度从美国引入的，是一种脱离历史的、政策性存在，所以在行政改革过程中，要么转换为咨询机关及审查机关的审议会，要么干脆废止。目前，日本只保留了公正交易委员会等7个行政委员会。”〔10〕因此，在组织改革上还是应坚持“撤销、合并、重塑”三个原则，对于叠床架屋的社会性规制机构，该裁撤的裁撤，该按照“大部制”合并的合并，保留下来的也要进行必要的内部重塑，以回应合作行政的时代要求。同时，亦应加强联合规章制定、部门联席会议、联合执法、信息共享、行政协助等程序性机制的建构。

(二)灵活运用规制手段

20世纪70年代以来，社会性规制在安全、健康与环境保护等领域的兴起，一个重要的正当化理由就是社会性规制领域的信息不对称和外部性问题。但政府介入规制领域，并不意味着要一刀切、一律用重典。最强硬的规制工具不一定是最好的工具，合身的、管用的政策工具才是最好的选择。换句话说，规制手段不仅要多元，还要合比例、成本收益相当。《行政许可法》第13条体现出的有限政府和合比例理念就是最好的注脚。

(三)通过私人和私法的规制

联邦德国宪法法院院长Hans-Jürgen Papier教授曾言：“我们应该小心避免陷入那种的错误理念里，把生活里各种顺逆境的变化都看作是能诉诸法院救济的权利损失。灵活且能加强个人责任的规范是不可或缺的，否则国家在提供安全风险预防的任务上，总有一天会被过度的要求。”〔11〕因此，在社会性规制领域，仅仅靠公法是不够的，还必须最大限度地发挥私人、私法的能动功能。例如，《食品安全法》中的10倍赔偿制度，就具有明显的激励私人诉讼并威慑潜在违法行为的功能。在环境风险预防上，“环境管制与侵权责任均可视为风险控制的工具，它们分别在不同方面具有各自的功能优势。”〔12〕再比如，从世界范围来看，设计公益诉讼的目的是明确的，即承认私人在实施法律方面的积极作用。一般而言，“实施法律的权力主要由公权力主体行使。但当政府不能实施法律(包括政府不作为违法和政府实施法律不力等情况)时，立法机关往往通过公益诉讼条款赋予私人行使本应由公共机构享有的执法权力，以弥补政府实施法律的不足。”〔13〕因此，行政诉讼法修改、后民事诉讼法时代单行法对公益诉讼的设计，应该上升到这个高度来认识。例如，环境保护法修正案中的公益诉讼原告，就不宜太过狭窄。

(四)主动参与国际合作

在全球风险社会和信息社会时代，社会性规制涉及的食品、药品、环境等议题都是超越国界的。因此，首先要加强双边合作。例如，美国食品药品监督管理局已经在北京设立了全球 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个海外办事处。同样的道理，新西兰恒天然乳粉检出肉毒杆菌事件，也提醒我们必须加强与牛奶、奶粉来源国的双边合作。其次，应主动参与国际标准制定，加强同国际标准化组织(ISO)、欧洲标准化委员会(CEN)、美国国家标准协会(ANSI)以及具有权威性的民间、行业标准化团体的协调与合作。特别是在茶叶、豆制品、酱油、醋等中国作为主要进出口国和消费国的大宗商品上，力争让中国标准上升为国际标准。再次，应进一步加强同世界卫生组织(WHO)、联合国环境规划署(UNEP)等国际组织和机构的沟通与协调。最后，切实履行已签署批准的国际公约。例如，为履行《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》，我国环境保护部、农业部、卫生部等联合宣布自2009年5月17日起，禁止在境内生产、流通、使用和进出口滴滴涕、氯丹、灭蚁灵及六氯苯。

结语：综合规制的动力模型

在综合规制模式之中，先分权再合作，两者不可偏废。那么，在行政机关、法院、私人、社会组织和规制对象之间，如何撬动这个“多边形”的运转呢？还需要为它找到一个“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一推动力”。这个角色只能由公众来扮演，也就是要充分地向公众(消费者)赋权，保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权。当公众向行政机关发出一个对规制对象敏感的信号(如通过有奖举报制度)，行政机关就不得不遵从于制定法上的职责要求，在法定期间内给出回应；由于行政机关及其工作人员仅靠自己通常无法完成社会性规制的全部工作，这时它会转向法院、社会组织或规制对象寻求合作，可能是采用签订行政合同、制定市场准入规则、认定行业标准等措施，也可能是放权给社会组织或寻求法院的介入；如果行政机关怠于履行规制职责或规制不力，公民可能向法院提起诉讼(如公益诉讼、集团诉讼)或者申请国家赔偿或补偿，也可能通过人大及其常委会问责行政官员，进而促使行政机关忠实地执行法律；公民也可能直接向法院提起民事违约之诉或侵权之诉，依据合同法、侵权法追究规制对象的法律责任，或者通过责任保险或损害赔偿基金获得赔偿。如此一来，每一参与者都是守法者和法律实施者，就能够说服各方恪尽职守、诚实合作。当然，具体的合作方式可能千千万，但唯有如此，综合规制框架的运作才可能获得源源不竭的动力。

也许，许多人看到司法的独立与强化、社会组织的发育和成型在中国尚需时日，悲观地认为谈综合规制为时过早。但我们想重申的是，历史并不是线性的单一演进，而总呈现出往返曲折、进两步退一步的交错并进态势。更为重要的是，社会性规制综合框架的建立，不仅关乎安全、环境与风险的防控，还是建立新型国家与社会关系、推进公共治理转型的一声春雷。

【作者简介】

湛中乐，北京大学法学院教授；郑磊，北京大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1][3]詹镇荣.民营化法与管制革新[M].台北:元照出版社,2005.284-285,31.

[2]陈征.公共任务与国家任务[J].学术交流,2010,(4).

[4]宋亚辉.论公共规制中的路径选择[J].法商研究,2012,(3).

[5]罗豪才,宋功德.行政法的治理逻辑[J].中国法学,2011,(2).

[6]高秦伟.美国法上的行政协议及其启示——兼与何渊博士商榷[J].现代法学,2010(1).

[7]Jody Freeman & Jim Rossi, Agency Coordination in Shared Regulatory Space, 125 Harv. L. Rev. 1131 (2012), p.1131-1132.

[8]何渊.美国的区域法制协调——从州际协定到行政协议的制度变迁[J].环球法律评论,2009,(6).

[9]Benedict Kingsbury, Nico Krisch and Richard B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems 15 (2005), p.16.

[10]盐野宏.行政组织法[M].杨建顺(译).北京:中国人民大学出版社,2008.55.

[11] Hans-Jürgen Papier.风险中的法治国[J].吕理翔(译).月旦法学杂志,2012,(4).

[12]宋亚辉.环境管制标准在侵权法上的效力解释[J].法学研究,2013,(3).

[13]陈冬.环境公益诉讼的限制性因素考察——以美国联邦环境法的公民诉讼为主线[J].河北法学,2009,(8).