合宪性解释及其理论检讨

关键词: 合宪性解释；宪法司法化；宪法解释专属权；法学方法论

内容提要: 所谓合宪性解释，是指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时，当将宪法原则和精神纳入考量范围。目前若要推广合宪性解释理论并付诸实践，则必须而且可以在法学方法论框架内，尤其通过体系解释和目的解释，纠正关于全国人大常委会享有专属宪法解释权以及法院不能解释宪法的错误认识学界也应积极联合司法界共同努力，解决司法界普遍缺乏合宪性解释的动力和技术的问题。

本世纪初的“宪法司法化运动”——其本质在于最高人民法院想效仿美国两百多年前的马伯里诉麦迪逊案经验，即通过2001年的“齐玉苓案批复”实现其在个案裁判中适用宪法、进而可以进行违宪审查的权力配置诉求——自最高法院于2008年撤销“齐玉苓案批复”而迅速走向低迷。〔1〕然而，法学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停止，其中最为显著的工作，便是2008年前后启动的关于如何引入和推进合宪性解释机制的讨论。〔2〕根据合宪性解释理论，我国各级人民法院的法官在司法裁判中负有合宪性解释义务，即在对所适用的法律法规进行解释时当将宪法原则和精神纳入考量范围，“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者”。〔3〕笔者以为，在既有宪法框架下，合宪性解释是我国现阶段落实宪法的极为有效的途径之一，故撰写此文以支持，以期合宪性解释理论能够成为法学界共识，进而顺利进入司法实践层面。

文章包括四个部分： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分将简单介绍合宪性解释的含义，并针对学界目前的理论混乱做一些方便理解的线索梳理。在此基础上，第二部介绍合宪性解释理论在大陆法学界的引入、兴起及其正当性基础，指出合宪性解释等于司法机关在个案裁判中间接适用宪法，可被看作当年“宪法司法化运动”的续篇。第三部分将清理目前合宪性解释之所以难以得到推广和践行的理论障碍，即在狭义的、也即解释论层面的法学方法论框架下解读《宪法》第67条第1项和第126条，指出该两项规定并未像学界普遍认为的那样，可以毫无疑义地理解为全国人大常委会被赋予了解释宪法的专属权以及最高法院禁止适用宪法。第四部分为结论部分，除了总结前文议论的观点，还将指出目前合宪性解释难以付诸实践的原因是，其一，并非像有些宪法学者认为的那样，各级法院是因为我国缺乏违宪审查制度尤其缺乏德国宪法法院的司法诉愿机制而缺少进行合宪性解释的动力，而是因为最高法院一系列司法解释以及2008年废止“齐玉苓案批复”，才使得法官们普遍认为个案裁判中不得有任何形式的宪法适用;其二，实践合宪性解释的真正的、且长期存在的困难，将是——不仅法官们，而是包括法学家在内的整个法律系统（法律共同体）——缺乏相应的宪法解释技术。

一、何谓合宪性解释

1.法律界定

我国法学中的合宪性解释理论，主要是直接从德语国家或者间接取道台湾和日本而引入的舶来品，对应的德文是“verfassungskonforme Auslegung”，最贴近字面意思的翻译是“符合宪法的解释”，更方便的称呼是“合宪性解释”或“合宪解释”。鉴于宪法多为提纲挈领的根本性规定，合宪性解释也可以作如下解读：按照宪法的规则、原则和精神进行解释。这里要问的是，何为解释者，以及何为解释对象。本文给出的是狭义界定〔4〕，即如上文导言部分所介绍的那样，合宪性解释的主体是审理普通诉讼案件的各级人民法院的法官，解释对象是被法官纳为裁判依据或说理依据的法律规范。须得提示的是，在违宪审查层面上也存在合宪性解释的概念，具体是指，违宪审查机构在作立法审查时须尽量寻找系审立法的合宪性解释空间，以在最大限度上避免作出损害立法权威的违宪判断。这是一项立法违宪审查技术，不在本文讨论之列。〔5〕

关于合宪性解释主体，如果我国《宪法》第5条规定的“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”（第4款）和“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”（第5款）应该当真，换言之具有法效力的话，那么在最广义的层面上，从事合宪性解释的主体可以是任何法律主体，他们可以是来自公权力机关的立法者、执法者和司法者，也可以是以法律为职业的法律研究者、律师和法务人员等，还包括因各种机缘需要使用法律的普通公民和机构。不同的解释主体对如何进行合宪性解释必然有着相异甚至相左的理解，而人民法院履行“案结事了”的职能，加上我国正式制度中没有——像德国的宪法法院或美国最高法院那样——针对司法裁判进行宪法审查的机制，〔6〕所以在一般情况下，法院在终审裁判中对法律所作的合宪性解释将具有终局性效力。这便是本文之所以将合宪性解释主体锁定于普通司法机关的原因。

2.合宪性解释规则

合宪性解释是一门技术活，有其技术规则。根据台湾苏永钦教授介绍，瑞士学者Campische和N.Müller整理出了三种合宪性解释规则：其一是所谓的“单纯的解释规则”（Auslegungsregel），即法官在依法裁判时，“宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响”，其二为所谓的“冲突规则”（Kollisionsregel），指法官“在数种可能的法律解释中应该优先选择与宪法内容相符者”;其三为所谓的“保全规则”（Erhaltungsregel），指违宪审查机关作立法审查时，“当法律有违宪疑虑而有数种解释可能性时，应选择不违宪的解释”。〔7〕苏教授针对上述三分法提出了自己的“解析规则/冲突规则”二分法，核心意思是将第三种保全规则并入第二种冲突规则，因为它“实质上也是几种可能的解释中有所取舍的规则”。〔8〕笔者不赞成这种合并方法，因为三项规则中前两项属于运用于普通诉讼的合宪性解释技术，而第三项显然属于违宪审查层面的规则，解释主体为宪法审查机关而非普通法院。〔9〕虽然两个层面的合宪性解释在技术上有交集，但工作目标不同，普通法院只求合适的法律解释以完成“案结事了”任务，违宪审查机关则是为了判断立法是否因为违宪而须宣布无效。因此，后两项规则的合并，虽然某种程度上可以说“逻辑上似更清晰”〔10〕，但鉴于我们大陆法学界还普遍缺乏区分两个层面的合宪性解释的认知，所以也可能更加令人迷惑。

