美国破产法之偏颇清偿制度及对我国的借鉴意义

　　摘要：破产意味着债务人的财产入不敷出，而且破产财产成为了一种极为稀缺的资源。如何确保相同地位的债权人获得公平地清偿，是破产法重要的制度价值之所在。我国新破产法与美国破产法一样，确立的偏颇清偿制度，使得权利人可依法对偏颇行为予以撤销。我国新破产法所确立的这项法律制度，在债权人利益保护方面体现了矫正公平和机会公平，也符合实践的需要，但在形式合理性上还有所欠缺，还需要进一步完善。

　　关键词：破产清算；偏颇性清偿；公平；形式合理性；恶意推定；举证责任倒置

　　【写作年份】2011年

　　【正文】

　　一、问题的提出

　　2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新《破产法》”），第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”此外，该法第31条第（三）、（四）项规定，“对没有财产担保的债务提供财产担保的”和“对未到期的债务提前清偿的”，管理人有权请求人民法院予以撤销。可见，我国新《破产法》建立了类似于美国破产法上的偏颇清偿法律制度。那么，什么是偏颇清偿或称优惠性清偿呢？该制度的必要性及其构成要件是什么呢？让我们先来看看以下的例子。

　　债务人D的债务大大超过其资产而处于无力清偿状态，D的两个债权人B、C均对D享有各1000元的无担保债权。债务人D把最后的现金500元对债权人C作了部分清偿。一周以后D申请破产，经查D有动产折价500元，对B债务1000元，对C债务500元。[1]若适用我国原《企业破产法》（1986年）中的清算程序，按相应的份额清偿，B实现债权333元【500×1000/（1000+500）]，C又实现债权167元[500×500/（1000+500）】，C共实现债权667元。很显然B与C相比，C获得了某种优惠，如果不考虑破产法的相关规定，其获得这种可能是完全合法的，如果B债权属到期债权就更不用说了。很可能这种偿还根本就不是自愿作出的，因为其完全有可能通过司法强制执行获得这种清偿。而且债务人也不一定需要对B作出直接的清偿，在破产前夕对债务提供财产担保也能使B的债权获得优先清偿。[2]无论方式如何，其最终的结果是相同地位债权人的相同数额的债权B与C获得了不同的清偿。

　　上述的例子中的不公平结果，将会产生诸多不良的后果。首先，它与法律所追求的满足同一行为模式，即给予相同的结果对待也即公平的法律价值背道而驰。其次，如前例那样，债权人认识到在破产程序开始前对债权进行追讨或设定担保是减少风险的有效方法，于是事前清偿和担保盛行，债务人的财产要么已转让、要么已设定担保，以回避债务人破产时遭遇到的不测。待债务人破产时，可能除了担保之物外财产所剩无几，已无产可破。这样破产程序的功能完全丧失，导致“破产制度的破产”。[3]最后，上述例子，还会给债权人这样的示范效应：只要债权人尽可能利用各种方法讨债，债权就会得到最大限度的实现。这不仅损害了其他债权人的利益，更重要的是债权人都立即主张债权会使企业马上出现财务危机，使许多原本不会破产的企业破产、有挽救可能性的企业“猝死”，不利于资源的优化配制。与“现代破产法尽可能避免破产清算，即以破产预防为核心”[4]的立法价值背道而驰。

　　之所以会产生以上不良后果，缘于破产财产的稀缺性，人的利己天性，交易需要成本，进而使债务人和债权人及债权人之间很难就债权债务达成相关协议。从世界范围来看，破产财产对债务的清偿率不超过10%至20%，[5]足见破产财产的稀缺程度。由于人的本能和公司追求利益的天性，不管是作为债权人的自然人还是公司企业都希望自己的债权能得到最大程度的清偿和满足。所以美国学者杰克森认为，全体等待分配的债权人作为破产财产的“公共所有者[6]”都会对破产财产这座“公共鱼池”（commonpool）主张权利，这样某些钓鱼者（等同于债权人）就会千方百计地抢先来到鱼池边，以占到最有利于钓鱼的位置，从而最大限度地满足自己的利益。后来者由于没有抢到很好的位置和池中极为稀缺的鱼本身的减少，很难钓到想得到的份额，甚至连依公平之分配所确定的份额都得不到，因为先来者之所得的更多之鱼恰恰是后到者之所损，从而形成一种“先到者，先得（Firstcome，firstserved）[7]”或“先下手者为强，后下手者遭殃[8]”的不公平结果。[9]作为破产财产的“公共所有者”都对该鱼池主张权利时，为处置“公共鱼池”极可能面临着个人随意钓鱼的危险。因为，当某一财产处于共有状态时，个人能容易地实现应有的价值，甚至更多的价值，或者尽可能地将实现价值的成本转移给他人，因而个人必然会最大限度地实现其公有权的价值。若交易成本为零，成员之间会达成一个协调利益的协议，致命的是现实中交易成本不可能为零，因此这样的协议往往可望而不可及。[10]并且其成员越多，解决的可能性越小。那么如何解决上述例子产生的不良后果呢？美国著名的破产法专家杰克森指出，破产法应看作是“多数债权的一种实现方式”，是对众多作为破产财产的“公共所有者”都对该公共财产主张权利时，为处置“公共鱼池”可能面临个人随意钓鱼的矛盾作出的反应。同样，我国学者也认为，破产（bankruptcy）是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序，以及该程序终结前债务人的身份、地位受限制的法律状态，[11]也被用作指称债务人在无力偿债的情况下以其财产对债权人公平清偿的法律程序。[12]显然，由于稀缺的资源和交易成本的存在，当事人无法达成相关协议。正如学者所言，“在债务人没有足够的财产偿还数人之债时，继续恪守个别执行制度，对整个社会而言，就会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序。也就是说，个别执行制度没有为债权人提供互相制止抢先行为的制度保障。当债务人出现不能偿还多个债权人之债的情形时，对债权债务的合理调整已经超出了个别执行制度的赖以运作的范围和条件，客观上必然由新的制度接应原来的制度，一种用于能够概括执行单一债务人与多数债权人之间债权债务的破产制度应运而生。破产制度严格依据公平设计，实施了对债务人有限财产公平而有序的分配。”[13]故而以国家权力为后盾，以国家立法为表现形式的破产法必然要设立相应的法律制度以解决上述例子产生的不良后果。

