关于法律和社会科学的一种非典型性误读

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关于法律和社会科学的一种非典型性误读

——与陈景辉先生商榷

关键词: 法律与社会科学；中国；全面客观；应然与实然

内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

“法律和社会科学”，即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题，本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期，以下简称“陈文”)，却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析，得出了“法律与社会科学的学术努力，从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑，但陈文洋洋洒洒数万言，或多或少，还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰，故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据，对这个问题进行简要商榷和分析，并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

一、“悲剧性”结论的缘起

陈文开篇便指出，中国法学开始出现了分殊化的讨论，围绕着“法律是什么”的问题，可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义，并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后，陈文便将问题做了转化，把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义，而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分，巧妙地将法律和社会科学对立起来，并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下，“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而，本文所要商榷的对象，恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究，尤其是部门法研究的主要方式，所以本文对规范主义并不抱有敌意)，而是陈文注释中划分的第二个子类别，也就是被隐藏起来的法律形式主义，那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而，文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益，还原一下问题的本来面目。

法律形式主义，也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中，法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系，它否认法律与道德的必然联系，认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律，法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统，其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此，他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在，形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性〔1〕。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则，通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险，“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦〔2〕。由此，他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体，并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律，即“法律是什么”，而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围〔3〕。

法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新，19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱〔4〕。20世纪以来，人们无法回避的一个现实是，科学技术的发展所带来的螺旋效应，自然科学地位的上升，尤其是心理学和脑科学的发展，使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来，且力度增强，学科交叉成为常规，而不是例外。相反，法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成，学生质量的提升，来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此，法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑，而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说，“为了达到这个目的，我们需要逻辑，因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部，时代的要求，主导的道德、政治理论，对公共政策的直觉，甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素，在决定人们所应该服从的法律规则时，比三段论发挥着更大的作用”〔5〕。随着这些心态的变化，行为科学逐渐升温，开始更多地关注人性，并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法，认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究〔6〕。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸，“理性地研究法律，时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者，但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角，成为分歧的变奏，最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

作为法律形式主义者的唯一必要条件就是，绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法〔7〕。继续垄断的地位，续写哈特时代的辉煌，恢复法律的自主性，是这些理论家们共同的愿望。然而，并不是法理学“无王”的时代，导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样，在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前，道德哲学家还能起到一点统合世界的作用，那么面对现在价值多元的冲突，对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦〔3〕。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策，从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰，给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺，无懈可击，如果还有问题的话，只是你们不会用而已，就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此，在法学理论中，所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法，都是不可饶恕的。或者说，只有把它从其他学科，特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来，才能拯救法律〔7〕。在完成与道德划清界限的任务后，诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

经过三十年的发展，法律的地位已经在中国确立，以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象，继续进行“法”的界定工作，可能面对精致的概念体系，诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而，陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号，也就不难理解了。在陈文看来，法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼，证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心，声明谋求“不可撼动的优势地位”，“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思，来间接证明规范分析法学的优势地位”〔8〕。然而，火药味十足并不意味着底气十足，陈文解释说，间接证明不涉及具体问题的实质主张，只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设，陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场，文章采用单向性的讨论和间接证明的办法，这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题，用理论反思可以回避具体问题的分析推敲，从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、方法论的绑定批判

部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同，进而认为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践，指导实践。因此，中国法学理论向何处去的命题就被提升为中国法学向何处去的命题，法学理论的方法论也就变成了整个法学的方法论〔9〕。换句话说，搞法学方法论就可以说了算，统治整个法学。虽然这种封闭的，自我定义的研究，只是一种学术寻租，并不是真正的研究。然而这种热衷于玩弄语词游戏的法学方法论瘟疫，其另一面就是忽视法律实践和社会事实。也就是说，研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义，反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价〔9〕。在笔者看来，方法论其实就是研究方法，而方法论之争，就是解释力的争论。尽管诠释法学以一种超然的姿态审视社会科学，但其自身并不能提供一个统一的视角，从而在分析法律问题时让其他领域都臣服于法律。所以，陈文通篇单向的方法论“论证”，避免因比较而暴漏诠释法学的尴尬。事实上，这种“批判”也只能停留在方法论层面上。在笔者看来，陈文匆匆浏览甚至没有理顺所要批判对象的体系和相互关系，而对细节的大量忽略也就可想而知了。有趣的是，社科法学者大都“走过法律”，因诠释法学无法提供一种对法律的确信而转向，而法律形式主义学者们却没有这样一个相反的历程。比如，如果要成功抵制经济学进路的扩张，那么这种抵制很可能会围绕哲学观念形成(例如对功利主义的哲学批判)、围绕心理学或者历史学见识展开，而不是围绕法律的内部观点展开〔7〕。相信陈文的写作也经过了煎熬，在形式上表现出打擂台的架势与实质上只是单练太极拳的矛盾之中挣扎。