苏永钦教授关于合宪性解释的论述对大陆宪法学界影响至深，但凡提到合宪性解释及其解释规则，学者几乎都会引注瑞士学者的三分法理论和苏教授的二分法理论，并视作理所当然而少有质疑。〔11〕客观说来，如果要在抽象层面对合宪性解释规则作出概括性判断，那么完全有必要追问，两位瑞士学者基于何种依据提炼出上述三种合宪性解释规则，将两个层面的三种规则并置陈列是否全面、准确乃至必要，在此理论之前尤其之后是否存在其他规则整理，比如苏教授提到“德国学者多从是否涉及违宪疑虑的消除将合宪解释区分为两种规则”〔12〕，那么究竟是指哪两种规则，以及该归类是否比瑞士学者的三分法理论更加合理，等等。笔者无意也无力在这一层次上给出检验和回答，好在上述疑问对于笔者的将合宪性解释理论引荐给司法实践部门的工作计划来说并不构成障碍。让人不安的是，不少论述都是以上述三分法理论（以及两分法理论）为基础而展开的，并且还添加了议论者自己的揣摩，如此一来便对其他试图接近这项理论的同行造成了不少阅读和理解困难，他们很容易将合宪性解释看作一项概念、内涵和技术不确定、理论相互抵牾、实践缺乏基础的学说。〔13〕

3.有效切入合宪性解释理论的线索

合宪性解释的实践主体是各级人民法院，要推动法官们对学术建议作出积极回应，其前提需要学界形成一定的共识并提供基本框架和技术。鉴此，在对合宪性解释作出理论和实践检讨之前，笔者针对目前文献中议论重叠、冲突和庞杂的现象，尝试提供几条有效理解和切入合宪性解释理论的线索：

首先，也是最为重要的是，广义的合宪性解释包含着两个不同层面的内容：一个是本文主张的普通诉讼中的合宪性解释，其解释主体是普通法院的法官，目的在于将司法裁判纳入宪法框架，笔者称之为“合宪性裁判”;另一个是违宪审查层面的合宪性解释，其解释主体是宪法法院或其他违宪审查机关，其内涵是指在对立法进行违宪审查时，只要能从系审规范所包含的几种解释结果中找到一种符合宪法的解释，那么基此就应认定该系审规范不违宪。学者可以择一研究，关键在于正确地把握各自关注的理论和实践内涵，以免混淆了不同层面的术语和学说。

其次，无论普通法院还是违宪审查机关进行合宪性解释，其解释的直接对象都是普通法律，而非宪法规范，但都免不了需要解释宪法。普通司法程序中法官之所以需要解释宪法，因为否则无从知晓其进行之解释是否符合宪法。〔14〕与之同理，宪法审查机构基于代议制民主宪政框架下对其提出的面对立法机构必须保持谦抑态度的法治要求，在进行立法审查时必须恪守上文提到的“保全规则”（即保全系审法律的有效性），也即须对系审法律进行解释并尽可能地挖掘其合宪性潜力，由此也必须既解释宪法亦解释系审法律。

再次，合宪性解释属于法律解释，自然应纳入法学方法论框架加以考量。然而应当将其看作独立于传统的文意、系统、历史和目的解释之外的解释方法，还是应当将其归入系统解释或目的解释中一种或两者兼属，此类本体论问题有其理论价值，但如果不能以实践加以检验，或者不能超越教材类文献深入到有针对性的资料中去，那么不妨暂时搁置。因为，就目前进入汉语世界的法学方法论著作来看，就以上问题的论述是不充分的，若以此为依据进行抽象层面的理论发挥和判断，不仅难有建设性意见，还容易在有意无意间造成不必要的学理误会。

最后，关于哪个层面的哪种解释规则属于合宪性解释的“原型”，在德语世界学者们更多地使用和讨论哪种合宪性解释，以及德语合宪性解释是否以及如何和日本、美国相关概念完全一一对应，鉴于中文文献中各种判断难以彼此对照、检验，不如姑妄听之。在法学层面，尤其当前，搞清楚自己关注哪个层面的合宪性解释，该如何将其引入实践，以及在实践中又该如何进行具体操作，才是最紧要的问题节点。〔15〕

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国合宪性解释理论的兴起、法理基础及历史任务

1.合宪性解释理论的引入与复兴

合宪性解释近年来成为大陆宪法学界的主流话题。其实，最早于1993年，我国著名的民法和（民法）方法论学者梁彗星教授早已经做过相关的引介工作：“合宪性解释，即依宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法”。〔16〕关于合宪性解释的法理依据，梁教授指出这是“金字塔位阶理论”所要求：“法律体系就像一个金字塔……最上层为宪法，其次是各基本法，再其次是个单行法，以下是众多的法规。……宪法的阶位最高，它决定了整个法律体系的基本的原则，基本的价值判断，这些基本的原则和基本的价值判断，一定要在整个法律体系当中得到贯彻。由此决定了阶位较低的法律不得与阶位较高的法律相抵触，所有的法律法规不得与宪法的规定相抵触。这是现代法制的一个基本原则。”〔17〕将宪法置于金字塔顶端的位阶理论已经成为法学常识，梁教授将其称为“现代法制的一个基本原则”也完全正确，但需要设问的是：位阶理论成为一项现代法制基本原则的法理依据是什么？梁教授立足民法学和民法解释论研究，无意由此向法哲学和宪法学迈进，所以没有给出更深入的回答。

如本文开篇所述，宪法学界的“合宪性解释热”发端于2008年前后。那么，1990年代初就进入法学界的合宪性解释，为什么在隔断了15年之后才进入宪法学者的视线？它得以复兴的背景和动力是什么？工作目标以及工作策略又如何？它会不会仅仅作为学者的一种知识爱好而滞留于一些本体论层面的文字排列和逻辑辩论？

此处先回答前面两个问题。宪法学界为何严重滞后，其原因也不难理解：梁彗星教授本人及其在其著作中提到的、后来进入大陆法学图书市场的台湾及德国等外国方法论著作〔18〕都以民法学知识为基础，所采用的案例基本也是民法案例，它们的大陆读者主要也是民法学者和在本体论层次上研究法学方法论的法理学者，和梁教授一样无意在宪法解释学向度上发展合宪性解释理论。与之相应，宪法学者就像民法学者不关心宪法学一样，也很少关注民法学者及其著作，加上直到本世纪初（甚至现在），宪法学界的研究重点还集中在如何建设中国的违宪审查制度上，远没有拓展到具体的宪法适用技术，所以没有能够及时吸收民法解释学中的知识营养。

合宪性解释得以复兴的背景和动力，亦如本文开篇所言，与本世纪初的司法化运动及其失败直接相关。本世纪初，鉴于横竖不能激活全国人大常委会启动“八二宪法”内置的〔19〕违宪审查制度，宪法学界开始探索司法系统践行宪法的可能性，在最高法院通过2001年的“齐玉苓案批复”的联动下发起了“宪法司法化运动”，一是主张最高人民法院能够行使违宪审查权，二是主张各级法院可以直接适用宪法进行个案裁判。〔20〕这场纠合了宪政法治理想和权力欲望的运动来势汹汹，迄今未有其他宪法学说或活动超越其规模和影响;但它只取得了短暂的胜利，随着2008年“齐玉苓案批复”的废止，不仅最高人民法院没有觊觎成——本不属于它的——违宪审查权，甚为遗憾的是，在一片学术和权力混仗中也葬送了——符合宪法架构的——司法机关可以适用宪法进行个案裁判的合法性。〔21〕令人鼓舞的是，最高法院的“出尔反尔”并没有阻挡住宪法学者们继续探索宪法实施途径，而且还促使学者们更加重视既有制度框架下的可能性：一方面，法学界在违宪审查问题上基本达成了全国人大会常委会享有宪法审查权的共识，基此相当部分的学者正通过各种方式呼吁全国人大常委会下设宪法监督委员会;〔22〕另一方面，尽管司法化运动使得法官直接适用宪法的可能性几乎降低到了零点，但它也启发了学者们考虑法官能否“间接适用”宪法的思路，恰逢此时不少宪法学者通过不同途径接触到了合宪性解释理论，并且有学者〔23〕发现它其实就是“间接适用”的代名词，于是，合宪性解释便成了宪法学界的显学。

