政策增长与法律空洞化

关键词: 法律空洞化；法律与政策；政策之治；法律主治

内容提要: 当前我国法律的空洞化现象严重。法律空洞化是指立法风格简略、粗犷，法律的完整性、周延性、精确性和普适性不足，没有实质内容，可操作性差，从而导致法律的控制力不足，法律仅剩一个空壳甚至连外壳都没有的现象。法律的空洞化问题，实质上是法律与政策的关系问题。法律工具主义是法律空洞化现象产生的思想根源。但从时代背景看，法律与政策的关系则是一个纠结在传统性、现代性和后现代性之间的一个复杂性问题。鉴于法律的空洞化和“政策之治”产生的诸多弊端，我国当前应加快向“法律主治”的转型。为此，要正确认识法律与政策的关系，坚守法律的目的价值观，树立法律精细化的理念，加强对行政机关的政策制定的法律控制，规范法律解释活动。

这是一个政策不断增长且日益盛行的时代。政策的增长和盛行导因于经济社会生活的日益复杂化以及人们对于政府期望的增加。对此，克温(Cornelius M. Kerwin)指出：“20世纪已经无言地证明了这一信念（无论如何错位）：没有什么问题政府无法解决，没有什么愿望政府无法实现。规则[1]制定范围与规模的增长是美国人民不断增长且变化的期望的直接结果。”{1}(P310)_我国亦复如此。政策的增长和盛行本无可厚非，但在我国，与政策的增长和盛行相伴而生的却是法律的日益空洞化，这不断冲击着我们传统的法治信念和理想。为此，本文提出“法律空洞化”一的概念以指涉这一现象，探析其背后的原因，进而提出解决对策。政策增长与法律空洞化在我国各个法律部门中都有程度不同的体现，本文主要以空洞化程度较高的经济法为例进行论述。

一、法律空洞化：涵义界定与量化描述

政策增长既是法律空洞化的原因，也是法律空洞化的结果。法律的空洞是由政策来填补的。在研究法律的空洞化之前，有必要首先界定“政策”与“法律”的涵义。政策，或称公共政策，是一个外延极为广泛的词汇，它包含了多种表现形式。方针、路线、战略、规划、规章、条例、决定、办法、法律、法规等等，都是其表现形式。一般来说，诸如方针、路线、战略体现的是宏观的政策，这种宏观性的政策往往可以概括为一句话或一句口号。在这一句话或口号下，可以包含诸多具体政策内容。规划、规章、条例、决定、办法等等即是具体的政策。法律则是相对稳定的政策，是政策的一种表现形式，因此，政策又可以分为法律形式的政策和非法律形式的政策。{2}(P8)而法律，同样是一个外延极其广泛的词汇，它可以分为广义的法律和狭义的法律，前者指包括宪法、法律（狭义）、行政法规、规章等在内所有形式的具有强制约束力的规范，后者仅指全国人大及其常委会制定的法律。由此可见，如欲区分“法律形式的政策和非法律形式的政策”，首先需要明确这里的“法律”是广义还是狭义。本文采用狭义的法的概念，仅将狭义的法律称为“法律”，而非法律形式的政策，都被称为“政策”，从而将法律与政策区分开来。具体来讲，国务院的行政法规和其他文件、部门规章及其他规范性文件，以及地方法规、团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他等等，都被本文界定为“政策”。之所以做上述界定，目的是为了将法律放在政策的对立面来研究，充分揭示政策与法律之间的差异性而非同一性。

根据以上界定，不难发现，当前我国是一个政策盛行的时代，政策的数量远远多于法律的数量。根据2011年3月5日笔者在北大法律信息网《中国法律法规规章司法解释全库》的搜索统计，我国法律占比为0. 90％，政策占比为99. 10％（如表1）法律与政策的数量比例为1: 110。可谓“政策繁多而法律稀少”：政策多如牛毛，让人目不暇接，而法律寥若晨星，依稀可见。

表一 我国法律与政策的比例

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│序号│文件等级 │文件数量│占比 │

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│① │法律 │1 216 │0. 90％ │

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│② │行政法规 │5 864 │4. 33％ │

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│③ │部门规章 │118 803 │87. 65％│

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│④ │团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他 │9 660 │7. 13％ │

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│⑤ │其中：政策（狭义）合计（即⑤＝②＋③＋④） │134 327 │99. 10％│

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│⑥ │合计（即⑥＝①＋②＋③＋④） │135 543 │100.00％│

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注：司法解释不计算在内。

资料来源：北大法律信息网《中国法律法规规章司法解释全库》。

“政策繁多而法律稀少”只是表面现象，深入研究我国的法律就会发现：不少法律，尤其是执法部门的法律，由于其制定之时主要是由这些执法部门主持起草，其中渗透了太多的部门利益，因此这样的法律往往比较宏观、粗犷，仅提供法律框架，对执法部门的授权过多，充斥着大量的不具有可操作性的“授权条文”，此即法律的空洞化现象，如果相关部门不制定政策，则很多法律条文根本无法实施。[2]

一般来讲，法律文本中授权条文的占比与法律的“空洞化”程度成正相关关系。基于此，笔者选取了我国现行最新制定或修改的32部法律，分为民商法、行政法和经济法[3]三组，对其中的授权条文进行逐条排查，结果发现：民商法的“空洞化”程度最低（授权条文的占比为4. 93％），其次是行政法（授权条文的占比为14. 21％），经济法“空洞化”程度最高（授权条文占比最大，为19.75%）。（参见表2）在“中国特色的社会主义市场经济法律体系已经形成”的今天，法律空洞化问题可能不是民商法等传统部门法面临的主要问题，但却是经济法面临的主要问题之一。某些空洞化的法律主要不是为当事人提供具体而明确的指引，而是在对执法部门进行授权，颇像国务院及其各部门之间的一份分工清单。

表二 我国部分法律中的授权条文

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│类别 │序号│法律名称 │授权条文数│法条总数│授权条文占比│

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│民商法│1 │合同法 │14 │428 │3. 27％ │

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│ │2 │物权法 │20 │247 │8. 10％ │

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│ │3 │侵权责任法 │0 │92 │0. 00％ │

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│ │4 │公司法 │17 │219 │7. 76％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │5 │合伙企业法 │6 │109 │5. 50％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │ │小计／平均 │57 │1095 │4. 93％ │

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│经济法│6 │消费者权益保护法│4 │55 │7. 27％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │7 │反不正当竞争法 │1 │33 │3. 03％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │8 │反垄断法 │7 │57 │12. 28％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │9 │食品安全法 │10 │104 │9. 62％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │10 │中小企业促进法 │8 │45 │17. 78％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │11 │中国人民银行法 │11 │53 │20. 75％ │

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│ │12 │银行业监督管理法│16 │50 │32. 00％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │13 │商业银行法 │24 │95 │25. 26％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │14 │保险法 │35 │187 │18. 72％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │15 │证券法 │46 │240 │19. 17％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │16 │信托法 │5 │74 │6. 76％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │17 │循环经济促进法 │19 │58 │32. 76％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │18 │水污染防治法 │18 │92 │19. 57％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │19 │节约能源法 │13 │87 │14. 94％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │20 │就业促进法 │14 │69 │20. 29％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │21 │税收征收管理法 │29 │94 │30. 85％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │22 │个人所得税法 │7 │15 │46. 67％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │23 │企业所得税法 │23 │60 │38. 33％ │