　　在这方面，《美国破产法》（1978年，2003年最后修改）设立了较为完善的偏颇清偿制度，在其第547条通过对偏颇性清偿行为（preferences）的撤销，为债权人获得公平清偿提供了很好的保障。因此，有必要对美国的偏颇清偿法律制度作一番考察，进而对我国破产法提供借鉴。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、美国破产法中的偏颇性清偿法律制度

　　（一）偏颇性清偿行为的定义

　　破产财产应当按相应等级公平地分配给债权人。如果承认前面例子中的财产转让行为有效，势必鼓励债权人对陷入经济困难的债务人突击实现所有债权，其结果则增强了债务人破产的可能性，减少了清算时债权人所分得的财产，进而使破产法按顺序公平分配财产的目的不能实现。破产法的要义之一在于，同等地位的债权人应得到公平的清偿。为了对由于不公平行为所造成的损害给予保护，立法赋予管理人（或破产财产管理人）以撤销权。

　　因此，美国破产法第547条赋予破产托管人撤销破产前的偏颇性清偿行为的权利，从而确保债权人得以公平的清偿。依据美国非官方的说法，偏颇性清偿，是指在“在破产前夕为清偿旧债务而对债务人进行的财产转让。”

　　美国官方的严格定义，即为《美国破产法》（1978年，2003年最后修改）第547（b）的规定：1.“除非本条（c）另有规定，托管人可以消除债务人在财产上利益的任何转让”即转让的是债务人在财产上存在的利益；2.转让是“指向或为了债权人的利益”；3.转让是“为了或由于在转让发生之前归属于债务人的先行债务”；4.转让时“债务人处于无力偿债状态”；5.转让“在下列情况下发生——（A）在破产申请提出日之前90天内或90天时；或（B）在破产申请提出前介于90天和一年之间，如果该债权人在转让发生之时还是内部人”。6.“转让使债权人获得比原先更多的收益”，[14]即债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据美国破产法第七章的破产清算程序所能获得的破产财产的分配。

　　一个转让行为只要满足6个条件并且不在第547（c）所列举的行为之列，即为偏颇性清偿行为。破产托管人可以向法院申请撤销在临界期内实施的转让行为，使转让财产或者财产利益回归破产财团。可撤销的转让行为是指任何直接的或间接的，绝对的或有条件的，自愿的或非自愿的处分财产或者财产权利的行为，包括担保利益的保留和对衡平法上的救济权利的放弃。[15]并且债权人的无辜不能成为撤销权的抗辩理由，因为“美国国会认为平均分配是如此的重要，以至于削弱了对债权人善意的考虑或者削弱债权人对于偏颇性行为知悉程度的考虑”，同样债务人的动机和目的也是无关紧要的。此外债务人的错误行为不可归罪于托管人，也不可能导致托管人对偏颇性行为的撤销权的无效。[16]

　　（二）偏颇性清偿行为的构成要件

　　1.转让行为必须发生在临界期内。撤销偏颇性清偿行为的目的就是阻止债权人由于害怕债务人临近破产而瓜分债务人财产的行为，因而破产法所涉及的具有偏颇性后果的转让是限定在债务人经济状况“渐渐陷入破产”期间的转让。法律的具体规定是，转让行为必须发生在破产申请前90天内，如果债权人是关系人则发生在破产申请前1年内。对于一般债权人，临界期为破产申请日向后倒推90天，破产申请日不计算在内，最后一天应计算在内，除非最后一天为周六、周日或者法定节假日。

　　决定转让是否发生在临界期的关键就是准确的确定第547（b）意义上转让出现的时间。美国破产法547（e）（2）、（3）对此作出了明确的规定。具体来说，“破产法的原则规定是，如果一项转让在其后十天完善，则转让的时间，是该项转让在债务人和受让人之间发生效力的时间；如果完善发生在十天期限之外，则完善的时间即为转让的时间。这里所说的完善是指转让可以发生对抗第三人的充分效力所需要的条件”。[17]

　　比如说不动产以登记为完善的时间。但是，对于用支票进行支付时，转让的时间不是发生在债务人把支票给债权人的时间，而是一律以付款兑现的时间为准。这不仅是美国理论界的主流观点，在实务中，美国最高法院也采纳了这一观点。[18]

　　如果受让人或债权人是债务人的关系人，则临界期为一年。这是因为关系人依托与债务人的亲近关系，可以获得债务人更多的信息，会更早地知道债务人陷入经济困境，并且为了利益带头瓜分债务人的财产。很多时候债权人利用关系人的地位为自己谋取更大的利益，甚至还故意掩饰隐藏这种偏颇性转让行为。

