浅谈政治基础与民法取向

时间：2024-04-26 09:39:32 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

论文关键词：民法　政治基础　国家主义　法治国家　契约关系　市民权

　　论文摘要：得益于国家主义的整合作用,新中国获得了较为统一的国家形态,但国家主义也给中国的发展带来诸多不利影响。市场经济文明运动,使人与人之间、人与社会、城邦之间的关系更多地成为理性化的契约关系。这种契约关系,一方面以个人自主平权为前提,另一方面又促进了个人主体意识的增长。不论公法、私法还是社会法,依法治国的根本目的是对公权力的限制和对私权利的保障。在实现这个目标的过程中,对私权利的最大损害来源于公权力的滥用。因此,在我国当前依法治国环境下,应当大力弘扬民法平等、自由的契约精神,坚持民法的市民权本位即私主体或民事主体权利本位。

　　民法属于上层建筑且为统治者所制定和认可,因而民法与政治有一定的关系,研究民法本位及其价值取向应当考察其政治基础。

　　一、中国国家主义缘起与弊端

　　考察中国政治与法的关系的发展过程,可以清楚地看到国家主义观念对于法与政治关系的影响。中国政治法律文化中国家主义特点的形成与中国独特的地理环境有着密切的联系。中华文明发源于黄土高原上的黄河流域。黄河的壅塞与泛滥客观上需要有一个中央集权的政权,能够有威望动员所有的资源,也能指挥有关的民众,在黄河的威胁之下,给予社会发展应有的安全。季风所携带的水分由东向西在沿途变为降水,经过中原地区进入西北之后已成强弩之末,降水骤减。由此造成了游牧文明与农业文明的分野。而游牧民族与中原农业地区的冲突,则成为贯穿中国历史的一条主线。在气候不利、牧草稀疏、牲畜大量死亡的年份,游牧民族不由自主地要南下侵掠。这样的侵略极易得手,因为农业生产收获是一年一度的,而产品的消费是逐步进行的。农民手中常有半年左右的存粮。公元前3世纪(即战国时代)这种威胁已相当严重,这时已有将北方几个小国家所筑的原始形态的土壁(即最初的长城)接起来构成一座整体城塞的必要。这项工程最终在秦始皇执政时期以暴力为手段征发民夫完成。可见,这种“国防上的需要,也成为促成中央集权的一个重要因素。”[1]

　　如果放在一个很长的历史运动过程中去考察,则新中国的成立是中国历史上传统中断最剧烈的一次变革,而且这种中断的影响一直延续到现在。但是在整个中国传统中断的过程中,惟一未曾中断过的传统就是国家主义。灾荒频仍,幅员辽阔,技术条件和制度构建不发达,以农业为主体的经济结构,边境持续的战事等,都决定了中央集权的国家政治结构还必须延续下去。中国在体制构建方面还搬用了不少苏联的东西。而苏联的社会主义模式的突出特点就是高度的中央集权。一个国家经济的现代化需要有一定量的资本积累。新中国成立后的历史条件决定了中国的资本原始积累问题只能通过对内积累的方式解决,即在全民持续三十多年低水平生活的基础上,国家实际上依靠集中全国人民(特别是农民)的一部分消费资料来完成积累,造就整个国家的工业体系。中国在无法进行对外原始积累也无法进行对内自然缓慢的原始积累的情况下,得益于国家主义指导下的经济政策,新中国以高昂的代价在较短时间内积累起了可观的社会资本,奠定了国家发展的基础。

　　但是,国家主义也给中国的发展带来诸多不利影响。事实上,中国自宋朝以后,国家主义就已经跨过了其黄金时代而开始走下坡路。但是中国的封建社会是一个超稳定的社会结构,内部产生不出新体制的因素。明末时中国的封建社会无论是政治体制还是意识形态都已经走向了不可逆转的国家主义的顶峰。清朝入主中原实际上是以一个少数民族特有的生命力调和了当时国家主义的问题,但并没有解决这个问题。所以一俟政权稳定之后,国家主义问题就再度萌生。表现为赋税激增、官僚机构极度膨胀、意识形态领域空前专制、官营手工业膨胀、官员贪腐日益严重、中央对地方加强控制等。尚未等中国历史上治乱兴废的周期率再度发生作用,中国已经被迫打开国门,极不情愿地融入整个世界的发展。新中国的政治理念和体制构建两个方面仍然承袭了国家主义的基本特点。国家主义的弊端就在于它在经济和文化领域极端限制个人的权利和自由,因此一旦理想主义的号召失去效力,整个社会活动的效率会空前下降。从反“右”扩大化开始,国家主义的倾向在政治生活、民主法治建设和经济建设领域再度抬头,政治生活出现不正常的现象,经济建设效率下降,民主法治建设遭到严重破坏[2]。