│ ├──┼────────┼─────┼────┼──────┤

│ │ │小计／平均 │290 │1468 │19. 75％ │

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│行政法│24│科学技术进步法│10 │75 │13. 3％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │25│义务教育法 │10 │63 │15.87％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │26│教育法 │13 │84 │15. 48％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │27│未成年人保护法│7 │72 │9. 72％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │28│文物保护法 │6 │80 │7.5％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │29│保守秘密法 │11 │53 │20. 75％ │

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│ │30│护照法 │5 │26 │19. 23％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │31│海岛保护法 │5 │58 │8. 62%％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │32│邮政法 │18 │87 │20. 69％ │

│ ├─┼───────┼──┼──┼─────┤

│ │ │小计／平均 │85 │598 │14. 21％ │

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│合计／平均 │432 │3161│10. 24％ │

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在本文提出“法律空洞化”的概念之前，学界尚没有提出这一概念，[4]因此，有必要对这一概念进行界定。法律空洞化是指立法风格简略、粗犷，法律的完整性、周延性、精确性和普适性不足，没有实质内容，可操作性差，从而导致法律的控制力不足，法律仅剩一个空壳甚至连外壳都没有的现象。法律的空洞化包含但不限于以下几种情况：①宣示性立法，法律中表述的不是“法律规范”，在司法和执法过程中没有实质意义，而是某种决心或导向。如《中小企业促进法》第3条、第9条。[5]②简略的立法风格，法律的精确性不足。法律规定极为简略，专门留待行政机关制定政策或实施细则予以细化。如《企业所得税法》、《个人所得税法》。这种情况，主要不是由于语言的开放结构所致，而是立法主导思想、观念、理念所致。③法律规范结构不完整，尤其是法律责任及追究机制不足。有的法律在立法时对执法机关的权力规定得很详尽，但对于其义务、责任规定得很简略和模糊，从而使法律成为“无牙的老虎”，这是“部门保护主义”所致。有的法律忽略或“原则肯定，具体否定”或完全否定私人主体追究违法者的权利（尤其是起诉权），导致难以通过“私人执行”来追究违法行为，从而使法律得不到有效实施。④法律不周延，存在“法外现象”。例如，《预算法》对“预算外资金”不能予以约束。⑤法律形同虚设，空余一张皮，存在大量的有法不依、执法不严、违法不究现象。⑥该领域虽有法律，但立法中有授权条款，授予行政机关制定政策，规定某类或某一事项。如前述之《合伙企业法》第108条。⑦该领域没有法律，立法机关另外对行政机关进行立法授权。例如，在税收领域，全国人大常委会于1984年以“决定”的形式对国务院进行了立法授权，从而使得很多税种没有法律，只有“暂行条例”和大量的税收规章、规范性文件来加以规定。⑧既没有立法授权，也没有法律，例如，在财政领域，没有《财政基本法》、《国债法》、《转移支付法》等，但却有国债发行和转移支付方面的大量政策和实践。第⑦、⑧种情况属于“法律缺失”或“法律缺位”，它可以看作是法律空洞化的一种极端形式。⑨虽有法律，但政策先行或政策优先，在法律未做修改的情况下，先依政策办事，之后再修改法律，对既成事实予以确认。例如中国银监会的成立，即是先成立中国银监会，后修改《中国人民银行法》和制定《银行业监督管理法》予以追认。以上九种情况，除了授权立法和宣示性立法在极为有限的场合具有一定的正当性外，其他均不具有正当性，属于立法缺陷。

法律的空洞化不同于哈特所说的法律的“开放结构”或“空缺结构”(open texture)。在哈特看来，由于语言本身的开放结构，任何选择用来传递行为标准的工具—判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，法律的空缺结构由此而成为法律的特征之一。{3}(P127)例如，在“禁止车辆进入公园”这一规则中，“车辆”的种类是一个开放结构，公共汽车、小汽车、摩托车是肯定不能进入公园的，这是确定的。但是，电动汽车玩具、婴儿车、滑轮车是否属于“车辆”，能否进入公园呢？这又是不确定的。哈特认为，由于人类对事实的相对无知，以及对目的的相对模糊，无论何时，我们试图不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，而是清晰地、预先地调整某些行为领域，预先用规则加以规定，这些规则适用于特殊案件时无需进一步选择，这种概念法学、机械法学、法律形式主义的逻辑，在现实中必将陷入困境。魏斯曼也指出：“任何时代的法则都是与那个时代的支配性特征、倾向、习惯和需求相吻合的。有人认为法则的封闭体系可以永久持续下去并能够解决任何想象到的冲突，这是一个没有根据的乌托邦式的幻想。事实是每一个法则体系都有漏洞，仅当特殊事件把漏洞引出来时，人们才能注意和发现漏洞。”{4}(Pll)这里的法律的“空缺结构”或“法律漏洞”是人类智识所克服不了的，是在任何时期、任何国家的法律中都客观存在的，而非立法者的立法观念上的错误所致。而法律的空洞化属于立法者的立法观念上的错误所致，是可以通过主观努力予以克服的，并不是在所有时期、所有国家都存在这一现象—事实上，在一些法治国家，法律没有空洞化或空洞化现象不严重。

法律的空洞化也不同于政策对于法律的拾遗补缺作用。由于前述法律的“空缺结构”或“法律漏洞”的客观存在，“徒法不足以自行”，而需要政策来弥补，由此，政策的制定者获得了“剩余立法权”。政策的制定者在尊重法律的前提下通过政策来弥补法律的不足，以使法律更好地发挥调整社会的作用，这完全是正当的。但在此情况下，法律与政策的关系不是平行、并列关系，而是主从关系—法律为主，政策为从。因此，行政机关的“立法”在西方也被称为“附属立法”。这是出于对法律的敬畏。法律的空洞化指的是政策对法律的替代作用，政策优先、政策优于法的“先导作用”。在此情况下，政策为主，法律为从。

法律的空洞化的产生原因之一是由于政策增长，但法律空洞化不完全等同于政策增长和政策繁多。事实上，政策增长和政策繁多而法律稀少为当代各国所共有。例如，目前在美国法律秩序的结构中，“法规犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛”。{5}(P353)在法国亦是如此，“在现行制度下条例和法律的关系，可以说条例是原则，法律是例外。”{6}(P109)但美国等国的法律没有空洞化或空洞化现象不严重，而我国法律的空洞化现象比较严重。