2.合宪性解释的法理基础

对于合宪性解释理论能够进入宪法学界视野，2008年是个重要的年份。张翔首先在《中国法学》发表了《两种宪法案件——从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》（以下简称《两种宪法案件》）一文，该文首先作出司法化运动的两项内容“在中国宪法架构下是很难成立”的判断，然后指出宪法另外存在“可能的司法适用”，即“法官作为受宪法约束的公权力主体，基于其宪法义务，有在具体案件中对法律进行合宪性解释的必要”，而且，合宪性解释“是当下我国宪法影响司法的唯一可能性”。〔24〕在同一年，上官丕亮在一份次重要的刊物《现代法学》上发表了《当下中国宪法司法化的路径与方法》（以下简称《路径与方法》）一文，同样提出了合宪性解释主张。与《两种宪法案件》不同的是，上官没有割裂与司法化运动的关系，他在“宪法司法化”和“宪法适用”概念下展开论述，明确指出合宪性解释是“第三种宪法司法化形式”，是“目前我国宪法在司法中适用的最好方式，是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径”，“可以开创当下中国宪法司法化的新局面”。〔25〕

两位作者为合宪性解释分别贴上“唯一”和“最佳”的标签，若能付诸实践，我国法治水平必然会走上一个新台阶。在兴奋和期盼之余，必须先细究合宪性解释的法理依据，因为“司法化运动”失败的主要原因当归结于相关主张被认为违反宪法架构，所以若想让合宪性解释“开创当下中国宪法司法化的新局面”，必须论证它在“当下”就有坚实的宪法基础。

宪法基础之论证当然可以从欧洲启蒙理论说起，或泛泛地对民主宪政理念作一番宏大叙述，但法学波段上最简单、最可靠、也是最必须的方法，是把目光投向启蒙思想的物化载体即宪法文本。目前大陆宪法学者多数也是这么做的，即但凡谈到合宪解释的法理依据就都会诉诸于宪法规定。〔26〕通常被援引的宪法条文是上文已经引注过的《宪法》第5条第4款，以及《宪法序言》最后一段最后两句：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”根据这两则规定，作为国家机关的人民法院负有“遵守宪法”、“以宪法为根本的活动准则”、“维护宪法尊严、保证宪法实施”的法律义务，若有违反则“必须予以追究”。而人民法院遵守、维护和实施宪法的基本方法，自然就是在履行审判职能时“以宪法为根本的活动准则”，经过范式转换后无外乎是以宪法规范——当然在必要时——为审判依据（直接适用）〔27〕或为说理依据（间接适用），而将宪法规范作为说理依据，便和要求法官解释法律时兼顾宪法原则和精神的合宪性解释理论不谋而合。总之，“八二宪法”为合宪性解释提供了直接依据。

阅读相关文献可以发现，前文提到的梁彗星教授将合宪性解释局限于方法论层面加以讨论，以及将位阶理论而非宪法作为合宪性解释的法理依据的进路，对后来关注合宪性解释的宪法学者们产生了深远影响。这不仅表现为有学者〔28〕继续将位阶理论视作合宪性解释的法理依据，更加值得关注的是，在有些论述中似乎存在一种独立于宪法基础的、纯粹来自法律解释理论的合宪性解释。比如，张翔在《两种宪法案例》中作出了“合宪性解释已经从最初的法律解释方法转化成了法官的宪法义务，转化剂是权利双重理论”的判断，从其相关表述看，好像在暗示我们必须引入德国基本权利客观价值秩序的概念和理论——即基本权利条款本身是有普遍效力的法规范，而不似德国宪法学一度认为的那样，仅仅是公民在公权力干预其基本权利时才享有的抵御请求权——否则我们就不能将合宪性解释从纯技术性的法解释方法层面提升到具有更高正当性基础的宪法层面。〔29〕这种暗示笔者不能认同，因为法学方法论之所以发展出合宪性解释方法，其法理依据就是来自宪法义务。至于德国经验，即方法论学者率先提出合宪性解释后并无力在现实中加以落实，直到德国宪法学者藉由《基本法》第1条第3款逐渐发展出基本权利双重属性理论、客观价值秩序理论、保护义务理论后，才得到司法机关的认真对待，这只是实效层面的客观事实，此间的时间顺序不应当成为法理依据产生的时间顺序。无独有偶，上官丕亮在《路径与方法》中论证法官负有合宪性解释义务的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一路径也是如此，其逻辑链是“法官裁判需要法律适用－法律适用需要解释法律－法律解释方法包括合宪性解释－法官需要作合宪性解释”，然后才列举《宪法》相关条款进行进一步论证，好像这是两条并列的法理依据。〔30〕

笔者以为，合宪性解释可以且必须在法学方法论层面进一步研究，也可以同步探索德国基本权利客观价值说对于发展我国宪法学的意义以及与推进合宪性解释的关系，但在规范宪法学层面上，合宪性解释的最根本的法理依据就是宪法相关规定。理由除了“法学层面本该如此”外，还有实践层面的考虑：尽管狭义的法学方法论在法学研究系统中已经逐渐成为普通知识，但远没有进入实践领域，所以过多强调合宪性解释是法律解释的当然方法，而不阐明甚至错误理解其背后的宪法关联，对于推动合宪性解释的实践并无益处。

3.合宪性解释的历史任务：“宪法司法化运动”之继续

合宪性解释当被看作已经夭折的“宪法司法化运动”之继续。这种承续关系可以从以下三个方面来理解： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一表现在时间顺序上，活跃于宪法学界的合宪性解释理论兴起于司法化运动末期，引起广泛关注则在运动失败之后，所以它在时间上可看作对司法化运动的“前赴后继”;第二显现在内容发展上，同是“司法化”活动，但当年司法化运动强调是将宪法作为裁判依据的直接适用，而合宪性解释指向将宪法作为说理依据的间接适用，由此发展出了所谓的第三种司法化形式;第三方面指的是思维上的衔接，正如前文提及的那样，司法化运动主张“直接”适用宪法失败了，但启发了学者们探寻“间接”适用的可能性，然后因机缘巧合而并入了合宪性解释理论。〔31〕