法律与社会科学研究从本质上属于一种交叉学科的研究，因此它的优势在于可以跳出传统学科的划分和思维定势。同样，交叉的前提假设和方法大致上都是从其他学科借来的，因而缺乏一个相对统一的标准和范式〔10〕。正是这个原因，不同交叉学科在写作时，在某种程度上有可能倾向于过度强调本学科，这种现象确实存在，陈文敏锐地发现了这一点。如果非要强加一个共性，可能真如陈文找到的:对形式主义的不满。诠释法学认为，交叉研究同时需要多学科的知识和分析能力，做不到这一点，交叉学科研究只会流于形式上的多学科拼凑〔11〕。陈文利用所谓的“‘法律和社会科学’内部也相互不服”的弱点作为突破口，在方法论层面上绑定和拼接一个“四不像”的理论模型。这种丑陋的面孔，不仅在形式主义学者看来需要改造，连“法律和社会科学”学者本身恐怕也很难接受，因为它将问题相应地叠加放大了。方法论的捆绑，一方面把所有的缺点(法社会学的、法经济学的等等)都汇集于一身，让批判变得更为容易;一方面，也使得所谓的“法律和社会科学”无法用一个融贯的方法论立场去回应。面对这种和稀泥的做法，即使本文想做出简洁明快的回应，也变成一个“不可能完成的任务”。各类学科之间的区别是显而易见的，更多的是研究方法上的，而非研究对象，这正是陈文所刻意忽略的。事实上，陈文只是力求射中靶子，而没有察觉靶子本身是否合适，误读也是不可避免的。可以说，绑定批判的做法本身就有问题，在立论上便有基础不牢固的风险，或者说是一个伪命题。无论实践还是理论，法律社会科学还没有尘埃落定，“法律和社会科学”这个含糊的名称已经说明了这一点。

假使，真如陈文所说，“法律和社会科学”的积极共识是重点研究“关于法的一般理论”，那么陈文“你死我话”的态度就意味着法律只研究“法的一般理论”。这使得一种对比变成了类比，两者的差别反倒变成了“法”和“关于法”的冲突。在这需要指明的是，社科法学并没有否认法律是一套规则，提高警惕并不意味着放弃法律。其实社会科学的研究对象都是差不多，所不同的是研究方法视角手段的差别。如果真按照学科论，并不是“我不犯人，人就不犯我”。现如今每个学科都在试图扩展自己的地盘，获取新的分析资料。如果法学真固守着逻辑和自己的一亩三分地，其结果可能真的如陈文所猜测的，研究法学的变成了社会学家、经济学家或者政治学家，而不再是只会修辞与逻辑的“法学家”。从另一个角度看，这种排斥的态度也是对其他学科贡献的一种不尊重。只有不断的发展、创新，才能真正维持法律和法学的本性。再者说，在任何情况下，当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时，对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的，这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训:一种理论，除非其没有任何希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻〔12〕。所以，本文不想揪住形式主义的问题不放，也不想在未经许可的情况下，给更多人贴上标签。受制于前见，既然立场已由别人划定，本文也无意于仔细描述诠释法学和自然法学之间的各种区分、妥协和让步。只警惕于萨缪尔森的忠告，针对陈文对“法律和社会科学”提炼的三个判断，进行商榷，以求正本清源，相信公理自在人心。

三、误将抓手当进路

为了论证的需要，陈文不惜将社科法学极端化或者妖魔化，可以找到的与具体分析相关的词汇，都被扣上了方法论的帽子加以“批判”。其中，“中国问题”和苏力的语境论就是典型代表。

(一)强加“中国问题”的帽子

在陈景辉先生的新着《实践理由和法律推理》，关于方法论一章的论述中，为了凸显问题的需要，也用两节的篇幅论述了“中国问题”和转型期〔13〕。陈先生尽管不同意对“中国问题”做特别化处理，在书中也做了大量扭捏的铺垫，但是他认为:无论从哪一个角度来考察中国当下的法律与社会，“转型期”恐怕都是一个基本的出发点;中国有复杂的问题需要解决，有社会系统的相互拉扯和分歧的倍增效应〔13〕。所以说，拿中国问题作抓手并不是“法律与社会科学”支持者的专利，而是普遍采用的，并不存在所谓占方法论核心地位的问题。“中国问题”的提法确实可以涵盖“法律与社会科学”研究取向，但是它的外延可以覆盖几乎所有的人文社科研究。因此，陈文费力地详细区分中国的四个层面(地理中国、文化中国、转型期的中国和语境下的中国)，试图用以证明社科法学在突出中国特殊性的论证，就被陈先生自己攻破了。之所以法律形式主义对转型期和价值多元更为敏感，或许是因为现在人们的疑问会动摇其柔弱的根基。