法律的空洞化现象给人们带来了一系列深深的困惑和担忧：法律仅仅是一个“框架”吗？法律会被政策冲淡、架空、替代，以至于像“劣币驱逐良币”那样被驱逐出现实生活领域吗？法律的至上地位何在？学界对法律的空洞化问题目前尚缺乏系统的研究和论述。尽管如此，但其中的部分问题已有相关研究，不乏真知灼见。在西方，由于法律空洞化的现象不像在我国这样严重，或者最严重的问题是授权立法问题，因此，对此的研究往往是从授权立法的角度展开，其研究结果往往是如何加强对授权立法的控制。在我国，由于法律空洞化的现象严重，因此，既有研究成果颇多。笔者将学界对此的研究进路划分为：一是法理学和法制史的进路，研究“政策优于法”的问题；二是宪法和行政法学的进路，传统上多是从授权立法的角度予以展开的。三是经济法学和财税法学的进路，侧重于研究税收法定、财政法定、调制法定以及经济政策与经济法的关系、财政政策与财政法的关系、竞争政策与竞争法的关系等。这些研究比较零散，因此，有必要对法律的空洞化问题予以综合、系统的研究。本文虽主要在经济法的领域研究法律空洞化，但却是一个综合、系统的研究。

法律的空洞化问题，从表面上看是一个技术问题、信息问题。由于我国的法学刚刚起步，法律的起草技术还不发达，立法者所掌握的信息不充分，因此，一时难以起草、制定出精细化的法律来。[6]如果由外国人来主笔起草法律，尽管可以使法律精细化，但难免会出现西方法律刚刚被引进日本时那样“食洋不化”。这样的解释虽然有一定道理，但这还不是问题的全部，更不是问题的本质。法律的空洞化问题是一个深层次的立法理念和权力格局问题，其实质是法律与政策的关系问题。法律与政策的关系虽已老生常谈，却又历久弥新，或许，它是我们法律人永远都摆脱不了的一个基础性问题、元问题。在我国改革开放及法制建设刚刚起步之时，该问题即以上述国内 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种研究进路（法理学和法制史的进路）热烈地讨论过。现在不少法理学教科书上还有法律与政策关系的论述。[7]近年来对该问题的讨论虽然日渐减少，但在经济法领域仍是一个热点问题。[8]

对于法律的空洞化问题，惟有站在法律与政策关系的高度才能洞见问题的本质。因此，有必要从思想根源、时代背景、历史发展等多个视角对法律的空洞化以及法律与政策的关系进行审视。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法律空洞化暨政策与法律关系的多维审视

（一）思想根源的探究

法律的空洞化现象的思想根源是在我国曾一度盛行而至今仍未绝迹的“法律工具主义”。法律工具主义强调在社会系统中，法律只是实现一定社会目标的工具和手段，即法律是阶级工具，是国家工具，是经济工具，是政策工具，主张法律是使政策规范化、稳定化的工具。{7}(P50)而政策科学研究者也承认，政策科学兴起的哲学思想背景即是实用主义和工具主义。{8}(P9)我国为什么在改革开放之初，个人所得税、外商投资企业和外国企业所得税等税制先制定法律，而其他税制则以国务院的“暂行条例”的形式出现？这是不能从立法技术或立法者信息不足的角度来解释，而只能从法律工具主义的角度来解释：为了改革开放以及“与国际接轨”，迎合外商对“税收法定主义”的要求，因此，与外商紧密相关的所得税（直接税）要制定法律。而其他税种，由于大都是间接税，其与外商的联系不是特别密切，因此，暂没有制定法律，而是以国务院的行政法规代之。后来，诸如“法律手段、行政手段、经济手段”的提法的提出，其背后的逻辑也是法律工具主义。

既然法律是工具，政策也是工具，那么在利用这两种工具的时候，就可以进行比较和选择。法律具有严格的立法程序，出台过程缓慢；政策不具有严格的制定程序，出台过程迅速。法律具有稳定性，不能朝令夕改；政策具有灵活性，可以不断试错。在“摸着石头过河”思想的指导下，政府偏爱的往往是政策。企业所得税法为什么那么“简明扼要”？税收优惠政策为什么种类繁多，变化频繁？不过是为了国务院和财税部门“便宜从事”罢了。{9}(P67)

法律工具主义思想危害甚大。因为既然法律只是工具，工具总是可以被选择和替代的，于是，不但政策作为法律的替代品出现了，长官命令、指示也作为法律的替代品出现了。它们有的与法律的要求一致，但更不乏与法律的要求相违背的。这样，法律在人们心目中的地位日益弱化，显规则不彰，潜规则盛行，最后，法律成了只是对罪犯进行惩罚的代名词。行政机关执法，既依法律，又依政策、命令、指示，其中后者的地位在执法人员心目中往往重于法律，其结果，造成了执法人员对政策、长官命令、指示的热诚和对法律的漠视。例如，在2007年处理山西黑窑案时发现，山西黑窑非法拘禁民工、非法雇佣童工、强迫劳动、残害民工的现象早在几年前就已存在，虽然国家早有刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、劳动法、行政处罚法、安全生产法、工会法等法律以及为数众多的行政法规、地方性法规和规章，但一些地方执法机关并不去主动地执行法律，只有在中央领导作出严厉批示后他们才突然有了执法的积极性，迅速果断地处理了相关违法犯罪者。{10}(P3)这一靠领导批示来促使下级机关执行法律的典型案件隐含着如下逻辑：领导的权威可能高于法律的权威，领导批示的效力可能高于法律的效力。这无法使法律具有至上地位，其最终结果只能导致法律虚无主义。

法律虚无主义也是我国法律的空洞化现象的思想根源。本来，在我国传统文化中，法律的权威性就不足。新中国在废除“旧法”继承前苏联法制的同时更是埋下了法律虚无主义(legal nihilism)的种子。[9]此外，由于战争年代，依据党的政策作战已成为一种习惯，所以建国后党的政策就顺理成章地成为群众运动以及司法活动的主要依据，即使有一些法律，也往往是在总结原来指导运动的政策、指示、命令施行的经验的基础上制定的。“文革”结束后，随着“文革”的被否定，法律虚无主义也被否定。我国实行社会主义市场经济体制以来，在肯定“市场经济是法治经济”和提出“依法治国方略”之时，再次否定了法律虚无主义。但是直到今天，法律虚无主义的因素或个别思想仍然在不少领域存在。既然没有法律，社会照样运行，经济照样增长，于是也就不制定法律了。我国不少领域立法的长期缺位所导致的极端形式的法律的空洞化，和法律虚无主义思想有一定的关联。

思想根源的研究进路尽管在一定程度上揭示了法律空洞化现象产生的原因，但任何思想都离不开其所处的时代背景。因此，如能从时代背景角度探究法律空洞化问题以及律与政策的关系，则无疑会使我们对这一问题的看法更具历史的纵深感。

（二）时代背景视角的审视

从历史上看，“政策优先”或“政策优于法”是计划经济时代流传下来的遗产。重政策而不重法律，甚至提出“法律消亡论”肇始于苏联斯大林时代，后被我国所继承，形成了“政策优于法”的实践，即在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能；视政策为灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全依政策办事；在执法的过程中还要参照一系列政策。{11}(P631)我国目前某些领域也是“政策优先”，银监会的成立即是如此，这不能不说是计划经济体制管理的惯性使然。