学界应有意识地将合宪性解释纳入宪法司法化框架，承认此第三种司法化形式是当年“宪法司法化运动”的后续发展。这种坚持不仅出于个人研究旨趣，更是为了强调法律共同体进行持续研究直至取得共识的重要性。当年的司法化运动虽然——一定程度上也是合理地——被中断，但在个案裁判中适用宪法的思路已经被问题化并获得了广泛的社会影响，若能唤起法律人士乃至全社会的这段学术记忆，想必合宪性解释的推动工作会事半功倍。

遗憾的是，笔者的上述主张在学界尚属少数派意见。一部分学者固执于宪法用语，认为我国法院只能“遵守”（《宪法》第5条第4款）而不能“适用”宪法，由此排斥被定位于宪法适用的合宪性解释。〔32〕另一部分学者，比如像张翔这样的开合宪性解释风气者，也不愿意沾边当年的“宪法司法化运动”，认为“违宪审查意义上的‘宪法司法化’和法院直接依据宪法裁判个案意义上的‘宪法司法化’在中国宪法架构下是很难成立”，理由是，“宪法解释权按照我国宪法第六十七条的规定是明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会的。在这种规定下，……即使法院不进行违宪审查，而仅仅是依据宪法裁判案件也是不可能的。因为：无权解释，何以适用？”〔33〕这里隐含的逻辑是，法官在个案裁判中进行合宪性解释时无需解释宪法。问题是：只解释法律不解释宪法，如何判断法律解释是否符合宪法呢？〔34〕

可以预见，宪法学界在短期内很难就合宪性解释达成理论共识，遑论将其付诸实践。原因诸多，但其中最为关键也是最为棘手的问题是，学界普遍认为《宪法》第67条赋予了全国人大常委会以宪法专属解释权，以及认为《宪法》第126条规定人民法院无权适用宪法。这属于宪法学界通说。若此说成立，对于合宪性解释来说无疑是釜底抽薪。所以，合宪性解释论者若想在现阶段推行合宪性解释，就必须证明上述通说并不成立，笔者将在法学方法论框架中尝试证明它是一种学理误会。

三、合宪性解释之理论检讨：法院无权解释宪法吗？

1.问题的提出及方法论论证框架

此处的任务是，论证《宪法》第67条第1项不能解读成全国人大常委会享有宪法专属解释权，以及第126条没有禁止法院适用宪法。在论证之前有必要先声明，判断宪法或一般法律条款的理解是否正确、恰当，只有将其置于以专事法律解释和适用理论的法学方法论框架内，讨论才有意义。否则，若大家在没有任何解释规则的约束下任意抛出自己的解释，然后一味地重复而不理会任何其他解释者的合理意见，那么轻者等于作了许多无谓劳动，重者减损了法学作为实践科学的当然权重，后果是一旦涉及到重大的立法或司法议题，线索不清的学术判断只能让位于更有权势的政治决断。这是目前法律系统典型的“理论联系实践”模式，法学者如果不设法率先打破这一恶性循环，那无疑是在自毁法学存在的空间和价值。

与宪法专属解释权相关的几则条款是展示如何运用宪法解释规则的绝好例子，笔者籍此抛砖引玉，也期待更多同行加入到宪法解释方法论行列中，尤其当重要宪法条款的“约定俗成”的理解妨碍了宪法实施时。签于所有法学方法论著作〔35〕都以传统的四种解释方法即文意、历史、体系和目的解释为基础解释规则，此处笔者便以此为基准，检验《宪法》第67条第1项是否必然解释出专属解释权，以及第126条是否真的禁止法院适用宪法。显而易见，这两条规定彼此关联：如果肯定了前者的专属解释权，那么等于肯定了后者的禁止效果;反之依然，即如果后者解读出允许法院适用，等于破除前者的专属权说;当然也存在两者都存疑，需要独立解释的可能。

2.文意解释

先从文意解释〔36〕开始。《宪法》第67条第1项规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施”，这里明确提到“解释宪法”，但没有“专属解释权”或者类似字样。所以，不存在“宪法解释权按照我国宪法第六十七条的规定是明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会的”〔37〕这一回事，换言之，专属权判断必须借助其它解释方法才能成立。进一步观察会发现果然如此：专属权论者是因为只有全国人大常委会职权条款中写上“解释宪法”，其他国家机构的职权条款中没有这一规定，所以便得出了全国人大常委会享有宪法专属解释权的结论。

也许判断者没有意识到，自己实际上使用了在法学方法论上被称作“反面推论”的续造方法〔38〕并兼顾了体系解释视角。关于反面推拉伦茨作如下论述：“其〔反面推论〕意指：法律（仅）赋予构成要件A法律效果R，因此，R不适用于其他构成要件，即使其与A相似。显然，只有当法定规则明文（或依其意义）包含前述的‘仅’字，换言之，只有当立法者有意（或依法律目的）将法律效果仅适用于构成要件A，反面推论方属可行。是否如此，须先借解释以确定之。无论如何，绝不可单纯假定其系如此……〔否则〕反面推论已犯了逻辑推论上的错误。”〔39〕这段话适用于《宪法》第67条第1项：因为该规定没有包括“仅”字，所以此处作反面推论并不能保证推论的正确性。其他职能条款没有“宪法解释”是否能够通过反面推论得出禁止宪法解释呢？对此普珀认为，“在面对那些法律并未对此设有明文规定的事实时，有‘类似推论’和‘反面推论’这两种古典的论证形式”，〔40〕而这两种推论的结果正好相反，鉴此，也不能断定没有明文规定“解释宪法”的机构就一定不能解释宪法。

《宪法》第126条该如何理解呢？该条明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，对此有学者〔41〕认为，“其中‘依照法律规定’6个字，实际上已经严格圈定……〔人民法院〕的职权范围，具体说来就是有权适用法律，但无权适用宪法。”显而易见，如此判断也是运用了反面推论手法。按照上文给出的反面推论条件可以判断：因为没有写上“仅”字，所以不等于“仅”依照法律规定;而没有写上“宪法”字样，则在理论上有两种推论可能，即可以反面推论为“不能依照宪法”，但也可以通过类推方式得出相反的“可以依照宪法”的结论。究竟哪一种正确，“须先借解释以确定之”（拉伦次语）。此处可以通过一个反例说明第126条并不必然解释为“禁止适用”：该条也没有规定行政法规和地方性法规，它们是否也不属于法院的适用对象？答案当然是否定的。那么为什么必须作“厚”行政法规和地方性法规而“薄”宪法的处理呢？

综上述之，对《宪法》第67条第1项和第126条以及其他机关职能条款进行文意解释，均不能得出所谓的专属解释权结论。不仅如此，通过上述反例证明第126条的“依据法律规定”中“法律”当作广义解释，也即除非另有规定，否则当指包括宪法在内的一切法规范。〔42〕鉴此，下文只需讨论专属解释权问题。