　　适用此项条款的关键就在于确定何为关系人。美国破产法依据债务人的性质不同分别列出了债务人的关系人。

　　（1）若债务人是自然人，其关系人包括：债务人的近亲属；债务人的合伙人或者合伙企业；债务人充任董事、高级职员、负责人的有限公司。

　　（2）若债务人是有限公司，其关系人包括：债务人的董事；债务人的高级职员；控制债务人的人；债务人作为普通合伙人的合伙企业；合伙人；普通合伙人，董事，高级职员或者负责人的亲属。

　　（3）若债务人是合伙，其关系人包括：合伙人；合伙人及负责人的亲属；债务人的普通合伙人；控制债务人的人。

　　（4）若债务人是市政当局，则其关系人为市政当局的行政官员或行政官员的家属。

　　（5）债务人的分支机构是债务人的关系人。如果债务人是分支机构的则为内部人。[19]

　　（6）债务人的代管人也是债务人的关系人。

　　现实生活中朋友能否成为关系人呢？实事求是地讲，许多朋友之间的关系往往比亲属更密切，美国理论界倾向于对其作关系人的解释，但作为判例法系的美国，法院很少仅仅因为债权人与债务人或者公司的负责人之间有亲密的友谊就认定债权人是关系人。另外美国法院倾向于对亲属作扩大解释，未婚妻（夫）和未婚妻（夫）的父母属关系人。[20]

　　2.转让时债务人处于无力清偿状态。一项法律制度的适用，对主体的资格及状态都有一定的要求。转让行为涉及债权债务双方主体，对于债权人法律没有特殊的要求，只要其为一般债权人，不享有优先清偿的权利即可。对于债务人，美国破产法作出了严格的限定：转让时债务人处于无力清偿状态。“因为只有这时，一项转让才会损害其他债权人的利益。如果债务人有充足的资产，别的债权人就没有理由抱怨债务人所作的任何清偿”，即只有债权人处于无力清偿状态才构成547（b）意义上的转让。“无力清偿”意味着债务人的经济状况是债务总额超过了按公平价值计算的财产总额。

　　一般而言，要主张转让符合美国破产法547（b）的条件，采用“谁主张谁举证”的原则，破产托管人对其负有证明责任。但是债务人是否处于无力清偿状态是个例外。美国破产法547（f）明确规定，“债务人被推定为在提出破产申请之前的90天内已经处于无力偿债状态”。[21]即法律假定破产申请日和临界期内债务人处于无力清偿的状态，除非债务人能够证明自己具有清偿能力，采用的是举证责任倒置的举证原则。[22]

　　3.转让是为了或者基于债务人先行债务。构成偏颇性清偿行为的一个条件是以先行债务为前提，并且转让行为是为了或基于先行债务作出的。此条件包括两层含义：其一，转让必须是为了或基于债务人的债务。其二，债务必须是先期存在的债务，即债务人的债务发生在转让行为之前。对于“为了或基于债务人的债务而为转让行为”这层含义在实践中易于把握。如何确定债务是先期存在的，实践中是这样操作的。首先确定转让的时间，转让时间的确定和临界期内转让确定的时间一致。一般的规则是转让被完善后才能推定转让时间的发生。然后确定债务人负担发生的时间，即债务人被负担的时间。也有观点认为债务人 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次负有偿还义务的日期就是“义务产生的日期”，最后将两者进行比较。另有观点认为，只有临界期内以外的债务才构成先期存在的债务。[23]

　　4.转让是对债权人或为了债权人的利益作出的。只有债务人的转让是对债权人或为了债权人的利益作出时，才是偏颇性清偿意义上的转让。对债权人或为了债权人的利益作出的转让，具体包括两种情况：一是对债权人直接为转让行为，债权人即为财产或财产利益的受让人。二是债权人不是直接受让人而是间接受让人，转让行为是为了债权人的利益作出的。后种情形看似未满足偏颇性清偿的构成要件，但与直接清偿具有同样的后果，故而在满足547（b）其他条件时，该行为属于偏颇性清偿转让行为可依法撤销。这就是美国破产法的——间接偏颇主义。[24]此外美国法院在一个判例中认为低位担保也是偏颇清偿。[25]

　　5.转让的是债务人在财产上存在的利益。法律撤销偏颇性清偿行为主要还是针对“债务人转让的财产上的利益”。这里的财产是指任何一种财产，包括有形财产和无形财产。“利益”包括财产上存在的全部的或部分的，成文法规定的或衡平法上的债权或者权利。同样“转让”的界定也是宽泛的，美国法典第11篇§101（54）这样描述：对财产上的利益进行各种形式的，直接的或者间接的，绝对的或附条件的，自愿的或非自愿的处分或者放弃。包括担保利益的保持和对债务人衡平法上赎回担保利益的取消。概言之，偏颇性清偿意义的“转让”会导致债务人财产或财产利益的减少和削弱。常见的转让行为有以下三类：（1）为了清偿一项债务，债务人彻底的转让自己的金钱，动产和不动产。（2）债务人用自己在财产上的权利作协议担保，使债权成为有担保的债权，从而使该债权在破产清算中享有在担保范围内优先清偿的权利。（3）债务人的财产受非自愿的担保约束。如判决执行或者法律规定的扣押担保的约束或者受衡平法上推定信用或担保的约束。