但是，自从我国实行了社会主义市场经济体制之后，“法律的现代化”就成了我们的追求。“法律的现代化(modernization)”或者“法律的现代性(modernity)”观点的提出，是我们学习西方法制文明成果的结果。在西方，三权分立或权力制衡，法治原则或法律保留、法定原则（如罪行法定、税收法定），法律至上或法律优位、法律主治，法律的自足性、完整性、普适性以及法典化等等都是法律现代性的基本要求。但此时的法治实际上是形式法治。韦伯指出：“对于那些对商品市场感兴趣的人们而言，法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的重要条件。没有法律的保障，这一切是不可想象的。”{12}(P307)韦伯认为，法律思想（或者说法律精神）的发展根据实质合理性和形式合理性划分经历了四个阶段：形式不合理、实质不合理、实质合理和形式合理。形式合理性即符合逻辑形式主义的理性，更符合现代法律的特征。形式法治强调依法而治，强调秩序，重视法律的形式要件，注重效率和形式上的平等。既然法律至上、形式法治，那么政策自然必须居于法律之下，甚至没有政策存在的必要和空间。此时，是不存在法律空洞化问题的。而我国要实现“依法治国”，就必须补上法律现代化的功课，在各个领域中实现“法律主治”、“法律至上”，在法律保留领域（如税收、刑法）实现“法定原则”。

但现实并非如此简单，在我们的“补课”尚未完成之际，后现代性思潮出现了，法律的至上性受到了挑战。{13}(P59)后现代性思潮根源于，在资本主义进入垄断阶段以后，形式法治导致了实体正义的失落。这是因为，为了维护法律的权威，保障人们的合理预期，现代民主形式法治特别强调规则的稳定性。但是，诸多新的事实不断出现，人们往往事先无法预料，所设计的规则往往难以应对新的事实，应付新的情况。如果在新的情况或问题出现之后再确立规则，并将这些规则应用于已经发生的事实，则违反了法不溯及既往的原则。{14}(P260)因此，形式法治开始衰落。而形式法治逐渐衰落之时，正是政策日益盛行之日。社会福利政策、收入分配调节政策、竞争政策、消费者保护政策，有的以法的形式，有的以成文的或不成文的政策的形式，开始渗透到过去国家不曾进人的、属于私人的市民社会领域。[10]逐渐地，行政机关获得了立法权或准立法权。此时，法律的空洞化开始出现。因此，授权立法导致的法律的空洞化（而不是所有形式的法律空洞化），在某种意义上说，也具有一定的正当性。

政策的频繁出现，其实是为了实体正义，具有实质合理性。在此情况下，一些人不得不承认传统的严格的三权分立、行政机关不得僭越立法权的政治法律观念不再适应新时代的需要。美国行政法学者查尔斯·弗里德(Charles Fried)发现：“现行行政国家不容易适应宪法的三权制度，因为行政官员既要执法，又要立法，还要裁决争端。”{15}(P56)“三权”的界限开始模糊，法律与政策的界限开始模糊，人们对实体正义的诉求甚至高于对形式正义的诉求。因此，在国外，一些日本学者认为经济法是“维持经济政策之立法”，{16}(P16)在日本还有“法政策”这一提法。

政策与法律、实质法治与形式法治之间天生地存在着一定的紧张关系。因为政策是易变的、灵活的，而法律是稳定的，有时也可以说是僵化的。政策虽然注重实体正义，但往往会忽略形式正义、程序正义。稳定的法律注重形式正义、程序正义，但形式法治却导致了实体正义的失落。因此，现代国家既需要实体正义，也需要形式正义，但有时为了实体正义却忽略或抛弃了形式正义。

在现代性与后现代性交融的背景下，我国法院目前在处理商业银行收费诉讼这一问题上，已经切身体会到了政策与法律、实质法治与形式法治之间的矛盾。起诉者认为，银行未经客户同意即推出的新的收费项目，违反了《合同法》第77条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，银行单方变更合同内容的行为应归于无效。这显然属于现代性的观点。而银行认为，上述普通民法原则不适用银行收费领域，[11]银行客户数量庞大，在需要变更服务合同内容时，不可能做到采取“一对一”的方式与每一位客户单独进行协商，也不可能与每一位客户达成完全一致的协商意见，因而只能采取其他更为高效和可行的方式进行。{17}(P116)这显然属于后现代性的观点。站在价值中立的立场上看， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点在我国现行法上的法律依据更充分，但第二种观点的现实可行性更强。换言之，《合同法》第77条的规定在银行服务收费问题上不具有可行性，在现实中无法操作和实现。而法院往往采取后现代性的观点，即依据《商业银行服务价格管理暂行办法》而非《合同法》第77条做出判决。但法院为什么不采用《合同法》呢？即采用政策而不采用法律呢？法院往往对此三缄其口，他们对纠结在传统性、现代性和后现代性之间的政策与法律关系有着真切的直觉却未能道破。如果我国的《商业银行法》不空洞，而是对银行收费的程序做出详细的规定，而不是授权银监会在《商业银行服务价格管理暂行办法》做出规定，则商业银行适用商业银行法所规定的程序来收费，是不会引起目前这么大的争议的。法院在处理这样的诉讼时，则可以毫无争议地适用“特别法优于一般法”的原则来判案，而不会像现在这样给人一种“下位法优于上位法”或“政策优于法律”的印象。

（三）历史发展过程的考察

回顾历史，可以发现，法律与政策的关系，在法国、美国、英国等西方法治国家，在现代性与后现代性思潮的影响下，经历了一个“否定之否定”的过程。

在资本主义法治的早期阶段，即法律现代性阶段，受霍布斯、洛克、孟德斯鸠等思想家的传统政治法律理论的影响，西方国家严格强调三权分立、法律至上，行政权不能僭越立法权。甚至在美国还通过1928年J. W．小汉普顿诉美国案衍生出“禁止授予立法权原理”(the doctrine against delegationof legislative powers)[12]在法国，1946年《法国宪法》第13条规定，“国民议会单独有权立法，该项权力不得委托代行”，明确禁止了委任立法。“行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带(transmission belt)，职责是在特定案件中执行立法指令。”{18}(P1675)