3.历史解释

当文意解释的结论存疑时，下一步通常是寻求历史解释或体系解释方法——两者无固定选用顺序——的支持。所谓历史解释，是指通过探寻“历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”来论证自己的观点。〔43〕

对于《宪法》第67条第1项的所谓专属解释权规定，尽管学者们往往以立法者的口吻宣布“我国采取立法机关解释宪法的制度”〔44〕或者“我国实行的是立法机关解释制”〔45〕，却很少给出“历史的”资料证明。尽管如此，笔者在某种程度上并不在意——甚至相信——立宪者确实抱有让全国人大常委会独享宪法解释权的意思。

之所以如此“大度”，并不是无视立宪者意图，而是因为可能的历史解释并不能就专属解释权问题作出终局判断。其中一个理由是我国没有制作正式“立法说明”的传统，可能的历史解释多数依赖类似回忆录这样的在法学方法论上并不过硬的资源，所以历史解释本身需要和其它解释相照应才有说服力。另一个理由来自法学方法论的基础理论，即在传统的四种解释方法中没有哪种解释无条件地优于另外一种解释，换言之，只要系争法条在明面上没有明确规定，那么历史解释或者其他哪种解释——即使占有很大权重——也不能一槌定音。〔46〕一般情况下，历史解释必须经得住体系解释的考验，而此处正是体系解释，将会给出有利于反驳专属解释权论的技术支持。

4.体系解释和体系矛盾之排除规则

所谓体系解释，指解释者“并不是单独地孤立观察某个法律规范，而是要观察这个规范与其他规范的关联;这个法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中，就此而言，它们共同形成了一个‘体系’。”〔47〕据此可以判断，前文提到专属解释权论者在对《宪法》第67条第1项与其它机关职能条款比照后作出专属解释权判断，这本身就体现了系统解释的视角。但它只能称作“半系统解释”，因为它——至少——遗漏了宪法系统中与宪法解释权密切相关的第5条第4款，而根据该条款人民法院负有直接或间接适用宪法的义务，进而需要解释宪法。除非可以认定《宪法》第5条第4款是无效规定，换言之，人民法院履行司法职能时可以不遵守宪法——何人且何以能够作如此判断呢！——不然人民法院拥有解释权就是《宪法》第5条第4款的当然之意。于是我们必须回答以下问题：上述理解对《宪法》第67条第1项会有什么影响呢？

很明显，假设《宪法》第67条第1项的历史解释确实支持了专属解释权理论——尽管这一点并非完全没有疑点——那么等于说“八二宪法”在宪法解释主体问题上作了相互矛盾的规定，这明显不符合体系解释的“无矛盾的要求”。〔48〕排除体系矛盾的方法是对相关条款的适用作出优次顺序排列。可能的逻辑自洽的安排是：根据《宪法》第5条第4款宪法解释权当呈开放状态，即任何“遵守”或“适用”宪法者都可以解释宪法，而对于立法、行政、司法三大公权力机构，解释宪法不仅是权力而且是义务，因为只有这样才能真正做到遵守、维护和实施宪法;《宪法》第67条第1项——以及第126条等任何涉及宪法解释权的条款——属于特别规定，鉴于它明确规定了“解释宪法”字样，所以将其理解为全国人大常委会享有“最高的”或“最终的”宪法解释权，也即它一旦作出解释，任何其他权力机关均须遵从。〔49〕

笔者就持上述理解。〔50〕其法理基础是：《宪法》第5条规定我国“实行依法治国，建设社会主义法治国家”（第1款），应被定性为规定了作为国家基本决策（之一）的法治原则条款，在理论上它应当统领像《宪法》第67条第1项这样的技术条款。对此也许有同行会提出质疑，即为什么总纲条款和分论条款所形成的“一般法－特殊法”关系，一定是同向的“一般－具体化”关系，而不是逆向的“一般－例外”关系呢？言下之意，即便《宪法》第5条第4款做出了类似任何法律主体都有宪法解释权的概括性规定，但依然可以基于某种特殊的理由，比如保证宪法统一性和权威性而在《宪法》第67条第1项中作出了专属解释权规定。该质疑的厉害之处在于，尽管处于“一般法－特殊法”关系——无论同向还是逆向——的两则规范，在其适用时都需要遵守《立法法》第83条规定的“特别法优于一般法”规则，但对于同向关系来说，当适用特别法发生疑义需要解释时，不能使特别法抵触一般法的基本含义。逆向关系与之不同，当特别法内容有疑义时，相关解释不需要在同一方向上呼应一般法内容，因为特别法本来就是为了矫正一般法过于概括而作的例外规定。由此，笔者必须认定《宪法》第5条第4款与第67条第1项之间处于同向而非逆向的“一般法－特殊法”关系，否则就无法守住“反专属解释权”的立场，因为逆向关系意味着《宪法》第5条第4款所规定的普遍宪法解释权将被排除适用，这样一来等于体系解释加固了通说而与笔者的解释结论相反。

质疑存在正当性，后果也很严重，所以需要严肃对待。必须承认，论证同向关系十分具有挑战性。一方面，当笔者反复阅读《宪法》第5条第4款——该款第2句还规定了“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”的字样——和《宪法》序言最后一段文字，再联系到“八二宪法”制定时我国刚结束一场浩劫而法治事业百废待兴的大背景，便确信立宪者作出上述规定时绝非不想落到实处，所以很难想象第67条第1项会是逆向的特殊规定。而另一方面，确实有可能——至少很难作出相反论证——立法者考虑到了各机关在“遵守宪法”时可能产生不同的甚至违反宪法的理解，但因为担心赋予多个宪法解释主体容易造成混乱而有损宪法权威，加上没有意识到普通诉讼会如此频繁地触及宪法问题，所以在统一宪法解释主体与防止违宪司法裁判之间作了偏向前者的选择。若然，两条款之间确实就是逆向的“一般法－特别法”关系。

因为无法心无芥蒂地作出非此即彼的判断，笔者不禁想到，也许此处并不一定存在“一般法－特别法”关系。仔细考虑后发现确实存在另外可能：立宪者确实有通过第67条第1项赋予全国人大常委会独享宪法解释权的意思，但依然追求第5条第4款规定的普遍遵守宪法的目的;若然，此处便不是逆向的“一般法－特殊法”规定，而是彼此冲突但相互独立的两则规范。事情好像变得更加复杂了，因为如此一来，关于宪法解释权就有了三种解释，且任何一种可能性都无法圆满地排斥另外两种可能性。

5.目的解释

当文意解释、历史解释和体系解释不能获得圆通自洽的答案时，解释者还可以投靠“给法律人最大的自由空间，让‘自己的理性’得以发挥作用”〔51〕的目的解释。目的解释被称作客观解释方法，它所在意的是法律的“客观意志”，而不是立法者的“主观意志”，其基本机理是认为法律有可能高明于立法者。〔52〕