　　20世纪80年代以后,整个国家实行政策调整,推行经济体制改革。由于在经济领域国家主义政策逐步松动,因而释放了经济活力,取得了世人瞩目的经济成就。相应地,在民主法治建设方面也取得了长足进展。特别值得一提的是,继提出建设社会主义市场经济以后,又在总结历史经验的基础上,提出了依法治国,建设社会主义法治国家的宏伟目标。这必将对整个国家的民主法制建设起到巨大的推动作用。当然,与国家主义伴生的权力本位和官本位,无论是作为一种体制,还是作为一种观念,在中国社会形成和繁衍的历史都己非常久远,特权制度、特权思想通过几千年的历史沉淀,具有广泛的群众基础,其根基已极为深厚。邓小平在改革开放之初,就明确地把破除官本位作为中国改革与建设事业的重要任务,且已在某些领域、某些环节取得了重大突破。政权与民权(人民的权力),在剥削阶级统治的国家里,二者是对立的。社会主义国家的政权是人民的政权,政权与民权本应是一致的,人们也经常强调它们的一致性,但事实上更多的是只突出了政权的作用。在法学教科书上,讲到国家与法律的关系时,常常引用列宁的这句话:“如果没有政权,无论什么法律,无论什么选出的机关都等于零”[3],以此来说明法律对国家政权的依赖关系。但较少强调政权的核心——人民的权力,即民权对法律的作用,讳言政权与民权在一定条件下也可能产生不协调、矛盾乃至对立的现象,这就失之片面。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、极权主义与民主主义

　　综观西方政治法律思想,极权主义的理论立场虽然不同,但有其共同特征,即崇尚实力,倾向专制。新黑格尔派运用玄学上的论证,将极权政治加以合理化,当德国纳粹独裁者抬头之日,两者一拍即合,成为纳粹御用的哲学。迨至第二次大战德国的独裁政治全面崩溃,全体主义的潮流并未随之消失。全体主义就是在政治上以自己的立场为天经地义,绝不容许其他主张与之并存,结果,对于人民之思想、言论自由,均认为是政治上的莫大罪恶,不惜以强力予以压制,这与传统的民主自由思想,适成一强烈的对照。西方民主政治之基础是个人主义,它的历史背景,可谓源远流长。在古希腊时代,对于个人与团体的关系,讨论得最为深入者,无过于柏拉图、亚里士多德诸位,他们的理论虽然多少带有团体主义的意味,可是他们仍以个人为出发点,认为个人的生活,以正义之实现为目标,必须以参加国家生活为条件,于是将个人与国家自然有机地结合在一起,并不如近世的全体主义认国家是一个超越个人而存在实体,认国家是个人修身以完成自己的必要途径。可见个人主义在政治上的表现,就是民主制度,确认人民“总意”就是政治上最高权力之所在,而人民“总意”又取决于大多数人的意志。在此原则上,各个人不但能各本立场,自由发表意见,且能各凭眼光,以选择自己所信赖之人,代表其行使政权,由是乃产生对应之政党,各依其政治主张与政策而自行团结,听候国民之选择,其中惟得多数国民拥护者,依法取得政治实权,一言以蔽之,民主政治就是主权在民的政治,此与极权思想之主张独裁,恰如水炭之不同炉焉。