然而，如果认为这种情形是其“对立”的社科法学人为制造的，那就是一个美丽的误会了。中国问题是所有人都无法回避的，实际上，它们同模糊的文化提法一样，只是大家都在用的一个理论研究的抓手而已。然而，问题到这里并没有结束，顺带着可以探求一下陈文的真实想法，也就是为什么要用中国问题和中国实践来分析“法律与社会科学”。陈文的解读是:这个路径的研究者都强调他们针对的是中国的实践，试图以此来抗拒那些普遍性的主张，来表明“中国”的特殊性。那么，陈文反中国概念的目的又是什么，是否就是证明“西方中心论”正当化呢?如果逻辑和体系纯粹了，就没有所谓中西的问题，对德国法学方法论的全盘接纳就显得顺利成章。笔者认为，问题的实质不在于对于法律移植的态度，因为陈文对社科法学大量使用西方理论研究方法心知肚明。当然，研究方法的国际化是陈文故意忽视的，意图用研究材料的地方化来反证社科法学的局限性。问题的实质在于这种提法触犯了诠释法学，也就是说，社科法学做了陈文想做的事情:即对中国实践的把握，只能由实践理性和法律推理来完成。套用一句波斯纳的形象比喻，“他们都承认，即使法律人只是一个社会清洁工，也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制的主导规范”〔7〕。

在《实践理由和法律推理》一书中，笔者发现陈先生特别强调，法律推理对中国问题的解决所具有的特别意义。作者指出，法律推理作为一种超越地方的普遍化主张，是没有经过法律移植污染的“新方法”〔13〕。它能够防止问题特殊化，大小前提不周延的问题，并且防止“习惯法”替代“国家法”。然而需要问一下的是，即使都用中国问题和转型期，诠释法学能够提供多少洞见?陈先生在书中将司法案件分为三种，但理论的解释力只限于“常规情形”和“疑难案件”两种类型，对于第三种“给不了答案或者答案不恰当”的案件，作者解释为是转型期的一个特征，之所以无法解决，因为是法律之外的因素导致的〔8〕。尽管陈先生承认法条主义者在很多时候不能获得确定的结果，不是每次都奏效，但这话说得太轻巧了。既然承认了法律无法自洽，为什么还要对“法律之外因素”导致的案件放任自流?已有的经验表明，在转型社会以及不稳定因素多的社会中，法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。社科法学的研究能够直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来，并在一定的程度上给出了解决问题的基本思路。社科法学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案，但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具及洞见〔10〕。

(二)对苏力语境论的误读陈文也承认，“法律和社会科学”的方法论是相当含混的，坚持这一路径的学者在方法论问题上也着墨不多，好在有苏力“语境论”可以提供一个基础性范本，并补充说，方法论的基本点并不是因为苏力的总结而出现的〔8〕。表面上看，陈文立于不败之地，然而，它恰恰犯了和大多数对苏力评论性文章一样的错误:一种标签化的误读。因为忽视了苏力写作的最大特点，即文章中大量的理论预设和对可能性质疑的自我回应，也就是说，大多数质疑在文章中就可以找到答案。遗憾的是，陈文没有注意到这一点，这也是苏力本人最苦恼的地方。如果按照刘思达博士的看法，苏力确实推动了21世纪法社会学的发展〔14〕。陈文将苏力作为了免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个攻击的靶子本也无可厚非。但需要指出的是，相对于其他学者，苏力的态度是温和而客观的。

在陈文批判语境论所引用的《也许正在发生》一书的前言中，苏力对三派做了较为公允的评价，并指明不排斥或者贬低规范研究〔15〕。在语境论一章中，苏力做了一系列的理论预设和解释:这一进路坚持以法律制度和规则为关注中心(在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有一致之处);就态度而言，这种语境化一方面具有法条主义一般来说容易表现出来的对既定的具体法律制度的尊重;希望读者注意本文强调的是法律制度研究的一种进路，而不是唯一或最佳的进路，因此，提出这一进路不是对其他研究进路(包括法条主义进路)的否定与排斥，相反，它欢迎法律研究的其他进路和视角〔15〕。作者也对可能批评做了预先回应:合法性来自我们的感觉和需要本身;重视法律移植和模仿，但是不以此为目的，而作为理解并解决具体问题的途径;这一进路也就根本不是决定论或宿命论的;语境论是一种思考问题的方式。苏力一再说明，语境论并不否认其他法律研究方法，例如法条主义的方法在特定条件下的有效性和有用性，特别是对大多数常规时期的常规法律问题的有效性，这也就意味着，语境论了解并努力界定了自己作为法学研究方法的局限性。并且它还有其他的弱点:不适合分析当下制度或未来制度的精细设计;要渊博的知识，不纯粹或地道的使用;可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色，将制度角色简单化〔15〕。