这是一把“双刃剑”。一方面，司法裁判者面对内容模糊、矛盾或滞后甚至违反普遍伦理和正义诉求的法律规范，可以藉由“法律的客观目的”，利用目的限缩技术〔53〕作合理的与时俱进的调整;另一方面，“这个讲究的标签下所要卖的，其实就是解释者自己放进法律中的目的”〔54〕，所以有被解释者滥用的可能。为了防止立法瑕疵和立法不公——即便如此，至少还具有民主正当性——转为更不可控的——因为司法裁判对于个案具有终极效力——司法滥用，目的解释通常是在不得以的情况下才能被使用，而且非常强调说理。

宪法解释权问题关系到《宪法》第5条第4款的实施，尤其关系到文本关注的合宪性解释这一可以大大改善我国司法裁判质地的法律技术，而其他三种传统的解释方法没能给出明确无疑的结论，这便基本上成就了开启目的解释的条件。

笔者坚持反专属解释权主张，并认为可以通过目的解释获得进一步的支持。这里的关键是要能够论证，《宪法》第67条第1项中的“宪法解释”应当作所谓的目的限缩的技术处理，也就是说“宪法解释”应理解为“最高级别的宪法解释”或“终局性的宪法解释”，由此释放出人民法院等国家机关的宪法解释空间。比起历史和系统解释，目的解释显得相对容易：首先，《宪法》第67条第1项规定全国人大常委会有权“解释宪法”，其目的显然是服务于宪法实施的，所以如果其确切含义需要在“专属解释权”和“最高解释权”之间作选择，那么应当看哪一种理解更能实现实施宪法的目的;其次，《宪法》第5条第4款给出了全面实施宪法的指令，其中——正如前文已经证明的那样——包含了人民法院进行合宪性解释这一有效促进宪法实施的内容，第67条第1项没有正当理应不会构成阻却;最后，从现有的司法理论和实践经验看，现阶段司法机关作出违宪裁判的数量远远超过全国人大常委会目前的工作能力，所以即便立法者的“主观意志”支持从《宪法》第67条第1项解释出专属解释权，但它也无法抵抗透过目的解释获得的法律的“客观意志”，也即它不能妨碍司法机关进行合宪性解释以尽到第5条第4款规定的“遵守宪法”的义务，这便意味着，人民法院有权解释宪法。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，在法学方法论的解释规则引导下可以作出以下判断：所谓全国人大常委会基于《宪法》第67条第1项享有宪法专属解释权，以及人民法院基于《宪法》第126条规定不得解释宪法的说法，一旦将《宪法》第5条第4款包含的任何国家机关都需要遵守宪法的法治诉求纳入观察范围，就并不是无懈可击;相反，通过体系解释、尤其目的解释，完全有理由突破目前的通说，转而认定在现有宪法框架下人民法院是有权解释宪法，从而铺平了法官进行合宪性解释的道路。当然，认可这一推断的前提是，必须接受法学方法论及其解释规则在法学层面的作用，否则就必须等待修宪程序或全国人大常委会作出专门的宪法解释。

四、合宪性解释的关键在于付诸司法实践——代总结

清理了关于宪法解释专属权的误会，只意味着在制度层面为各级人民法院在个案裁判中进行法性解释（间接适用宪法）扫除了——主要是法学界造成的——制度层面的理论障碍，在实践中是否能够顺利践行，远还是未知数。

理论走向实践的关键，要看实践系统本身是否对理论作出积极反应。相当部分的学者对此不报乐观态度，理由大致可以归纳为“动力不足说”和“能力不足说”。针对前者有学者认为，我国缺乏违宪审查制度这样的更为根本的宪法实施制度，尤其缺乏类似于德国联邦宪法法院审查普通法院司法裁判是否违宪的司法诉愿机制，所以法院在作个案裁判时无需顾及其裁判是否符合宪法。〔55〕

合宪性解释缺乏制度保障是一个不能回避的事实，这也必然会影响到包括合宪性解释在内的任何宪法实施行为的效果，但法官们因为没有制度和舆论监督就毫无追求裁判正当和司法正义之心，毫不在意自己是否违宪，这一判断和笔者经验相左。事实上，合宪性解释不能落实到司法实践中的最根本的障碍在于：最高法院曾经颁布过一系列关于裁判文书如何引用法律法规的司法解释，它们被解读成最高法院禁止在个案审判中适用宪法。〔56〕2001年的“齐玉苓案批复”以及司法化运动带来了一些松动，但2008年废止该批复等于向司法系统再次传达了不得适用宪法的指令。“县官不如现管”，中国人的这一普通智慧在司法系统同样起著作用。〔57〕

“能力缺乏说”认为合宪解释要求法官具有了解法律背后的公共政策及其共识基础以及进行体系思维等综合性能力，但目前我国普通职业法官缺乏这种能力。〔58〕必须承认，目前我国法律共同体普遍缺乏合宪性解释的知识和技术，法官自不例外，但以笔者的观察和经验，在法律共同体中就法律适用技术，法官的平均水平高于学者。合适的问题应该是，法官们如何才能掌握合宪性解释？笔者在基层法院做问卷调查时问到过关于法官宪法解释能力的问题，一位从事十多年裁判工作的法官反问：“你不让孩子下地，他们怎么学得会走路？”另一法官则回答：“恐怕也不会比《物权法》适用更难吧。”两位基层法院法官点到了真正推动合宪性解释的核心节点。

合宪性解释理论问题还没有全部澄清，实践困难也显而易见，在我国推行合宪性解释可谓任重道远。千里始于足下，成功依靠机缘，相信在现有宪法框架下可以合宪性解释有效推动宪法实施的法律研究者，眼下需要做的是超越语词之争以及简单的外国知识介绍，专研自家和其他国家已有的实践经验和技术，尽可能多地储备相关理论和技术知识，这是宪法学者的任务和荣幸。与此同时，应该设法扩大合宪性解释理论的影响，对此笔者主张应有意识地将其纳入“宪法司法化”框架，因为正如前文已有所论及，当年的司法化运动已经有广泛的群众基础，若能唤起法律共同体乃至全社会的这段学术记忆，那么尽管那场运动存在理论和实践缺陷，但其中的法律思考和法律智慧会被续接上，这无疑会增加法律共同体尽早达成理论共识的机会，也是避免重蹈司法化运动失败覆辙的保障。

注释:

〔1〕“齐玉苓案批复”系最高人民法院2001年作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释（2001）25号）之简称，该批复明确指出：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，这被法律界解读成最高人民法院指示山东省高级法院依据宪法条款裁判齐玉苓案——该解读是否成功，当存疑——由此引发了本世纪初的所谓的“宪法司法化运动”，齐案也被称作“宪法司法化 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”。2008年12月18日，最高法院发布了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，2001年的“齐玉苓案批复”在列，但在其“废止理由”一栏中不像其他司法解释那样给出了“情况已变化”或“被新法取代”的理由，而仅仅写着“已停止适用”；该决定自2008年12月24日起施行，等于宣告了长达近八年的司法化运动失败。