　　极权主义与民主主义在现代形成对立之势,何去何从?假如采用诺德布鲁的哲学态度,最好由各个公民本其良知自作检讨,抱定主张,但不必强迫他人接受自己之主张。或许有人认为这样的容忍态度,是危险的,因为政治上谈容忍,必然要承认无论哪一种政治主张只要它获得大众支持,足以左右全局,就是合法的政治力量,那么狡猾的野心家希图攫取政权,也不难运用种种蛊惑手段,使大众一时蒙蔽,而推翻合法政府,如此民主政治将陷于万劫不复之境了。可是应注意,相对主义的民主政治哲学提倡容忍,亦自有其限度,就是容忍系以民主自由为前提,大家基于平等的立场,一方面任意决定自己的态度,一方面不剥夺他人决定态度的自由,惟在如此情形下,才是互相容忍,假如利用他人之容忍,结果却否定了容忍,则有何容忍之可言。由此可见相对主义的法律价值哲学,并非漠视是非曲直,一味趋炎附势,以求苟安,而是运用多数决定的原理,于自由、忍让之中,培养正确观念,以为国家长治久安之计,这是现代民主政治的中心思想[4]。个人主义在人民法律生活方面表现出一种特色,那就是“权利先存”的观念,溯其由来,和18世纪的自然法思想密切有关,当时自然法论者以社会契约的理论来说明一切权利与义务关系,以个人在自然状态下本享有绝对的权利自由,只因防止同类相残,危及安全,始相约而限制自己之自由,以其一部分权力之行使,委诸国家而服从其统制,依此观念,个人为确保其利益始公认有国家组织之必要,换言之,国家为维护人民共同利益而始建立,所有国家制定之法律亦无非以保障人民固有权利为目的,从而一切政治措施,自应普遍的受法之拘束,虽立法执法者之自身亦无例外,所以谈民主自由,必然归结到法治,而以个人权利为本位。个人主义的法律观因强调个人本位的权利思想,在工商业高度发达,生存竞争剧烈的社会中,最易引起权利的滥用,转为共同生活之障碍,所以现代法律哲学愈趋于现实化,根据社会生活中各人休戚相关的事实,而大大地修正了个人本位见解,在这一方面讨论得最为透辟者,当推法国狄骥(Lêon Duguit)的社会联带理论(Théorie dela SolidaritéSocialé)。假若有人对公众或他人有所贡献,而自己不能得其所应得,无疑地必感觉到反于正义;所以社会联带之感必然涉及正义之感,也就是各个人要求依据法律得到公平待遇的感觉,果真否认了自我的地位则正义观念固无从发生,而所谓社会联带,亦复流于空谈。可见狄骥的理论正是承认个人与社会有其对立的地位,这和全体主义假想团体有超然独存的性格,个人惟献身于团体,始有其存在价值,自不可同日而语[5]。“一般学者往往将社会联带思想称做‘社会本位’思想,顾名思义,一若社会独占重要地位,一切都是为了社会,个人无足轻重,如此名称所引起的错觉,很容易令人将社会联带与全体主义混为一谈,为了避免误会,‘社会本位’一辞,仍以不用为宜。”[6]

　　三、中国法治中当确立民法的市民私主体或民事主体权利本位

　　中国法治建设的宏观战略应努力克服过去忽视基本权利保障,在对正向秩序作改革、调整和充实的同时,大力加强反向秩序的建构。法治秩序的失衡与平衡的标志在于基本权利是否得到有效保障。平衡才会导向实质的法治国。逐渐实现双向法治秩序的平衡应是未来法治之路。在公民意识上,当实现从“国家本位”到“社会本位”和“个人本位”的转变[7]。在计划经济的制度设计中,强调的是国家本位的观念。人民的一切是国家给的,政府的权力是无限的,领导人的意志就是法,公民的利益和意志是被集中和统一起来的。这就很少考虑到个人的权利和如何用法律保护公民权利的问题。要实现以法治国,就必须打破国家本位,把法律的制定转移到以人为本位的基础上来,坚持人人权利平等,国家的一切行为都是为了保护公民的权利,扩大人民的自由,发动人民进行政治参与,防止公共权力对公民利益的侵犯,以人为出发点形成法律精神。国家优位理念是当代中国走向法治的最大障碍。国家优位理念是以国家为根本立足点和基本价值取向的法理念。其典型的理论概括为:“国家制定法律规范、监督他们的遵行,并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面法是实现国家基本任务和职能的主要手段,是在立法上确认国家机构的主要手段,没有国家,法就不能存在;同样,没有国家制定的法律规范,单只有国家也是不行的。”[8]可见法律国家优位的核心判断是:法律是国家的附属物(或最多是伴生物),法渊源于国家,法是实现国家职能的手段。从这一基础前提出发,演绎着一系列以国家利益、国家意志为根本价值取向的论点。法律本体的国家意志论是在法律国家优位理论体系中最根本的论点。任何规矩只要打上国家的印记就是法律;反之,任何社会规范只要没有国家印记就不是法。这使得国家法律越出理性批判的视野。法律渊源的制定法唯一论者觉得,既然法律是国家意志,由国家制定,合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源(国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分),于是英美法系的存在便视而不见,判例法、习惯法便被排斥于法源之外,第二位的法源——公认的价值观和权威理论——更无从谈起。法律渊源理论只是简单的描述制定法的几种形式,并将行政机关的自主性法规规章(非委任立法)统统列为法源,皆因其出自国家机关。更有甚者将“地方人民代表大会依法通过和发布的决议和地方各级人民政府依法发布的决定和命令”悉列为法源[9]。立法政策中的国家利益至上论者坚信,“个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益”作为对公民的道德要求根本没有错。在国家优位影响下,这一道德原则上升成为立法根本原则。