正是意识到这种方法的弱点，我们也就不能指望有一种包治百病的径路和方法，才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充〔15〕。毕竟，社科法学一直在强调，这只是法律制度研究的一种进路和方法，而且这种方法也不是一成不变的。霍姆斯说:就实践而言，人都注定是地方性的。法律不是某种不变的或者超越历史的现象，而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象〔16〕。因此，不同的时代有不同的问题，没有一种超越时空的普世理论，理论必然都是地方性的，法律问题的解决从来是具体的。哈特注定不能自圆其说，因为他试图要维护根本无法维护的东西，一种脱离了特定语境的“法”的定义，一种将法的概念视为普遍性的论题，而非地方化的〔17〕。并不是中国问题，而是各国自己的问题:哈特面对的是英国的问题，德沃金是美国的问题，哈贝马斯是德国的问题。搬运来的西方理论并不能完全适用中国问题，在时间维度上，哈特的理论也已不能解决今天的英国问题。忽略、忽视理论的经验基础，往往会无解、误用理论〔18〕。

所能借鉴的，只是成熟的研究方法，而研究材料是地方性的，这也是语境论的意义所在，即用先进方法分析地方性知识形成适合中国的理论。苏力之所以用“语境论”，恐怕也是为了要顺畅地进行范式转变，使其不像“经济学帝国主义”那么让人反感，而类似于“具体问题具体分析”那样令人容易接受〔19〕。如果换一个思路，就会发现法律移植论恰恰是法律形式主义的保护伞，它能忽视时间维度，而只谈论空间维度能凸显普适性。从认识论的角度说，地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围大小，不能把这作为反对地方性知识的理由〔20〕。这是因为:一方面，要判断什么样的司法判决可以对全世界来讲有最好的结果，这要求有哲学王或者上帝的推理能力，故判决必然是地方性的;一方面，扩大法系之间的差别是不合理的，因为各国面临的大部分的问题是一样的，尽管理由不一样，但结果是一致的。所以，这种普适性并不是法律形式主义所陈述的那些理由，而是在问题后边分享着一个强有力的经济学逻辑。陈先生将中国概念和法律移植相对立，并指出“无论是本土化主张或者现代化的看法，他们一定都是从属于法律移植这个基本的解释框架，所不同的，对法律移植本身的看法上存在差异，最终的胜利者都是法律移植”〔13〕。这种简单二元划分的意图，就是引出陈先生所认为的“不在移植框架内，能沟通法律与社会，并有效解释实在法的‘法律推理’”〔13〕。

四、全面客观何以可能

一种保险的中间立场，无论在什么地方，都是有吸引力的。保持客观性是一个不错的商标。形式主义认为，法理学可以客观公正地研究法律，就像自然科学研究自然现象一样。他们试图告诉我们，法律文本本身就具有客观全面的含义，只要阅读得足够细心，就可以发现这种含义。诚然，缺乏真实性绝对不会使理论无效，它是理论的必要前提条件。然而，一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论，绝不是真正的理论，这不是解释，而只是一种描述〔12〕。客观并不意味着符合事物的本来面目，因为没有人知道事物真的是怎么一回事〔21〕。同样的，法律也不可能因与“实在”世界相对应就成为客观的，无论法律具有什么客观性，这种客观性都出自文化的统一性，而不是出于形而上的实体和严格的方法论〔7〕。这意味着，客观性来自于司法判决的社会属性，而非认识论，中立本身也是一种立场的表达，这是一种需要付出的对价。由此可见，当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时，其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路〔22〕。所以，哈特退了一步表示:“法官是规则适用者，偶尔也是规则修订者和创立者”〔23〕。这就形成了空隙，而法律解释就是用来掩盖这种司法裁量空间的遮羞布，它有时被认为是法律客观性问题的关键。这是因为，法律解释的最终目的，既不是发现对法律文本的正确理解，也不是探求对法律意旨的准确把握，而是为某种判决方案提出有根据的且有说服力的法律理由〔24〕。在一定意义上说，客观命题就是获得了在对立观点的人们的认同，即基于意见一致。