〔2〕主要参见张翔：《两种宪法案件——从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第4期；上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期；范进学：《人民法院的“审判权”是否蕴含着宪法解释权》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第7卷），山东人民出版社2008年版，第54页；黄卉：《关于经济宪法的概念、若干前提和三则实证分析》，2007年北京大学博士后出站报告，第26页以下。另可参见王旭：《行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法——对一个行政案件法律推理过程的具体考察》，载《行政法学研究》2007年第1期，该文虽然正文没有太多合宪性解释的内容，但却是大陆最早在文章标题中标示“合宪性解释”字样的文章。

〔3〕〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页；参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版公司1994年版，第81页以下，第84页。

〔4〕此观点在大陆宪法学界属于多数意见，参见前引〔2〕，张翔文，上官丕亮文；以及张翔：《合宪性解释的两个面相——答蔡琳博士》，载《浙江社会科学》2009年第10期；谢立斌：《德国法律的宪法化及其对我国的启示》，载《浙江社会科学》2010年第1期；胡肖华：《走出违宪审查的迷思——当今中国宪法进入诉讼的路径分析》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》第33卷2009年第4期；刘练军：《何谓合宪性解释：性质、正当性、限制及运用》，载《西南政法大学学报》第12卷2010年第4期。

〔5〕有学者认为合宪性解释主要是违宪审查层面的概念，参见柳建龙：《合宪性解释的本相与争论》，载《清华法学》2011年第5期；王书成：《论合宪性解释方法》，载《法学研究》2012年第5期。

〔6〕须得说明的是，针对司法裁判进行违宪审查并不是宪法通例。关于德国的司法裁判诉愿机制可参见〔德〕克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第198页以下，284页以下；关于美国相关制度推荐阅读〔美〕H.W.佩里：《择案而审——美国最高法院案件受理议程表的形成》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2010年版。

〔7〕台湾苏永钦：《合宪法律解释原则——从功能法上考量其运作界限与效力问题》，载苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版公司1994年版，第84页。

〔8〕前引〔7〕，苏永钦文。

〔9〕张翔亦持相同观点，参见前引〔2〕，张翔文。

〔10〕参见前引〔7〕，苏永钦文。

〔11〕参见前引〔2〕，张翔文；前引〔5〕，王书成文；蔡琳：《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》，载《浙江社会科学》2009年第10期。

〔12〕参见前引〔7〕，苏永钦文。

〔13〕比如在概念使用上，多数学者将合宪性解释界定为一种普通法院从事的法律解释方法（参见前引〔4〕，谢立斌等文），但也有学者将合宪解释主要界定为违宪审查机关的立法审查方法（参见前引〔5〕，柳建龙等文）；在追溯原生概念时，有作者倾向罗列所有不同的甚至错误的概念使用但很少区别不同的学术语言、学术语境和学术区域，主要参见前引〔5〕，柳建龙文；以及郑磊：《制度层面的合宪性限定解释》，载《浙江社会科学》2010年第1期，该作者正文中将合宪性解释视为上位概念，下分违宪审查层面的“合宪性限定解释”和普通诉讼层面的“合宪性法律解释”，但在脚注1中介绍“合宪性限定解释”源自日本概念，德文对应的是“合宪性法律解释”（verfassungskonforme Gesetzesauslegung），此介绍似有进一步考究之必要。另一个突出的问题是，有作者介绍合宪性解释内容和技术时不能守住自己的概念界定，一方面把合宪性解释界定为违宪层面的概念，但又频繁使用普通诉讼层面的技术规则，参见前引〔5〕，王书成文。

〔14〕参见前引〔2〕，上官丕亮文：“合宪解释是运用宪法规范及其精神来解释法律，所以法官进行合宪解释，不得不首先理解和解释宪法，然后才运用通过理解和解释宪法所获得的准确含义和精神去解释法律”，“合宪解释的过程也是宪法解释的过程，至少宪法解释是合宪解释的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步骤”；非常遗憾的是，张翔认为全国人大常委会拥有专属宪法解释权，所以——显然错误地——主张合宪性解释不需要解释宪法；参见前引〔2〕，张翔文。

〔15〕建议采信苏永钦教授的判断：“由于各国情况不同，很难说哪一种是合宪解释的‘原型’，但在专设宪法法官的国家，一般使用显以第三种情形〔即违宪审层面的合宪解释〕多”；参见前引〔7〕，苏永钦文。

〔16〕梁慧星：《论法律解释方法》，载《比较法研究》1993年第1期。梁教授1995年在政法大学出版社《民法解释学》（第230页）以及2003年在法律出版社《论法律解释方法》（第35页）和《裁判的方法》（第137页）均重复了上述定义，但按此定义，法官根据法律解释行政法规和规章或者解释地方性法规和规章，以及依照行政法规、地方性法规解释行政规章和地方性规章，都将被看作合宪性解释，这显然是不恰当的。笔者目力所及的台湾和德文文献罕有如此定义，大陆学者也基本摒弃此种界定方式。例外的是，王书成认为目前学界仍然持梁教授的上述界定；参见王书成，前引〔5〕，脚注44。

〔17〕梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第137－138页。

〔18〕大陆学者本世纪头几年能够接触到的最有影响力的方法论著作当是台湾民法学者黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，和德国卡尔·拉伦茨的《法学方法论》，前引〔3〕，三位作者包括梁彗星教授援用的例子几乎都是民法解释例。

〔19〕笔者以为，《宪法》第67条第1项规定全国人大常委会行使“解释宪法，监督宪法的实施”之职权，第71条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议”，这两条规定相当于《宪法》给出了全国人大常委会在“专门委员会机制”下进行违宪审查的框架，这也可以看作“中国特色的”违宪审查机制。

〔20〕关于“宪法司法化运动”的内容主要可参见强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。

〔21〕参见下文第三部分关于“宪法解释专属权”的分析，以及黄卉：《规范宪法学的方向：改八二宪法之被动为主动》，载《读书》2012年第12期。

〔22〕主要参考刘松山：《1981年：胎动而未形的宪法委员会设计》，载《政府论坛》2010年第5期。

〔23〕参见前引〔2〕，上官丕亮、范进学文，黄卉文，第26页以下；杨海坤、上官丕亮：《在现行体制下法院仍应间接适用宪法——也谈“宪法司法化”问题》，载《宪政手稿》2009年第1期；周刚志：《论合宪性解释》，载《浙江社会科学》2012年第1期。值得注意的是，谢维雁认为合宪性解释属于直接适用宪法，原因是他仅承认违宪审查层面的合宪性解释，而未意识到上官等作者谈论的是个案审判中的宪法适用；参见谢维雁：《“宪法间接适用论”质疑》，载《法商研究》2011年第2期。