但后来，随着注重以制度形式抑制行政权的历史任务的完成，以及社会生活的发展和日益复杂，人们一方面放松了对行政权的恐惧，一方面又对行政权寄予厚望，要求其能够为社会生活的发展提供更好的服务，于是，委任立法便自然地成为满足这种历史需求的一个重要举措。例如，缔造了“超级总统”的1958年法国《第五共和国宪法》第38条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“政府为执行其施政计划，得要求国会授权在一定期限内，以条例方式采取原属法律范畴之措施。”特别值得注意的是，《第五共和国宪法》不仅明确规定了政府的授权立法，而且在此基础上又往前走了一步，使行政机构不是代行立法权，而是具有完全的立法权。该宪法第34条规定“所有法律(lois)由议会通过”，但紧接着列举了议会可以立法的事项。第37条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定，“凡法律范畴以外之一切其他事项均属行政法规性质。”通过这一规定，议会的立法权成了例外，虽然它仍然包括最重要的领域，而行政机构的立法权则成了通例，从而直接抛弃了法国三权分立、立法至上的传统。{19}(P6)在英美国家的情形也大致如此。在美国，罗斯福新政树立了一个重要的先例：从他那里开始，“行政权力的责任超越了执行国会已经通过的立法这一狭窄的范围。它开始具有决定如何以及以多大的力量执行法律的自由裁量权，具有发布行政命令的权力，具有向国会提出立法建议的机会。”{20}(P18)此外，在判例实践中，法规的效力也得到了美国法院的承认。违反法规如同违反法律，遵守法规如同遵守法律。[13]在英国，委任立法亦很普遍，“仅从数量上看，大部分立法也是由行政机关而不是立法机关制定的。”“议会不得不将大量的关于具体事务的立法权授权给诸行政机关，而其自己仅限于规定一个或多或少具有永久性的法律框架。”{21}(P558)英国首相劳合·乔治(Lloyd George)甚至露骨地说：“议会实际上对行政机关没有什么控制，它纯粹是一种假设而已。”{21} (P608)英国宪法学者杰弗里·马歇尔(Geoffrey Marshall)说：“立法权与行政权分立原则的日渐式微或凋零，一直就比司法职能与另外两种职能分立原则所受的规避与淡化更加明显。”{22}(P114)

但是，美国“水门事件”的发生，使得人们对行政权的信任发生了动摇。美国国会趁此机会加强了对行政的控制，重建了行政和立法部门之间的平衡。1974年美国《国会预算法》加强了国会对行政部门的支出的控制权，并在国会内部建立了预算委员会和预算办公室，以统筹预算的过程。1985年《平衡预算与紧急赤字控制法》更是取消了对国会权力的限制，国会可以强行削减政府的开支。如今，美国总统和国会主要通过年度预算程序共同决定财政政策。{23}(P541)在英国，在1979年Vestery v. IRC一案中，国内收入署使用自由裁量权而不是法律来评定税收，被上院认定违宪。{24}(P664)在法国，1996年宪法修改案赋予议会在制定社会保障预算中更大的预算权力，这反映了一种趋势：减少政府自治立法的范围。{25}(P10)

哈特尽管提出了法律具有空缺结构的特征，并指出“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间做出平衡。”{3}(P134)但哈特也同时强调：“然而，法律的生命在很大程度上存在于确定的规则对于官员和私人的指导。”{3}(P134)凯斯·桑斯坦(Cass R. Sun-stein)将罗斯福新政后政府对经济活动的广泛干预称为“新政的立宪主义”，意即政府规制权力的急剧增长更新了原初的宪政体制。在肯定其积极作用的同时，桑斯坦也发现了其带来的诸多失灵现象。桑斯坦认为，这正是原初宪法体制所欲克服的缺陷，因此，桑斯坦提出要“复活制衡制”，立法机关要更具体地规定规制目标和作出取舍。{26}(P258)由是可见，分权与限权、法律至上、法律规制的确定性的近代传统的法治观念仍未过时。在法律之中，虽然存在着某些空缺结构以留待司法或执法者去根据个案自由裁量或制定具体的政策、规则，而司法或执法者获得剩余立法权是具有效率的，但是，这无论如何都不能动摇法治的根基。

在美国，有议员控诉总统的行政命令侵占了本应属于国会的制定法律的权力。{27}(P388)还有人认为，将制定法规职责委托出去是一种令人无法接受的对基本民主原则的曲解，政府机构法规制定活动是共和制政府中民选代表推卸责任的表现。{1}(P235)也有人认为，立法授权理论破坏了美国混合政体的合意基础。{28}(P283)这些观点可能稍嫌偏激，但对我们却无疑具有警示意义。在德国，鉴于魏玛共和国的教训，[14]一直对委任立法非常慎重。《联邦德国基本法》第80条要求行政法规的制定在形式上要有法律的明确授权。否则，若授权规定本身过于笼统，未能符合授权明确性的要求，则不仅该授权法律本身违宪无效，根据该授权法律所制定的行政法规亦无效。可见，在德国，人们对近代传统的法治观念更为尊重和坚守。

由此可见，在西方当代各国，分权与限权还是不断地得到确认和强调，议会也并非乔合·劳治嘲讽的“假设”而已。因为后现代性尽管对于现代性有反思性，但却无法抛弃现代性所打下的基础。在正常情况下，议会表决仍是西方国家政府进行重大决策时必须面对的一道程序，只有议会的审议、批准才能使政府的政策获得合法化。政策也唯有法律化，方能获得权威和良好的执行基础。因此，美国在2008年金融危机中的救市方案必须经过议会的审议和批准，并最终以法律—《紧急经济稳定法》(Emergency Economic Stabilization Act of 2008)—的形式通过。

三、“政策之治”的反思：法经济学的视角

在法经济学看来，立法是一项“投入—产出”的活动，是否进行立法取决于投入与产出的函数关系。理查德·波斯纳(Richard A. Posner)指出：“经济进步是可以在缺少法律，甚至根本没有法律的情况下发生的。随着一个正在实现现代化的国家日益繁荣，它将会有额外的资源来改善它的法律制度。在一开始对法制改革的投入过于巨大，反倒可能会消耗过多的经济资源，进而扼杀整个改革。谨慎的选择应该是推迟进行那些代价昂贵而又雄心勃勃的法制工程，而代之以一个比较适度的开端。”{29}(P3)我国在法制建设初期之所以采取“宜粗不宜细”的简略的立法风格，或者在某些领域根本不去立法，即是这一效率取向的理性所致。不过，波斯纳的语言是很严谨的，“比较适度的开端”并不意味着可以无限期地推迟法制工程。迪克西特(Avinash K. Dixit)教授的研究也表明：法律制度及其执法机构的构建及其良好运转，是一个缓慢而又昂贵的过程。发展中国家照抄照搬西方法律模式并不必要，而可以利用其他可供替代的制度，并推进它们的建设和发展。{30}(P4)在中国，这一替代的制度即是不断得到强化的政策。

既然在法经济学看来，“法律”和“政策”是一对可以相互替代的工具或制度安排，而根据科斯经济学的交易成本理论，“法律”和“政策”都是有其“交易成本”，是选择“法律”还是“政策”，取决于其各自“交易成本”的高低。在我国改革开放和法制建设初期，“政策”因其程序简单、灵活性而获得了“交易成本”较低的优势，因而广泛的以使用。但是，随着改革进程的发展和政策的增长，政策的成本-收益函数也在变化，其成本在逐渐增加，收益在逐渐降低，以至于最终会不再具有比较优势，主要表现在：