如果“客观性”是一个策略性的表述，那么“确定性”也未必不是回应社会麻烦的巧妙技术。法条主义对于不确定性是特别敏感的，因为关系到这个学科的“强有力”。然而，对于不确定性的关注，恰恰是基于对后果的考量，而不是基于“法律是什么”或“要求是什么”的考量。只不过，如果承认答案不唯一，那么就等于承认法律无力确定唯一的答案———法律是不确定性。法律形式主义者只能赞美作为法律技巧的“法律推理”:是精密研究的一个分支，是一个毫无疑问的确定性来源，是一套没有时空界限的规则，可以解决一系列的现实麻烦。事实上，法律推理是人为地制造一个唯一答案，并将其他可能的解答剔除。的确，通常情况下，法律推理可以得出答案，但在疑难案件处理上，形式主义就会辜负我们。作为一种先验的、高度理论的话语，对诠释法学最大的挑战就是解释力度的问题。或者说，过度地抽象、概括才是不确定性产生的根源。由于在疑难案件中，逻辑是无法作为判决的基础，因此法官就被迫依赖非正式推理方法。特别是类比推理被大大夸张了，成了一种既融贯又为法律独有的推理方法〔7〕。而在更深的层面，法条主义始终没能驳倒这样一个假说，即个人性的和政治性的倾向会影响到司法决定，为什么司法判决实际上不得不基于政策、政治、社会、价值甚至是偏见。尽管法律形式主义对社会科学或哲学等能指导判断的“渊源”没有多少兴趣，但却又期望法官能善断、智慧、有经验并成熟，这些恰恰与“逻辑人”的要求相矛盾。多种答案的对比选择，需要法律外部的资源支持，这正是形式主义无法融贯和头痛的地方。从法理学研究的最终效果来看，法律不是严格意义上的科学或者所谓的价值中立。任何人可能都是怀疑主义者，即使是诠释法学，也只是相信法律的确定性，而对法律是否良善持怀疑态度。如同波斯纳所总结的，人为理性的观点反映了因法律自主性之失落而产生的某种怀旧，而正确答案的观点则反映了因确定性之失落而产生的某种怀旧〔7〕。

能够全面地展现那些影响实践的要素吗?陈文也觉得这个设问过于幼稚。所以退了一步，问社科法学能否展现那些关键要素，并补充说，即使全面展示被替换成关键要素的展示，那些被忽略的次要要素也有可能会变成关键要素。陈文经过推理，最终得出“无论如何都无法全面展现”的论断，这种思考问题方式为我们展现了分析法学的独特魅力。然而，陈文的这个担忧并不是社科法学者所关心的，即社科法学并没有企图得出唯一客观全面的终极答案。实际上，疑难案件没有唯一正确的答案，只有好的回答和坏的回答〔25〕。全面客观不过是一种修辞，或者说是为了规避成本而使用的价值判断。进而，如果外部价值的多元导致了价值判断不中立或解释力的争论，那标准在哪里?本文认为是市场交易所产生价格决定的。因为内在价值本身无法去论证自我，“不证自明”只是逃避检验的托词。也就是说，要证明价值本身就必须有外在的参照标准，即需求的程度。从“外在价值”衡量，丝毫无损于该事物的重要性。同时，我们在做出决策时并不需要精确的计算结果，有时只需要比较出轻重缓急或者大致了解变化的方向就已足够。至于价值的重要性和选择问题，完全可以把选择权交给消费者，由市场需求决定。除非陈文想创造出一个完美替代———一个独立于市场和具体消费者的统一衡量标准。

如同“中国概念”一样，陈文所担心的并不是“中国实践”能否全面客观的问题，谁也知道这是一个理想主义的期盼。理论都是“拼贴和裁剪”的事实，所不同的只是演绎归纳的先后顺序，全面客观不过是一个噱头。陈文所担心的是:“如果将目光集中于案件背后那些社会性的事实因素之上，由此就会走上一条更为关注社会因素，而非既存法律标准的道路，可能司法判决的社会学或者社会科学式的考察就成为研究者唯一要关注的问题”〔13〕。简单点说，即法律推理会被忽视，法律的神秘感会消失。然而，假如分析法学自诩为一门科学，那么这种科学一定是能解决实际问题的，需要建立在实践的基础之上。所以，不仅要阐述它在理论上的正确性，而且要阐述它的实践中的正当性〔26〕。但这不是逻辑自洽就可以简单完成的任务，也不是依附规范主义所能安身立命的，而是一种无力改变的事实。显然，分析法学在不断地寻求一个能统摄全局的，又能蒙蔽人的谎言去弥补这种溃散。从现在看来，这个词是实践理由(实践理性)。陈景辉先生指出，“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果，正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件〔13〕。在书中他做了进一步解释:在现在价值多元的社会，不能过于关注具体案件一城一地的得失，而是应当就其背后的价值多元问题做整体性思考，只有这样才不会发生社会离散的恶果;实践理由是提高法律推理问题的论证强度，而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离;实践理由和法律推理这两个问题结合起来，法律推理就理性化了，社会分裂亦有机会避免〔13〕。基于此，外部视角的参与者的观点，就可以转化成参与者的实践理性，即可以作为一种内在视角考虑法律的后果。