　　6.转让行为导致偏颇性后果的发生。“偏颇性后果”指的是，转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据美国破产法第七章的破产清算程序所能获得的破产财产的分配。如何判断偏颇性后果的出现，美国《破产执业者专题》为我们提供了一套方法，具体步骤如下：

　　（1）确定总财产数额。对破产案件中可分配的债务人的财产进行评估。一般以破产申请日为准，但实际中债务人转让给债权人的财产应当考虑在内。

　　（2）确定依法应该分配的财产数额。假定没有发生转让的情况下，按照破产清算程序所确定的债权人的财产分配额。

　　（3）确定实际可能获得的财产数额。先确定实际转让的财产数额，再用实际转让的数额加上尚未清偿的债权依据清算程序所应获得的财产数额之和即为实际可能获得的财产数额。在考虑尚未清偿的债权的分配时不应把转让财产计算在可供分配的财产之列。

　　（4）比较。如果实际可能获得的财产数额大于依法应该分配的财产数额，则产生偏颇性后果。实践中美国法院的做法是：除非债权人按照破产清算程序能够获得100%的清偿，否则只要是对无担保和无优先权的债权进行清偿，偏颇性后果即被满足。

　　（三）偏颇性清偿行为的例外。美国破产法不考虑当事人的善意与恶意，转让行为只要符合547（b）要件即可被撤销。当事人的善意与无辜不能成为撤销权的抗辩理由，法律制度没有为当事人提供一个争取权利，充分论辩的动态空间。对满足547（b）条款的行为一概予以撤销，很多时候将破坏交易安全，也会与市民社会所确立的诚实信用原则相背离。美国破产法中的偏颇行为可撤销制度建构的是一个没有对转让行为作足够筛选，没有足够弹性的封闭的制度体系。那么理性和规律要求法律就必须为这个封闭的制度体系设立一个弹性空间或者打开一扇争取权利的“窗户”。因此美国破产法在547（c）规定了偏颇行为的八种例外：

　　1.“转让用于向债务人提供新价值而进行的同期交易，是为了或指向债务人和债权人利益，并且是实质上的同期交易。”即，同时发生新价值的转让；

　　2.对正常债务的正常清偿的转让；

　　3.授权担保利益的转让；

　　4.发生后为新价值的转让；

　　5.对库存或者应收帐款设立浮动担保的行为；

　　6.法定担保行为；

　　7.消费中的小额担保转让；

　　8.“债务人向配偶、前配偶或子女真实的支付与分居协议、离婚判决或法院作出的其他裁定、政府部门根据洲法或者本地法作出的决定、或财产处理协议有关的债务”。[26]只要转让行为符合547（b）的条件并且不属于547（c）列举的情形即为偏颇性清偿行为，破产管理人可申请法院依法撤销。

　　三、美国偏颇清偿制度对我国的借鉴意义

　　我国新《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”同法第31条第2款第（四）、（五）项也规定了对破产申请前的临界期内的偏颇行为可予以撤销，足见，新破产法建立了类似于美国的偏颇清偿法律制度。那么以国家权力为后盾，以国家立法的形式建立该项法律制度的正当性是什么。我们说，一项法律制度只有在价值上正当、实践中必要、技术上妥当，才是该项法律制度得以建构的充分理由。通过对制度作精细的分析，以发现制度生成的内在合理性，厘清制度设计的必要性，补足制度“形式合理性”方面的技术要求。进而使破产法更好地实现“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”（新法第1条）的立法目的。

　　（一）价值层面的正当性——以公平为价值支撑

　　债权人从债务人那里获得债权清偿，是民法所确立的社会秩序。依据合同法所确立的“合同相对性原则”和“意思自治”原则，优先于其他债权人受偿的行为本身并不值得非难。偏颇行为本身是受民法保护的行为，并不具有法律上的瑕疵。那么以国家公权力为后盾的破产法对这种民法意义上的私行为的干预其正当性何在。正如日本破产法学者伊藤真指出的那样：“在破产人无资产能力已明确危机的时期，特地的修改这些原则（系指合同法所确立的‘合同相对性原则’和‘意思自治’原则），使债权人平等理念优先，通过行使否认权使一度获得的给付归还于破产财团”。[27]破产法的重要价值在于公平，具体的来看在于剥夺破产人对其财产的管理及处分的权利，限制其从事交易的自由，最大程度的减少破产人给债权人整体利益造成的损失，并保障债权人就破产财产公平的受偿，以实现公平的目的。偏颇清偿法律制度更是如此，公平是该制度生成的内在原因和终极价值。[28]具体而言主要体现了矫正公平和机会公平。

　　1.体现了矫正公平。按着亚里士多德对公平的分析，公平可以分为“分配公平”和“矫正公平”。前者是按一定的标准或比例，在一定的政治共同体中分配财物、名位等；后者也称矫正性公平或补偿性公平，即对人们交往活动中不公正的行为进行裁决和惩罚，通过矫正以趋公平。[29]当事人依据所有权的支配性和意思自由的原则处理和运用自己的财产，与他人建立合同关系是是民法确立的基本社会秩序。只要该行为不与国家的强行法规和社会的善良风俗相冲突，当事人的行为就应当是受法律保护的。在这个分配体系中合同当事人基于所有权、合同相对性，意思表示自由地分配权利义务。该行为的效力不及于第三人，同时第三人也不能侵扰该行为。但是一旦这样的调节方式在调整当事人之间利益失效时，这样的调节行为的方式失范时，法律如果不提供限制债务人的措施，就会造成债权人或者破产管理人明知债务人为偏颇行为而损害债权人利益却不能诉诸法律给予保护。对此，法律显然不能袖手旁观，赋予债权人或者破产管理人对债权人所为的偏颇行为以撤销的权利就显得尤为必要。