政策是随机抉择的，随机决策意味着不稳定，尤其是没有法律框架约束的随机抉择。政策多变，严重侵蚀了形式理性的可计算性、可预期性特征，将会导致人们无法建立起稳定的预期和决策的短期化。政策反复，且替代了法律，损害了人们对法治的信仰。因此，政策之治的“交易成本”是巨大的。《联邦党人文集》第62篇指出：“变化不定的政府，其恶果实在是罄竹难书的。”“政策多变，在国内造成的后果，其灾难性更大。”“公务多变，有利于精明大胆而又富有的少数人，却不利于勤勤恳恳但不了解情况的人民群众。”{31}(P365)因此，美国宪法的设计者们特别强调法律与政策的稳定性。在任何时候，政府总会面对一些未曾面对的突发事件和全新问题，利益格局也从来都是不稳定的，如果以此为由不要法律而仅凭政策相机抉择的话，难免会导致随意、多变、专断和滥用自由裁量权。如果政府完全无视自己恣意行为的后果，对任何案件都灵活处理，这时，法律将形同虚设，总成本也将趋于无穷。{32}(P94)

政策具有灵活性，但有时难免短视。头绪杂，决策过程快，加之缺乏成本收益分析和影响评估，因此，政策有时“头痛医头，脚痛医脚”，难免缺乏慎重和长远的考虑。法律是实践理性的产物，根本上不同于实践经验。法律最主要的特征不是强制性，而是说理性，或者说，强制的必要性根植于说理性之中。而法律的说理性来源于民主性。民主性不足的政策，其说理性也不足，单凭其强制性，在现实中往往难以得到真实的遵从。例如，保监会于2004年10月24日发布的《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》[保监会令(2004) 12号]第14条规定，保险机构投资者不得投资于价格在过去12个月中涨幅超过100％的人民币普通股票。孰料该办法出台不到两年，就迎来了中国股市的“大牛市”，几乎所有的股票价格都上涨了不止一倍。如果按此项规定，则保险机构投资者根本不能再进行股票投资了。鉴于此项规定的不科学性，在该“暂行办法”仍然有效时，中国保监会就不得不承认此项规定无法适用。又如，“曲解”《公司法》第142条、带有“芝诺悖论”性质的限制上市公司董事、监事和高级管理人员套现的政策[15]结果却导致了他们的大量离职，[16]本来是为了留住人才的股权激励政策却“激励”了其早日离职。

政策的民意基础差。政策大都是行政机关制定的。立法要贯彻多数决规则，这是法律获得合法性的基础。但是政策的制定尽管要通过合法程序来进行，但无需执行多数决规则。而在我国，行政机关都采用首长负责制，因此，政策中往往会体现部门的利益和行政首长的个人意志，即使吸收了专家的参与和意见，但仍属“精英决策”模式，民意基础差。因此，政策属于马克斯·韦伯所说的“实质非理性法”。由于法律是空洞的，需要政策来细化和弥补，某些部门就有可能利用这一机会为当事人权利的实现设置一些前置程序或条件，甚至为“寻租”预留空间。此外，由于种种原因，这一政策决策模式有时也难以打破一些“既得利益”。恰恰相反，“既得利益集团”甚至会游说、“俘获政府”，甚至会利用、雇佣“专家”来游说、“俘获政府”，阻挠政策的出台，或在政策中塞进其利益诉求，或使政策偏离其初衷。虽然在法律制定中也有“俘获政府”的现象。但毕竟法律反映民意的程度一般较政策充分，“既得利益集团”俘获立法的成本要高，机率要小。例如，我国《反垄断法》第38条规定了举报制度，但《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（2009年5月）却为举报规定了过多的义务性内容，反映出工商总局刁难举报的倾向。{33}(P34)

政策收益的局限性。首先，政策的强制力差，根据行政处罚法，政策能规定的法律责任种类有限；根据行政诉讼法，在法院审理案件时，除了行政法规外，部门规章仅起“参照”作用。因此，难免“上有政策，下有对策”。例如，银监会发布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》要求，“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。”但由于该“指引”不能规定相应的法律责任，商业银行违反此项规定却没有相应的不利法律后果，因此在实践中，此项规定并没有得到很好的执行。而在美国，相应的规定即“适合性原则”，它是美国判例法上的制度，一旦违反即要承担相应的法律责任。因此，一些国际投行肆无忌惮地将一些“有毒”的金融产品放到我国贩卖，而在美国却不敢。其次，政策靠的是纪律约束、道德约束，而不是法律约束、制度约束。黄仁宇在考察明代的财政史时认为，政府过分强调俭省（纪律约束、道德约束），但制度的管理控制能力有限，对于收入与开支都控制不力，这也导致了皇帝自我放任。由于公共财政总是混乱无序，皇帝没有自我克制的理由。黄仁宇认为贯穿其研究的中心点是“各个层次的制度性的缺陷，而不是官僚个人的读职和腐败。官僚个人的读职和腐败尽管资料丰富，但却是第二位的、表面上的，它容易转移人们对财政管理的主要问题的关注。{34}(P419)因此，“政策之治”必定导致财经纪律的松弛。我国审计报告屡屡曝光中央部门财政违规；[17]财政监督结果也显示，1998年至2008年间，全国财政监督系统查出有问题金额超过1万亿元，{35}(P694)即为例证。

政策边际收益递减问题严重。近年来，直面复杂而棘手的社会经济矛盾，我国中央及地方各级政府及政府部门出台的一系列、大量的经济和社会政策，有的取得了显著的成效，而有的则没有，甚至还出现了“政策怪圈”、“政策依赖症”和“政策效果递减现象”：问题越多，则政策越多；政策越多，则效果越差；效果越差，则问题更多；问题更多，则政策更多……政策边际收益递减不可避免。

另外，从不完全合同[18]的视角，政府的权威往往来自不完全的“合同”，因为合同不完全，在法律没有规定清楚的事情发生时就由政府说了算，所以政府官员喜欢把法律写得很模糊。法律规定得越模糊，政府的权威就越大，因为一方面法律越模糊解释的权威就越重要，另一方面，法律越模糊自由裁量权就越大。{36}(P76)根据公共选择理论的假定，官员也是追求其福利最大化的个人。法律规定的模糊为“寻租”预留了空间。法律规定的模糊和空洞不可避免地导致将“剩余立法权”或“剩余立法解释权”授予了具有信息优势的执法机关，即导致了间接的授权立法，被媒体称之为有中国特色的“立法腐败”即是法律空洞化、模糊化的后果之一。[19]

当我们将政策的作用发挥到了极致的时候，也就是政策走向反面的时候。因为主要依靠政策而非法律，政策出台越来越多，所占的比例也越来越大，法律得不到及时的细化、修改或出台，所占的比例就越来越少，法律就会变得越来越滞后，越来越空洞，也就会越来越虚置。长此以往，法律真的会像“劣币驱逐良币”那样被驱逐出现实生活和人们的心目中，也会使人们一方面会对“法治”越来越感到迷惘。但另一方面，矛盾的累积有时候也会爆发于某个事件上，公众会表现出对政策的漠视和不认同。商业银行依中国银监会的政策开征新的收费项目有时却被“叫停”即是例证。[20]

结论：从“政策之治”到“法律主治”