可能是过于匆忙的缘故，他们并没发现实践理性的实用性或者本质主义的冲突与混乱。的确，法律是实践理性的，但并不如陈先生所设想的。陈书主张以审慎作为解决实践理性问题的办法，而实践理性又被理解为如何干事的指导，这里就有一个很深的嘲讽，不干事并不总是正确的答案。实践理性是一把双刃剑，如果审慎地反对做出政策的决定，至少也应该以同样的审慎来反对做出形式主义的判决〔7〕。即使我们持本质主义和基础主义的立场，也只能解决纯粹理性的问题，不能解决实践理性的问题，如果法理学纠缠于这些问题，对法律实践并没什么启发〔25〕。笔者猜想，诠释法学或许是想用实践理性这种堂而皇之的大理由，掩盖分析工具不足的羞赧。其实，法律作为实践理性，远不是要设立防线抵抗其他学科入侵法学，它隐含了要对一切可获得正当的确信的方法都保持开放，其中也包括经济学和政治哲学的方法。法律作为实践理性并不意味着法律就是一种独到的东西〔7〕。事实上，法律寻求的是一种正当化(合乎情理)的逻辑，而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。

五、逼问休谟问题的答案

在第三个问题，“存在即为有效”的诘问上，陈文搬出了哲学史上著名的“休谟问题”。休谟在考察因果关系之后，提出了“归纳如何可能”的问题，即根据有限经验，我们如何能够归纳出一个全称判断的命题〔27〕。奥斯丁将休谟实然与应然二分的命题进行发挥，转化成了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区分，这成为分离法律和道德的有效工具，也成为分析法学共同分享的一个方法论的基础。或许都是对形式主义的一种反动，所以陈文不假思索地将针对自然法学的“休谟问题”丢向社科法学，问“描述性和规范性如何做到两全”。但是，自然法学者之所以对于二分法没有还手之力，是因为它建立在一个比分析法学更为形而上的基础中。陈文忽略了所谓的“应然”和“实然”不过是一对相对的概念，相对于自然法学形而上的应然，分析法学是一种实然的状态，相对于社科法学描述性的实然，分析法学的本体论规范却不过是一种应然。陈文也忽略了，休谟问题的原本目的。

对于分析法学的批评和捍卫，都是围绕着规则效力的终极来源展开的。根据分析法学的精神，凯尔森否认了规定性陈述可以源自一个与事实有关的断言，即应然不可以源自实然。一个规范的有效性必须源自对另一个已被断定为有效的规范的推导，而这种无限的倒推最终被“基础规范”所回避。但基础规范是假定的而不是被证明的，前提条件是先验的，其不能被辩护只能被接受这一事实，并不能阻挡对它起源的探寻。正如康德形而上学中“物自体”不是经验世界的一部分，而是我们经验性理解的根基或前提条件，同样地，“基本规范”是法律体制的基础，但其本身不是法律体制的一部分〔28〕。正如一个房屋的蓝图并不是这间房屋一样。对于这个问题，哈特更为直截了当地表示，“最终‘承认规则’的存在只能是一个‘事实问题’，即‘接受’”〔29〕。如果凯尔森的理论是“没有必要之重复”，那么哈特本身对最终规范来源的事实妥协，也就间接证明了应然与实然二元划分适用的有限性。法律实证主义所坚持的应然与实然的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义上才是可能的，而在人们的经验或者常识中是无法区分的〔26〕。故法律形式主义并不当然站在规则，也就是应然的立场上。退一步讲，即使创立一个全面的元规则体系，法官也不能翻开新的一页，并在某种程度上以严格符合元规则的方式决定所有案件。急速变化的社会、经济和政治环境会很快打断这些规则与其适用的环境之间的联系〔30〕。实际上，这种区分只是为分析法学分离道德，找一个“合法的理由”，是其努力分析的结果。至于，法律怎样基于法律而建立，依旧没有答案。