　　2.体现了机会公平。破产以公平清偿债权为宗旨，债务人不能清偿债务时利用破产程序可以合理协调多数债权人之间就债务人的有限财产如何受偿的利益冲突，使债权人共同分担损失和共同享受利益，即同一顺位的债权人地位平等和受偿机会均等。[30]破产清算程序的目的在于，限制债权人个别行使债权的同时，将破产人的全部财产变卖来公平的分配给债权人。[31]破产财产最大化所确保的债权人利益最大化是一个抽象的概念，最终的利益享受者是作为单个的债权人。破产财产的稀缺性决定了单个债权人利益的实现必须给予每个人均等的机会，否则利益将会为少数债权人所获得。破产财产的稀缺性决定了债权人不可能得到完全的清偿，那么要确保债权人得以公平的分配，破产法就必须为债权人公平的分配财产提供一套合理的规则。对偏颇清偿的可撤销确保了同一等级的债权人获得公平的清偿。在破产程序开始前，债务人处理和运用责任财产对个别的债权人进行清偿在同一顺序的债权人之间造成了不公平的结果。“破产人资力不充分，不依据破产程序就不能够实施公平清偿”，[32]因此法律赋予破产管理人向法院申请对这种行为给予撤销的权利，为债权人获得公平的清偿提供了均等的机会，是为机会平等。

　　（二）实践层面上的必要性

　　一项法律制度的建构，不仅要有价值上的正当性，而且要在实践中有其必然性，否则将极大地浪费立法资源。因此偏颇清偿法律制度的建构就必须考量其在实践中是否必然。在现实生活中，债务人在出现支付不能欲意申请破产时，因为银行或外地债权的存在，往往与本地熟悉的、有利害关系的债权人串通并实施清偿行为，或通过诉讼的方式取得具有强制执行力的调解书或判决书进行执行，从而以更合法、更有利的形式为清偿。其结果是使被歧视的债权人的利益落空，使债权人的利益被侵害。[33]诚信的缺失，债务人财产的稀缺性，导致了债权人在争夺利益过程中竞争相当激烈。

　　这样关系熟、具有信息优势的债权人就会千方百计地从已陷入无力清偿状态的债务人那里获得清偿，损害其他债权人的利益，进而形成一种恶性债务清偿秩序。这种秩序有诸多弊端。首先，它弱化了“预防破产”的功能，不利于社会的资源优化配制。即更多的债权人都会去千方百计地追讨债务，使债务人起死回生的可能性大大减小，过早地破产。一旦债务人进入破产程序，其资产将大大降低，信誉将一败涂地，造成破产财产在无形中降低价值，最终债权人也要承担很大的损失，同时也不利于整个社会资源的优化配置。[34]其次，它将导致社会的信用危机。“债务清偿意味着依法成立的给付义务的履行，只有在法律秩序保证这种义务得以履行的情况下，人们才能信赖其对义务履行的合理预期。这种合理预期是市场信用的基础。”[35]偏颇清偿正是对这种合理预期的打破，无序的、不公正的偿债秩序将导致信用的丧失，直接影响市场经济的运行和效率，也会影响到一个国家的金融稳定和安全。第三，弱化社会的融资功能。那些和债务人关系疏远，信息相对不畅通的债权人因债务人的偏颇清偿而利益受到损失。于是投资人或者是债权人基于资金风险的考虑，会优先考虑熟人，因为法律如果视偏颇清偿为合法，那么关系越熟其信息越畅通，其风险越低，反之则亦然。这样投资交易则局限在一个狭小的熟人圈中，资本没有在一个更为广泛的范围内流通，其必然不会使资源的到优化配置，社会的融资功能大打折扣。因此市场经济的稳定和发展必然要求法律提供公平而合理的偿债程序，偏颇清偿法律制度则因此而生。

　　（三）技术层面上的妥当性

　　法律技术层面上的妥当性即为马克斯·韦伯所言的“形式的合理性”。形式合理性是指法的可计算性和可预测性。[36]在韦伯看来形式合理性的最高标准是逻辑的理性法，它具有以下的特征： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，每一个具体案件的判决都是基于抽象的法律规则适用于具体的事实情况；第二，通过逻辑手段创制的实在法抽象规则可以为每一具体事实情况提供判决；第三，实在法构成一个天衣无缝的规则系统；最后，每一个社会行为都可能也必须是构成对法律规则的服从、触犯和适用。[37]偏颇性清偿制度在价值上的正当性和实践中的必要性不是这项法律制度得以建构的充分条件，只有这项制度满足了“形式合理性”的条件，才具有充足性。因此很有必要对新破产法第32条规定所确立的偏颇清偿制度进行形式合理性审查，进行精细的分析，以便在我国建立起一套科学完善的偏颇性清偿法律制度，以符合法的“形式合理性”要求。

　　我国新破产法第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”具体来说我国破产法关于偏颇清偿行为的构成要件为：1.清偿行为的临界期破产申请前六6个月；2.债务人必须是处于“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”，[38]即债务人处于无力清偿的状态或称存在破产原因状态；3.债务人对普通债权人实施清偿；4.这种清偿没有使债务人在财产上受益。由此可见，我国破产法在设立该项法律制度时没有考虑当事人的主观态度，没有对偏颇清偿行为的当事人作关系人的区分，没有给出无力清偿的判断标准、举证责任以及偏颇性后果方面略有不足，法的“形式合理性”有所欠缺，具体分析如下。