政策与法律的关系实质上是行政与立法的权力分配关系。1975年，斯图尔特(Richard B. Stew-art)在其成名之作《美国行政法的重构》中一语道破政策与法的关系实质上是“行政机关广泛的自由裁量权与公认的三权分立理论(tripartite theory)之间的矛盾”，并指出“这是一个数十年前就已经认识到的矛盾。”{18}(P1805)现代国家，离不开政府相机抉择的具有灵活性的政策，因为社会经济生活日益复杂，风险日益增多，需要政府积极、主动地去应对，而法律具有稳定性和滞后性，如果事无大小都需要议会的立法去应对的话，则无疑成本太高，不具有经济性、便利性和灵活性。“在当前条件下，立法机关对其政策予以详细规定在很多情况下既不可行也不可取。法官对其可行性和可取性也缺乏区分判断能力。”{18}(P1695)但现代国家也不能只强调政策而一味地弱化法律，使法律越来越空洞化，法律毕竟是“民主和科学”的象征，是权力控制和政策稳定的基础。这正如一棵树，如果仅仅“枝繁叶茂”而树干中空、弱小无力的话，则势必不能长成参天大树、栋梁之材，而只能是一片尽管速成但却难成大用的藤萝灌木。国家不同，情况也不同。美国的法律基础设施建设齐全，尽管如此，其依然强调在法律基础上的“重塑规制国”。{26}而我国目前的情况是重行政而轻立法，重政策而轻法律，政策过度膨胀而立法过于削弱，法律空洞化现象严重。鉴于“政策之治”的诸多弊端，我国的当务之急是加快向“法律主治”的转型，谨防法律的空洞化。

首先，重新认识法律与政策的关系，建立政策与法律之间的良性互动机制。不少人认为，政策是法律的先导或灵魂。如果这里的“政策”是指党的政策或宪法所规定的国家政策（路线、方针）的话，这里异议不大。但如果将这里的“政策”理解为一切形式的政策，认为所有的“政策”都是法律的先导或灵魂的话，则无疑是错误的。本文所界定的政策，即政府的政策，其与法律的关系，不是平行关系或并列关系，而是有主从（或主次、主辅）之分，法律是主，政策是从（或次、辅）。政府的政策，尤其是那些具体的政策，绝不是法律的先导或灵魂，至多只能对法律进行拾遗补缺，而不能再“政策先行，法律追认”。对于党的政策、宪法所规定的国家政策（路线、方针），也要及时进行立法，将具有稳定性的政策及时转换为法律，以真正树立法律在国家社会治理中的主导地位。

其次，要坚守法律的目的价值观，培养“法律重于政策”的意识。法律是价值理性与工具理性的统一体。在法律的目的性价值观看来，即使是与政策在功用上等效的法律也重于政策。因为法律不是工具，它的本身就是目的。法律的本身就是公平与正义的象征。为此，必须扬弃法律工具主义，摒弃法律虚无主义，坚持法律的目的价值观，培养“法律重于政策”的意识，坚守法治的信念和理想。为此，要避免极端形式的法律空洞化，即不能有立法缺位。在这一方面，财税法是立法的重点领域。我国财税法之所以法律化的程度较低，原因之一据说是“利益格局尚未固定”，《转移支付法》等法律的迟迟不能出台即是如此。须知，无论在任何时候，利益格局都是不稳定的，不能以此为由不去立法而仅凭政策随意抉择。

再次，树立法律精细化的理念，进行精细化立法。法律，尤其是法典化的法律，其目标是提供明线规则(bright line rule)，而不是提供宽泛的法律原则(broad legal principles)或“标准”(stand-ards)。与法律原则相比，明线规则明确规定哪些行为是禁止的。例如，法律可以禁止危险驾驶（“标准”），也可以施加一个速度限制（明线规则）；法律可以禁止内部人利用非公开信息买卖本企业股票（“标准”），也可以规定“禁止内部人在信息公开前N天内买卖本企业的股票”（明线规则）；法律可以禁止高管与公司“自己交易”(self - dealing)（“标准”），也可以规定凡是此类交易须经非利害关系董事以多数决规则批准同意（明线规则）。{37}(P1211)显然，在明线规则下比在“标准”下执法者更容易得到有效监督，因而贪赃枉法的可能性更小。{38}(P3)没有一部法律是全部由明线规则构成的，但是，法律的主要部分应该是明线规则的集合。美国学者埃尔金说：“法律必须精确表达立法者希望做到的事，以及履行的方式。”{39}(P30)在美国，作为对法规泛滥的反击，国会的应对策略之一是：国会可使制定的法律精确完整到无需制定法规以实现法律目标的程度。{1}(P233)这种做法非常值得我国借鉴。法律的精细化，一要看字数，二要看内容。大致地讲，法律文本的字数越多，法律的精确程度就越高。这一命题虽然并不绝对，但在大部分情况下还是为真。除了对“罪刑法定”贯彻得比较好的我国《刑法》与国外刑法典的字数差距在2倍左右外，其他法律在字数上的差异基本上都在10倍以上。尤其具有对比意义的是，2005年我国《公司法》的修改与日本《公司法》的修改几乎同步。此次我国《公司法》中新引进的制度，绝大部分均可在日本《公司法》中找到影子。而论详尽周延程度，则我国《公司法》远逊于日本《公司法》。我国《公司法》寥寥13章219条共计2.5万字，而日本《公司法》则有8编34章979条，译成中文则约30万字。我国简略的立法风格，在我国法制建设的初期可能是必要的，因为据说它“有利于法律的宣传、普及”。但无论如何，随着我国法制的发展，其不周延的弊端正在逐渐显现。当我们看到国外的法律往往数百页、几十万字，而我国的法律往往数页、几千字的时候，这十倍级、甚至百倍级的差距正是我国立法工作下一步努力的方向。当然，除了法律文本的字数之外，法律的内容是否精细、精确，是否具有可操作，是否可以通过私人执行予以实施，法律的规范结构是否完整，法律责任是否允妥完备等等，也是判别法律精细化的重要标准。

最后，加强对行政机关的政策制定的法律控制，规范法律的解释机制。这需要在政治上调整立法、行政、司法三机关的权力关系。只要权力关系调整到位，对行政机关政策制定的控制手段是非常多的。一旦就法规制定权的授予做出详细规定，有诸多监督技巧可供选择。{1}(P277)无论是英国的议会审议程序，美国的“旧落法”(Sunset Laws)[21]，还是德国的“授权立法不明确即违宪”原则，抑或是西方各国通行的司法审查，都是可以攻玉的他山之石。此外，在我国，鉴于法律空洞化导致的间接授权立法现象比较严重，行政机关实质性地掌握了法律的解释权，是故，规范法律的解释机制，防范越权解释、错误解释，建立健全有效的法律解释纠错机制，非常必要。

注释:

[1]这里的规则(rule)即本文所称的政策的形式之一。

[2]例如，自2007年6月1日起施行的修订后的《合伙企业法》第108条规定：“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。”但直到2009年12月，国务院才发布了（外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，该办法自2010年3月1日起施行。2010年3月1日，我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一家外商投资合伙企业在江苏省昆山市成立。换言之，自2007年6月1日至2010年3月1日这33个月的时间里，《合伙企业法》第108条因没有国务院的规定而无法落实。