科学有令怀疑论者信服的力量，而形式主义借用了科学的力量。兰德尔的形式主义者共同分享的一个谬误是，法律能否成立取决于它与数学相近的程度。换而言之，形式主义无须面对那混乱不堪的事实世界和感觉世界。形式主义的目标是要把知识同观察割裂开来，这种欲求很顽固。尽管，这使得法律规则的制定更为经济。但在规则层面，形式主义或许忘记了，他们也是一种归纳，而且是比社科法学更为简单的归纳。如果基于这一点，那么休谟“归纳何以可能”的问题，也就问向了他们自己。“二分法”人为地划定了一条鸿沟，使得归纳不能够自洽，分析法学被自我否定掉了。同样，这使得“事实与价值二分”的方法论本身也有了一个内在的紧张:一方面，分析法学主张不包含价值的客观的描述，在另一方面，这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向，一种理想的“应当”〔26〕(P.49)。哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些“事实”，而不是“价值”，在坚持“事实”与“价值”分离的现代立场上，他坚定地站在“事实”之上，甚至将“事实”作为“价值”的基础〔26〕。在大多数情况下，实然与应然之间的距离没有形式主义想象的那么远，法理学上的许多问题都人为地放大了。况且，如果完全按照休谟的思路，那么一切科学理论都是猜想而且没有任何归纳是可靠的。进而，如果连科学的确定性还没有确立，那么也不能指望用科学作为法律确定性的基础了。

说到底，休谟在指出我们不该习惯于再将“应该是什么的陈述”与“现在是什么的陈述”混为一谈的同时，并没有解释这两者间的重要区分。全称判断涉及一个成本问题，早在柏拉图晚年时已经承认“哲学王”不可能存在。实然判断上升为应然判断的结果是:降低了判断的精确度，但同时也降低了判断的信息传递成本。也就是说，判断的表述成本与判断本身的精确度常常是成正比的，当追求精确的信息传递成本超过了追求精确的预期收益的时候，归纳概括或模糊判断就是合理的〔31〕。基于以上分析，休谟问题，即“归纳如何可能”或者“用实然推导应然”的问题，就得到了一个经济学的合理解释。所以说，在陈文“吃面条”的例子中，大部分河南人吃面条是可以归纳出河南人爱吃面条的特点。而疑难案件的无法解决，就是一个错误风险，即归纳的例外问题。陈文将第三种无法解决的疑案漏洞，归结为转型期的特点，而不是形式主义自我标榜的“应然”，是因为解释方法的无力所导致的。其实，对“法律是什么”和“法律应该是什么”这样一个法理学元问题没有一个唯一正确的答案，不同时代、不同地域的学者对这一问题的回答必然包含了他们不同的价值观，包含了他们对各自所处的时代，所在的国家或城邦的基本问题的观察和思考，因此，他的回答必然是地方性的、有限性的〔3〕。西方各学派的体验只能作为参考或者说是信息资料库，而不是真理。

实际上，陈先生也认为应然与实然之间并没什么鸿沟，只不过能弥合二者，兼具描述性和规范性的，是诠释法学自己而已。当然，这一点在陈文中自是不能明说的，但其潜台词却在《实践理由和法律推理》一书中找到了明确的表述。书中对只有“描述所在实践”一条路，其他路都无法反映实践的真实情况极为不赞同:如果与描述性对立，就会被称为理想化，被扣上不证自明、先验、远离生活、缺乏现实解释力的纯理论的帽子，这是十分不利的。陈先生认为，分析法学并不排除外部性的因素，只不过这些因素是附属，不能对等而坐，分庭抗礼。也就是说，概念可以涵盖外部性，即世界上没有一个能超越分析法学所构建的体系的学派存在，任何事情都在其统摄之下。所以，陈先生提出了描述性和理想化之外的第三条道路，这就是以概念分析为中心的“抽象化方式”。陈书进一步展开说:抽象化和理想化是不同的，抽象化会有检验和检验的标准，或者说，描述性有抽象化的特征(在这里，陈先生实际扭捏地承认了描述性的作用，只不过涵盖在“抽象化”这个新词下);所不同的是，“描述性研究”以对法律实践的考察作为先导，而“抽象化研究”则以基本概念的构造作为理论的起点，故描述性受制于实践;“抽象性研究”不但可描述实践而且构造了法律实践，并能预测未来，过去现在未来，都是大理论框架的具体显现〔13〕。陈先生认为如果这样的话，理论已经成为实践当中一个重要的组成部分，或者说理论参与实践了，混同在一起。