　　1.是否考虑当事人的主观态度。从世界范围来，在这一制度上考虑当事人主观态度的国家有英、德日等国，[39]而以美国、俄罗斯[40]为代表的国家不考虑当事人的主观态度，即当时人的恶意不是偏颇行为的构成要件，当事人的善意、无辜不能抗辩撤销权。我国新破产法第32条之规定，如美国、俄罗斯等国一样，不考虑当事人主观上的恶意。因为偏颇清偿的本质在于转让改善了债权人在偿债秩序中的地位，“实际上是防止债务人在濒临破产或破产程序开始时，对某些强悍或与之有亲近关系的债权人给予好处，以损害其他债权人”。[41]故对偏颇行为的撤销并不需要证明当事人明知或应当明知，只需要确定债权人是否得到优惠即可。

　　判断是否得到优惠的标准是债务人所为的行为有没有打乱债权若处在清偿程序时的法定分配地位。[42]但是如美国破产法547（b）的制度设计那样，法律制度没有为善意当事人或称不知情的当事人提供为争取权利充分辩论的空间，法律不加任何筛选的将所有的转让行为都纳入到撤销权的范围之内，只要该行为符合547（b）规定的六个条件，从而导致了许多明显不能被撤销的行为被纳入到撤销之列，不顾及善意当事人的利益是对交易安全的破坏，这样美国破产法就必须为547（b）规定所创设的这样一个封闭的法律体系开一扇当事人争取权利的“窗户”，因此美国破产法第547（c）条规定了七项例外。包括“创造新价值”在内的七项例外的范围远远大于我国新破产发法第32条的但书“使债务人财产受益”。在封闭的制度体系下用列举的方式设立一个“开口”的列举主义立法模式有不足之处。其一，第32条的但书过于狭窄，许多正当的转让行为可能为但书所漏掉而被依法撤销，存在着挂一漏万的不完全性，不利于保护当事人正当合法的利益。其二，如同美国破产法第547（c）（2）之规定“同时发生新价值的转让”一样，规范本身的模糊性和不确定性，会加重双方的诉讼成本。美国商法联合会就指出，美国破产法第547（c）（2）的规定有极大的不确定性，进而引发了许多破产撤销之诉。诉讼所费，尤其是专家证据方面的支出，最终都由破产财产承担，减少了债权人的受偿利益。[43]同样我国破产法第32条的但书也存在“外延模糊不定，难以把握”的问题。改变这种局面的思路有二：一种是采取概括立法主义思路，在制度的“入口”上设一道过滤网，即英、德、日等国在成就偏颇行为时要求当事人主观上存在恶意。行为人的行为要构成偏颇行为，在主观上需为明知或应当明知债务人处于无力清偿的状态，否则将不构成偏颇行为。当事人主观上存在恶意就把善意当事人所为的行为排除在撤销的范围之外，利用恶意这一道“过滤网”起到了保护交易安全的作用。不过如果制度这样设计也有其不合理性。

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第一，依据“谁主张谁举证”举证原则，破产管理人要对债务人的行为主张撤销权就必须证明当事人在主观上存在恶意。现实生活中要证明债务人存在主观恶意是很困难的，这样不但增加了破产财产的诉讼开支，而且很多时候无法为债权人提供法律救济。第二，更为重要的是，债务人对债权人的偿债行为本身有着民法的法律依据，只是该行为使债权人的债权获得了优于其他同级债权的清偿，损害了其他债权人的利益，进而造成某种实质的不公平，不管当事人的善意与否这种不公平都是存在的。因此如果以当事人的恶意即明知作为偏颇行为的构成要件将使偏颇行为制度本身的功能和价值弱化。另一种思路是设置合理的“开口”，即采用列举的立法法模式将偏颇行为的例外排除在撤销权适用之列。美国和中国即采用设立开口的列举主义的立法模式。[44]采用列举主义立法模式在法律的适用中，如前文所述存在着不合理性，不能很好的保护当事人的正当合法利益。那么我国究竟应当采用哪种立法模式，要不要考虑当事人的主观善意？