[3]这里暂采用“大经济法”的观点，将社会法、环境法等也视为经济法。

[4]笔者在CNKI“中国期刊全文数据库”分别以篇名、主题、关键词、摘要为检索项，以“法律空洞化”为检索词，模糊搜索1980年至2010年的文献，除潘剑锋与何兵合作发表的《证据制度空洞化与错案形成》（《中外法学》1999年第6期）（以下简称“潘文，’）一文外，未发现有其他与本文所称的“法律空洞化”相似或“家族相似”的文献。潘文所称的“证据制度空洞化”是指证据法“极其粗糙、空洞，缺乏实际可操作性”，与本文之“法律的空洞化”为同一含义。但潘文只提出了“制度空洞化”的概念，而没有提出“法律空洞化”的概念，且对于法律或制度的空洞化没有系统、深人研究。

[5]《中小企业促进法》第3条条文：“国家对中小企业实行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针，为中小企业创立和发展创造有利的环境。”第9条条文：“中小企业应当遵守职业道德，恪守诚实信用原则，努力提高业务水平，增强自我发展能力。”

[6]黄文艺从信息分析的视角认为，我国立法中的“法律不宜太细”、授权立法、依靠职能部门立法等现象，都是源于立法信息不充分。参见黄文艺：《信息不充分条件下的立法策略》，《中国法学》2009年第3期。

[7]例如：(1)沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第364页；(2)孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第155页；(3)张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第447页；(4)葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2008年版，第108页；(5)高其才：《法理学》，清华大学出版社2007年版，第400页；(6)周旺生主编：《法理学》，西安交通大学出版社2006年版，第159页。

[8]对于经济政策与经济法的关系，不少经济法学者已经关注和思索近20年了，在其著作和论文中多次论述过该问题，且仍在继续研究该问题。张守文教授对这此专门发表了《经济法的政策分析初探》（载《法商研究》2003年第5期）和《宏观调控法的周期变易》（载《中外法学》2002年第6期）两篇文章。史际春教授对这一问题的最新论述是《竞争政策：经验与文化的交织进化》（载《法学研究》2010年第5期）。此外，在最近举行的几次学术研讨会上，都曾热烈地讨论过该问题。如2010年10月在中国人民大学举行的“当前我国宏观调控背景下的热点法律问题高端论坛”和在长沙举行的2010年中国法学会经济法学研究会年会。

[9]作为共产主义领袖，早期的列宁主张法律虚无主义(legal nihilism)，否认法律的积极价值。但是后来，列宁修正了自己当初的法律虚无思想，主张在由资本主义社会向社会主义和共产主义社会过渡时期，法律作为一种无产阶级政权专政和实现共产主义的工具是完全需要的。但他仍然坚持主张，由于无产阶级政权是无产阶级通过暴力反对资本主义的形式建立起来的，所以，对无产阶级专政的维护不应该受到法律的制约。这种观念反映出一种“法律工具主义”(legal instrumentalism)的思想。参见杨寅：《中国行政程序法治论—法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第180页。

[10]对此，我国经济法学者张守文教授认为这是经济法或社会法的“现代性”。其实，张守文教授所说的“现代性”，其实是涵摄和吸收了“后现代性”的“现代性”，而非前述一般意义上的“现代性”。因此，也有人认为张守文教授所说的“现代性”其实是“后现代性”。参见张守文：《论经济法的现代性》，《中国法学》2002年第5期。

[11]李金泽认为：“（这种理解）将普通民法原则和规则强加于银行的规章，而完全无视银行业服务合约的特殊性。”参见李金泽：《法律视野中的银行卡收费纠纷》，《银行家》2004年第9期。

[12]J·W. Hampton, Jr.＆Co. v. United States, 276 U. S. 394, 406(1928).

[13]United State v. Howard, 352 U. S. 212(1957).

[14]魏玛宪法没有任何有关委任立法权的条款，但在事实上，立法机关几乎把自己的权力和职权转让予行政机关，不仅无限制地授权行政机关制定普通法律，而且也授权行政机关修改宪法，这一规定使法律和行政法规之间的分际从此泯灭，最终造成了希特勒的独裁。参见[印]M·P·赛夫：《德国行政法—普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1980年版，第49页。

[15]《公司法》第142条规定：公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。中国证监会证监公司字[2007] 56号《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理规则》和上海证券交易所《关于重申上市公司董监高管转让所持本公司股份的通知》、《上市公司董事、监事、高级管理人员、股东股份交易行为规范问答》却将这一规定解释为：上市公司董事、监事和高级管理人员每年可转让股份数量的基本计算公式为：在当年没有新增股份的情况下，按照“可减持股份数量=上年末持有股份数量x 25％”的公式计算；不超过1000股的，可一次全部转让，不受25％比例之限制。以此推算，一个高管如持股100万股，则需要25年以上才能转让完毕。很多高管为了规避这一政策，采取了离职套现的策略。

[16]据统计，创业板开通一周年以来，共有22名持股高管辞职，不排除个别高管趁机辞职套现。参见杨毅沉：《创业板变身“创富板”，公司高管辞职套现》，《国际金融报》2010年9月23日；胡学文：《深交所：创业板高管辞职效应被放大》，《江南时报》2010年9月22 日。

[17]2010年6月2日，审计署审计长刘家义向全国人大常委会报告2009年度中央预算执行和其他财政收支的审计情况时指出，一些部门及所属单位挤占挪用财政资金和违规发放津贴补贴10. 95亿元。参见《审计署09审计报告：中央部门挤占挪用财政资金和违规发放津贴》，http: //news. sina. com. en/o/2010 -06 -24/, 2010年07月25日访问。

[18]不完全合同理论是由Grossman和Hart首创的。所谓不完全合同是指对未来可能的状态及行为没有明确规定的合同。

[19]郭京毅案是中国立法腐败 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案。在郭京毅参与起草的一些规章（如《关于外国投资者并购境内企业的规定》）中有一些故意留下的“模糊地带”，从而使有关审查、审批变得不具有可预见性。企业要想通过审查、审批，就被迫通过郭京毅等人事先精心设下的利益链条来实现，即“法律制定部门官员与律师一起制定相关部门立法，并且利用专业知识，在法律中塞人企业意向或者留下审批漏洞—企业向部门递交审批申请—官员授意企业去找特定律师—企业通过律师费的方式支付贿金—按照律师规划的路径并在相关官员的帮助下，审批通过。”参见荆剑：《立法腐败预警》，http: //www. mzyfz. com/news/mag/f/20090226/133511. shtml,2011年02月20日访问。

[20]例如，2006年6月1日，工、农、中、建、交五大银行决定对银行卡自动取款机(ATM)跨行查询收取0. 3元／次的手续费。全国人大代表黄细花通过在“两会”的呼吁，终于叫停了该项收费。详见邢会强：《处理金融消费纠纷的新思路》，《现代法学》2009年第5期。

[21]所谓“日落法”是议会在授权法案规定的时间已经届满或认为可以终止授权法案时，制定一项法律，宣布收回授权法案规定事项中授权立法的活动。详见[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚、翟志勇、张世泰译，北京大学出版社2006年版，第105页。

出处:《法制与社会发展》2012年第3期