结语:寻求实用主义的开放心态

融贯的立场是陈文所追求的。基于不破不立的传统，陈文批评“法律和社会科学”的中国概念、不能全面客观和用实然推导应然的三个论点，不过是陈文所推出的法律推理、实践理由和抽象化研究方式的一场理论预演。而“一场注定失败的悲剧”的绝对化修辞结论，可能也不过是虚晃一枪，卖了一个破绽，引诱更多的人加入这场无休止的概念沙盘推演中。一种超越具体社会条件和语境的抽象法学，如果在一个发展极其缓慢的社会，例如中国古代，也许可以做这样的假定〔32〕。现如今，已不存在一个统一的法学理论知识，也不存在用一种法学理论一统法学江山的可能性。如果有人或明或暗地坚持，那其实是一种本质主义的想法，也是一个神话。因为作为学术研究而言，没有哪一种理论能够解释具体现象的每一方面〔9〕。或者说，不完全研究正是学术的魅力所在，没有放之四海而皆准的，如果真能穷尽，那么学术的使命也完成了，学术可以终结了。分析法理学的中心任务不是，或者至少不应该是回答“法是什么”，而是证明这个问题的无意义，因为它只会引起混乱〔17〕。法律是人遵守的，而不是几个理论家的游戏，如果法律连法学都不能突破，又怎样期待被人信仰。同时，中国法学只有认真研究如何合理地解决本国的现实问题，才能真正走向世界〔33〕。在面对社会问题和纠纷时，社科法学似乎更能满足复杂性的需求。社科法学可以批评诠释法学过于封闭，但后者却可以自成系统地给出绝大多数法律问题的答案〔10〕。陈文所提出的交叉法学过于强调本学科的批评，是很值得注意的。尽管饱受“摧残”，法条主义却仍然是法院关于司法行为的“官方”理论。但需要指出的是，正因为有“形式正义”和“实质正义”博弈的存在，即便罢黜百家，也绝不是唯形式主义独尊。

所以大而化之的批判，没有多少价值，不会有结论。用胡适先生的话说，少谈点主义，多解决些问题。开放的，非中心化的自由竞争，是优胜劣汰的过程，其成果完全可以交给市场检验，因为社会科学有实践来保证分析的有效性。换句话说，是金子总能发光。自话自说的研究并不能为现实提供有益的帮助，有价值的标准是“买家”的接受程度。同样，个人的学术评价，必然有片面性，甚至事后看来自己也认为是错误或意气用事。然而，即使是片面的，如果能切中要害，也能引起人们的思考。本文对陈文的商榷，并不是想挑起更多无谓的座次争论。而是希望用开放的心态和视角去审视法理学。外部视角和内部视角没有高下之分，只有观察者的位置不同，当然全景观测更好。新兴的社会科学传统由于拥有大量的基于人性假设的分析工具，不仅能够检测法律的实施效果，还能够预测和控制法律的效果以及人们的行为，更重要的是，这种分析还能得到检验，能够被证实或者证伪〔3〕。这种看起来破坏法律自主性的做法其实会巩固法律在知识体系中的地位〔25〕。所以，毫不夸张地说，纯粹的道德哲学家已经很少了，法学已经发生了一场革命性的变化，即使还在坚持传统路径的学者，也开始吸纳其他科学的知识来提高分析的解释力度。陈文试图用新词涵盖更新的研究成果的做法，正说明了这一点。

实际上，形式主义和现实主义的纷争，可以用一种实用主义来调和。或者说，实用主义可以超越这种纷争，瓦解实证法和自然法的分立。形式主义可以成为实用主义者的策略，而不仅仅是修辞〔28〕。实用主义是一场革命，而不应该作为一个并列的流派。实用主义会强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索)，重视研究过程而不是研究结果，它喜欢生动性而讨厌停滞，不喜欢没有实际差别的区分。换言之，它不喜欢“形而上学”，它对任何研究领域里发现的“客观真理”都充满疑虑，也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础，它喜欢实验，不迷信神明信条，并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来〔7〕。所以，它也不强迫人们信仰和遵从它，因为也没有什么信条。它只是将问题更清晰更真实反映出来的一种径路。没有所谓永远的敌人，最大的敌人就是我们自己。从实用主义的角度说，当法律运用社会科学分析问题成为常态的时候，困扰陈文的“法律和社会科学”运动就会自我消散，这正是这场运动的价值所在，是成功的而非失败，所谋求的是提供启示而非永恒的地位和根基。

注释:

〔1〕司马迁:《汉书．司马迁传》，“报任安书”。

〔2〕司马光编著:《资治通鉴》，中华书局1997年版。

〔3〕刘俊文点校:《唐律疏议》，“名例篇”，法律出版社1999年版。

〔4〕阮元校刻:《周礼·秋官．小司寇》，载《十三经注疏》，中华书局1980年版。

〔5〕高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》，载《晋书·刑法志》，吉林人民出版社1994年版。

〔6〕《二十五史》，载《北史·李惠传》，上海古籍出版社1986年版。

〔7〕李林甫等撰，陈仲夫点校:《唐六典》卷六，中华书局1992年版。

〔8〕〔奥〕阿尔弗雷德·阿德勒着:《儿童的人格教育》，彭正梅，彭莉莉译，上海人民出版社2011年版。

〔9〕程灏、程颐撰:《二程遗书》卷五，上海古籍出版社1992年版。

〔10〕阮元校刻:《论语·学而》，载《十三经注疏》，中华书局1980年版。

〔11〕戴震:《孟子字义疏证》，中华书局1985年版。