　　充分比较两种立法模式，建议我国破产法在出台司法解释或以后的法律修改的时候对其作完善性的改进，应当把当事人的主观态度作为偏颇性行为的一个构成要件，同时列举出一种或几种典型的撤销权不适用的行为，作好“入口过滤”和设计合理的“开口”，采用普遍主义加列举主义的混合立法主义。在应当充分的考虑当事人善恶意的同时，为了适用法律的方便可列一种或几种典型的不可撤销的转让行为。之所以要考虑主观状态其原因在于， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，虽然偏颇行为的本质是：当事人无论主观善恶与否，只要为偏颇行为即会损害债权人的利益。但是制度设计的时候应当考虑当事人的主观状态，即以当事人明知或应知债务人处于无力清偿状态为要件。考虑当事人的主观状态，与其说是对偏颇清偿制度本身功能的弱化，还不如说是为了让其在实施过程中更为妥当；这一要件与其说是偏颇行为本身的法律要件考量，还不如说是为了一些例外行为的需要；与其让法律僵化的去规制社会，还不如依凭于两造在法律提供的制度空间里博弈。因为立法者不可能掌握所有的知识故而其理性有限，既然被设计的法律有着产生错误成本的极大可能性，还不如让当事人充分陈述其行为的正当性。因此，法律制度应当为双方当事人提供一个可辩论的空间，也应当为法官采信两造博弈提供一个可适用的法律体系。这样当事人的主观恶意即明知或应当明知债务人处于无力清偿状态就成为法律的必然选择。第二，既然相同级别的债务人获得公平的清偿是如此的重要，因此法律必须在成就偏颇行为的例外行为时设置更为苛刻的条件，以缓和主观要件对偏颇清偿制度本身的弱化，而证明责任的分配规则是一个很好的平衡点。在证明责任方面，英、德、日采用“谁主张谁举证”原则，这样不利于债权人利益保护，故而需要对其革新，建立一套既能很好的保护债权人的利益，又能为当事人争取权利提供充分论辩空间的法律制度——恶意推定制度。即破产法推定转让行为的当事人主观上存在恶意，撤销权的权利人无需负法律上的证明责任，转让行为的当事人要推翻权利人的主张就必须证明自己主观为善意，否则转让行为将被纳入撤销行为之列。另外之所以在规定一般可撤销行为的同时又规定典型的一种或几种不可撤销行为，是因为这样既避免了概括主义的高度抽象和难以操作性，又克服了列举主义挂一漏万的不完全性，[45]从而使法律趋近“天衣无缝”，以满足其“形式合理性”。

　　2.临界期是否考虑关系人的因素。从世界范围来看包括美国、德国、日本在内大多数国家都对关系人或内部人作了更严格的限制，这种限制主要表现在证明责任和临界期两方面，[46]我国新破产法没有作此区分。

　　如前所述，在现实生活中，债务人在出现支付不能欲意申请破产时，因为银行或外地债权的存在，往往与本地熟悉的、有利害关系的债权人串通并实施清偿行为，或通过诉讼的方式让债权人取得具有强制执行力的调解书或判决书进行执行，从而以更合法、更有利的形式为清偿。那些和债务人关系疏远，信息相对不畅通的债权人因债务人的偏颇清偿而利益受到损失。这是因为关系人依托与债务人的亲近关系，可以获得债务人更多的信息，会更早的知道债务人陷入经济困境，并且为了利益带头瓜分债务人的财产。很多时候债权人利用关系人的地位为自己谋取更大的利益，甚至还故意掩饰隐藏这种偏颇性转让行为。因此法律必须设立更长，更严格的制度来限制关系人的行为。故而我国新破产法应当作出债权人为关系人和非关系人的区分，以确保债权人利益的实现，进而实现破产法“公平清理债权债务”的立法目的。同样，如前文所分析的，我国的偏颇清偿法律制度应当考虑当事人的主观状态，并且建立举证责任倒置制度，故而在证明责任的分配上已没有设置更为苛刻条件的可能性时，破产法只有在临界期上对关系人设置更为苛刻的限制。从法律技术的角度来说，法律要确定关系人的范围以及其为债权人时的其临界期的长短。关系人的范围应当包括：债务人的董事；债务人的高级职员；控制债务人的人；债务人作为普通合伙人的合伙企业；合伙人；普通合伙人，董事，高级职员或者负责人的亲属。[47]从目前我国中小企业的经营状况来看，有的企业早在破产前的一至两年内，甚至更长的时间已丧失了清偿能力。[48]因此建议我国破产法债权人为关系人的临界期为1年。

　　3.债务人处于无力清偿状态的判断标准和举证责任。破产以债务人不能清偿债务为前提。债务人不能清偿债务是破产之原因，破产只不过是对债务人不能清偿的事实，予以法律确认，即通过法院的司法裁决承认债务人事实上的破产状态。[49]偏颇行为之所以要被撤销是因为清偿行为发生时破产原因已经存在，故而我国新破产法将“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为偏颇行为的构成要件。关于破产原因，从世界范围来看，有两种立法主义。一为少数国家采用的破产原因列举主义，另为大多数国家采用的破产原因概括主义，中、美、德、日等大多数国家采用后者。[50]在美国，“无力清偿”是指债务人的债务总额超过了按公平价值计算的财产总额。资产负债表是判断无力清偿的标准，美国破产法推定临界期内债务人处于无力清偿状态，除非债务人证明自己有能力偿还债务。以资产负债表作为判断无力清偿的标准，固然可以带来法律适用的简单和方便，却无法反映债务人的信用和诸如商业秘密在内的无形财产，一个从资产负债表上判断为缺乏偿债能力的债务人可能凭借其信用和无形财产而有偿债能力。在这方面，日本破产法的判断方法是，缺乏清偿能力意味着债权人以财产、信用、劳务任何一种方式都无力支付债务的状态。相反，即使没有任何财产，基于信用和收入能力还能返还债务，就不能说支付不能，因而也就没有丧失清偿能力。缺乏清偿能力是一种一般性和继续性的状态，也是一种客观的状态，当事人主观的判断不能成为法律上转让行为成就的要件。[51]