〔24〕参见前引〔2〕，张翔文。

〔25〕参见前引〔2〕，上官丕亮文。

〔26〕参见前引〔2〕，张翔、上官丕亮等文。显著例外可参见前引〔4〕，刘练军文。

〔27〕我们可以这么设想，如果宪法作出明确的规定，比如《宪法》第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”，而刑诉法没有作相应的规定，那有什么理由认为宪法规范就不能直接适用的呢？所以笔者以为，在理论上全然拒绝司法裁判直接适用宪法规范的论断是没有合理的法理依据的。

〔28〕比如前引〔4〕，胡肖华文。刘练军将“法秩序统一说”列为合宪性解释的首要正当性理由，可看作位阶理论说的变通说法；参见前引〔4〕，刘练军文。

〔29〕参见前引〔2〕，张翔文。

〔30〕参见前引〔2〕，上官丕亮文。

〔31〕笔者于2007年初开始接触和集中阅读“宪法司法化运动”的文献，当时学界激烈争论但无法形成关于直接适用宪法的共识，笔者便尝试探索个案中宪法间接适用的可能性，在追索德文文献时发现间接适用在德文中有对应的专业术语即“合宪性解释”；参见黄卉，前引〔2〕，第26页以下。上官教授也有相同的经历，笔者在2012年底人大法学院举办的“十大宪法案事例发布会”上询问其怎么会把间接适用和合宪性解释联系起来，上官教授说在阅读台湾学者方法论著作关于合宪性解释的论述时就觉得可以和司法化运动的直接适用宪法理论对应起来。

〔32〕主要参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期；刘松山：《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》，载《法学》2009年第2期；以及前引，谢维雁文。

〔33〕参见前引〔2〕，张翔文。

〔34〕在这一点上《两种宪法案件》一文存在明显矛盾：从该文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一点标题看，作者将合宪性解释看作宪法的“可能的司法适用”，顺着该文用以反驳直接适用宪法的“无权解释，如何适用”的逻辑，既然合宪性解释是“可能的宪法适用”，那么理应作出这样的推论，即法官在合宪性解释时必须进行“可能的宪法解释”，否则就该将合宪性解释排除在宪法适用范围之外。

〔35〕主要可参见前引〔3〕，拉伦茨书，第193页以下；〔德〕英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第53页以下。

〔36〕关于文意解释参见前引〔3〕，拉伦茨书，第200页以下：“文字的解释都始于字义。……之所以先考虑语言的用法，应该可以假定：当大家想表达些什么，通常会以一般能够理解的方式来运用语词。立法者会运用一般的语言，因为他是针对国民而立法，希望他们可以了解。”

〔37〕参见前引33。

〔38〕对于法律解释和法律续造大致可以作以下理解：将广义的法律解释作上位概念，下分狭义的也即不超越规范字面意思的法律解释和法律续造两个层次；而法律续造又可分所谓法内漏洞补充（法内续造）和法外续造，后者则是指在个别情况下为了纠正极端的司法不公正而作的与法律规范字面意思相悖的、因此倍受正当性质疑的解释。主要可参见前引〔3〕，拉伦茨书，第247页以下。

〔39〕参见前引〔3〕，拉伦茨书，第266页。

〔40〕参见前引，普珀书，第87页以下。拉氏弟子Detlef Leneen在其新近出版的《民法总论》教材中论述如下：反面推论具有某种很高的、诱人的说服力，但不应产生错觉，即认为所有反面推论出的否定性结果都是正确的，这需要仔细检验和论证；参见Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil：Rechtsgesch?ftslehre，De Gruyter，§23，Ｒn.135。

〔41〕可主要参见前引，童之伟文。

〔42〕击破“禁止适用”结论的另一种解释角度是：第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，指的是以法律为裁判依据，所以即便包含了宪法不得为裁判依据的意思，也不排除宪法可以作为法官裁判的说理依据。

〔43〕历史解释的具体技术及其存在的不确定性可参见参见前引〔3〕，拉伦茨书，第207页以下；参照前引35，普珀书，第67页以下。

〔44〕比如蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版，第331页。

〔45〕参见韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第106页。

〔46〕参见前引〔3〕，拉伦茨书，第219页以下；前引，Detlef Leenen书，第371页以后。

〔47〕参见前引，普珀书，第56页以下；比较前引〔3〕，拉伦茨书，第204页以下。

〔48〕普珀教授认为体系解释具有四个基本要求，除了无矛盾要求外，还有不赘言要求、完整性要求和体系秩序的要求；参见前引，普珀书，第56页以下。

〔49〕须得说明的是，人民法院在案件终审裁判中基于合宪性解释要求所作的宪法解释，对于系案当事人来讲具有终局性效力，全国人大常委会可以事后通过立法或其他方式作出相左甚至相反的解释，但只能约束后来的案件。

〔50〕相同意见参见前引〔3〕，上官丕亮文。

〔51〕参见前引，普珀书，第69页。

〔52〕法学方法论只承认立法者是“解释主体”，解释者没有主体资格——否则等于赋予解释者立法（立宪）权能，便真正突破了政治架构——必须声称解释结果是“法律”这一客观存在（Objekt）的当然意思，这当然不能称作主观解释，尽管可能比被称作主观解释的历史解释和体系解释更主观。

〔53〕参见前引，普珀书，第70－71页。

〔54〕参见前引，普珀书，第69页以下。

〔55〕比较前引〔4〕，谢立斌文。郑磊也强调违宪审查的重要性，认为“试图跳过合宪性限定解释而期待合宪性法律解释匡扶宪政大厦，则是舍本逐末”；参见前引，郑磊文。

〔56〕如1955年最高人民法院在答复新疆自治区就是否在刑事判决中援引宪法的询问时明确答复“在刑事判决中，宪法不宜援用”；1986年最高人民法院针对江苏省高级人民法院的询问发布了《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范行文件的批复》，在列举的“可以引用”的法源目录里没有列上宪法。学界一般认为，这两则司法解释应该对（至少宪法司法化运动前）司法实践中没有将宪法作为判案依据的现象负责。

〔57〕笔者2012年暑假集中阅读了一批合宪性解释文献后，觉得大部分关于法官如何看待个案中实施宪法的认识不符合笔者的经验，所以针对相关负面评价对三家基层法院进行了问卷和访问结合的实证调研，分析近百份问卷后得出大致结论， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，几乎所有法官都认为最高法院禁止各级法院适用宪法；第二，问及如果最高法院号召依宪裁判是否会参加相关培训时，80%以上法官选择“积极参加”；第三，中国法院尤其基层司法是行政导向，大部分工作受业绩考核和“上级”指示的控制，所以如果司法系统发出要求合宪裁判的信息或者领导想以合宪裁判作为“品牌”建设法院文化，那么法官们就会行动起来，与是否有违宪审查机制没有直接关系。现场访问的问卷结果与问卷结论略有出入，或者说情况更复杂一些，但大部分法官尤其资深法官认为宪法作为裁判参考（说理依据）是必要和可行的，但都会表示“先让最高法院松口再说”。

〔58〕主要比较前引，蔡琳文。

出处:《中国法学》2014年01期