　　在个人利益与国家利益完全一致的虚幻前提下,实际上否认个人利益的合理性、合法性,各种形式的“割资本主义尾巴”运动一浪高于一浪,导致个体与国家利益关系的严重倒置。法律地位的人治论者得出国家高于法律的逻辑结论。国家创造法律,法律只是国家表达意志(国家意志)、达到目的、完成职能的手段。国家本身又是阶级的工具,阶级是组成政党的、政党是由领袖领导的,这一系列的命题的最终结论必然是:领袖人物的话高于法律。而法治的核心观念“法律至上”却长期被批为资产阶级观念。国家优位理念是国家权力膨胀的产物,它在特定历史条件下成为法律实践的主宰。它对法律实践的归纳与描述是片面的,因其把在特定历史条件下的现象抽象化、一般化。科学合理的理论的最低要求是普遍性,失去普遍性的理论只能是偏见与谬误。只要把它放到深远的历史背景和充满多样性的现实中去检验,国家优位之误立显。古代中国可以说是“国家优位”的一统天下,以皇权为代表的国家高居于一切之上。就是在这样的国情下,国家也未能垄断一切法律资源。始于公元前6世纪的中国法律成文化运动,其实是对习惯的荟集。《法经》、《竹刑》等均非国家制定法,而可称为“习惯法”或“学者法”。只要承认历史是进化的,那么,即使依通说中国法律始于夏代,在夏立国至公元前6世纪的十五个世纪中,习惯法为主要法源无可否认。古代民间的社会集团之法是与国家法并行不悖的。中国古代始终是“国家法”与“家法”并存的,通说以国家对家法承认才有家法的效力,实为倒因为果。家法的存在远早于国家法。家长长期对子女拥有生杀之权,直至清代情况才起了变化[10]。终清之世,家长始终对子女拥有极大的权力,即使在当代中国,国家企图垄断一切法律资源的愿望也未完全实现。在法无明文的时候,起码在民法领域里,法官只能依习惯或法理判决。这说明国家无力垄断全部法律资源。

　　事实上,每个人既是相对独立的,又是相互依存的。个人无法离开群体孤立地存在,但在阶级社会中,个人作为社会成员的一分子在其中获得生存与发展的机会和结果总是存在着不平等。

　　个体的利益既相互牵连,又相互排斥,存在着对抗和冲突。在与儒家思想相联系的家庭社会以及决定这种结构的小农经济基础之下,不可能产生“群体必须满足个人全面发展”的观念,个人的主体创造性和独立性也不会受到高度重视,与此相联系的也就不可能产生“个体权利”、“个体自由”的观念。马克思主义不仅对个人与社会的相互依赖关系作出了科学说明,而且在不同时期在不同的著作中,从各个角度反复论证和强调了个人在社会中的地位和价值。在《共产党宣言》中明确提出“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”这一论断。在这一前提之下,马克思、恩格斯从手段性论证了集体对个人发展的作用。在《德意志意识形态》中指出:“只有在集体中,个人才能获得全面发展其才能的手段,也就是说,只有在集体中才能有个人自由”。立足于此观点,马克思坚决主张:符合人们内在追求的社会制度“应当避免把“社会”当成抽象的东西同个人对立起来。这种社会制度实际上“是这样一种现实基础,它排除一切不依赖个人而存在的东西,因为现存社会制度只不过是个人之间迄今所存在的交往的产物。”[11]可见,“个人较之于社会更重要”[12],这在马克思主义理论中,既是一个历史主义的事实原则,又是一个价值原则,应为我们所坚持和发展。市场经济文明运动,使人与人之间、人与社会、城邦之间的关系,更多地成为理性化的契约关系。这种契约关系,一方面以个人自主平权为前提,另一方面又促进了个人主体意识的增长。对法律体系的划分使用公私两分法更清晰些。这种划分法基于国家和社会两分的基本理念,政治国家和市民社会是分开的两个不同领域。我国强调法律体系的中国特色,应建立在这样一个认识基础上,即在新中国前三十年的时间里,国家和社会是同一的、一体的,近年改革努力的方向一直是使二者分开。在我国,问题并不是公权力进入私法领域,而是一直渗入在这个领域中。公私法的区分当然不应过于绝对。如劳动法、环境保护法等,不是绝对的公法或私法。我国法律体系可由以政治法为代表的公法、以民法为代表的私法和以经济法为代表的社会法三个部分组成,也可称为法律体系的三要素。政治法包括属于宪法的中央与地方关系法、立法法、组织法等;私法包括民法、商法和其他同性质的法;社会法包括反垄断法、反不正当竞争法等。我国法律体系应该怎样安排公私法和社会法的比重?有人提出要重视公法问题,认为私法的混乱只会造成民事交易秩序的混乱,而公法的丧失或混乱则会造成整个法律体系的混乱,所以构建法律体系在很大程度上先要考虑公法问题[13]。事实上,不论是公法、私法还是社会法,依法治国的根本目的是对公权力的限制和对私权利的保障。在实现这个目的过程中,对私权利的最大损害来源于公权力的滥用。因此,在当前依法治国环境下,当大力弘扬民法平等、自由的契约精神,坚持民法的市民权利本位即私主体或民事主体权利本位的价值取向。