　　那么，我国新破产法中的破产原因应当如何判断？在偏颇清偿法律制度中主张债务人处于无力清偿状的证明责任如何分配呢？新破产法第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。可见，依新破产法之规定构成破产原因的状态有两种情形： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，债务人不能清偿到期债务，并且此时债务人的资产不足以清偿全部债务，即通常所谓的资不抵债或债务超过，一般以资产负债表作为参考标准。第二，债务人不能清偿到期债务，并且此时明显的缺乏清偿能力，即通常所谓的债务人无力清偿，其判断标准为现金流量。[52]另外最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第8项规定债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。我国新破产法采用双重多元标准可以说避免了采用单一标准的弊端无疑是立法上的进步。但我国新破产没有规定偏颇行为的构成要件中存在破产原因的证明责任，因而法律只能依据民事诉讼法的“谁主张谁举证”的举证原则分配证明责任。债务人的财产、经营状况很大程度上是债务人内部的事务，债权人和破产管理人很难知晓，因而现实生活中要证明债务人处于存在破产原因状态是极为困难的。基于保护债权利益的考量，我国破产法应当如美国破产法一样，推定债务人在法律规定的临界期内存在破产原因，这需要以后的立法完善或相关的司法解释加以完善。概言之，判断存在破产原因应当采用多元的标准，并且基于保护债权人利益和经营财务活动的内部属性的考量，法律推定临界期内债务人处于存在破产原因状态，除非债务人能够证明自己不存在破产原因。

　　4.偏颇行为成就的一个本质的要件在于偏颇性后果的发生。“偏颇性后果”指的是，转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据破产清算程序所能获得的破产财产的分配。正因为偏颇转让行为对其他债权人的利益造成了损害，所以法律才规定允许对依民法所有权支配性和合同法意思自治原则予以保护的转让行为进行撤销。美国破产法第547（b）第6款明确规定了这一要件，并且美国《破产执业者专题》中给出了详细的判断方法。而我国新破产中没有对此作出规定。这么重要的构成要件，新破产法没有对此作出规定是否就意味着我国偏颇清偿法律制度存在着极大的不完善性呢？其实不然，美国实务界的做法给我们提供一个很好的答案：除非债务人在破产清算程序中能够100%清偿债务，否则对于无担保和无优先权的普通债权的清偿就构成偏颇行为，即有偏颇性后果的发生。这和我国新破产法“对个别债权人进行清偿”并无本质的差异。因此，我国破产法只须稍作立法改进即可完善该项法律制度，只须在破产法修订或相关的司法解释出台时将债务人按破产清偿程序能够100%清偿债务的情形排除即可。

　　四、结语

　　新破产法第32条及31条建立了偏颇清偿法律制度，无疑是立法的进步，但新破产法所确立的制度在形式合理性上有所欠缺，需要进一步的完善，在充分借鉴国外经验、结合我国的国情，在新破产法修改或相关的司法解释出台时应当作出完善。首先，考虑当事人的主观态度，建立“恶意推定制度”制度，以便完善第32条的但书条款。其次，临界期应当作债权人为关系人还是非关系人的区分，关系人的临界期应为1年。再次，在判断债务人的财产经营状况时，确立由债务人负证明责任的“举证责任倒置”制度，并充分考虑各种影响因素。最后，可以不明文规定偏颇性后果这一要件，只需作“除非债务人在破产清算程序中能够100%清偿债务或对各债权人清偿比例相等，否则管理人有权请求人民法院予以撤销”的补充规定即可。

　　【作者简介】

　　刘黎明，单位为中南财经政法大学法学院。田鑫，单位为中南财经政法大学法学院。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1]参见[美]大卫·G·爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第281页。

　　[2]参见潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第153页。

　　[3]参见付翠英编：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第8页。

　　[4]参见付翠英编：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第8页。

　　[5]参见前注3，付翠英书，第7页。

　　[6]参见前注2，潘琪书，第27页。

　　[7]系指全体等待破产财产分配的债权人。

　　[8]参见刘黎明：《回应与前瞻——‘统一破产法’若干问题研究》，载《法商研究》2005年第1期。

　　[9]参见前注1，大卫·G·爱泼斯坦等书，第22页。

　　[10]参见张乃根：《经济分析法学》，上海三联书店1995年版，第91—92页。

　　[11]参见邹海林：《破产程序和破产法律制度比较研究》，法律出版社1995年版，第1页。

　　[12]参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第2页。

　　[13]参见前注3，付翠英书，第7页。

　　[14]参见李飞编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第577页。

　　[15]参见李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第267页。

　　[16]参见前注1，大卫·G·爱泼斯坦等书，第280—281页。

　　[17]参见前注2，潘琪书，第27页。

　　[18]参见前注1，大卫·G·爱泼斯坦等书，第301页。

　　[19]债务人为分支机构的情形，债权人的债权为次级债权而不适用撤销权，适用著名的“深石原则”也叫次级债权理论。参见黄淑惠：《‘深石原则’适用的法律问题及借鉴意义》，载《新金融》2006年第2期。

　　[20]参见Matter of Montanino案，法官裁决债务人的未婚妻（与他共同生活了5年）和未婚妻的父母为关系人。法院是这样解释的，国会无意于对关系人是血亲还是婚姻进行限制，关系人的真正标准应该是该人与债务人之间存在一种关系，从而无法把他们之间的交易当作正常的交易看待。参见前注1，大卫·G·爱泼斯坦等书，第303—306页。

　　[21]参见前注14，李飞书，第580页。

　　[22]参见前注1，大卫·G·爱泼斯坦等书，第309页。

　　[23]该观点认为优惠清偿的规定，目的是为了防止债务人在破产前夕财产发生流失。因此破产法只禁止对临界期外的债务进行清偿。如果债务发生在临界期内，这实际上是一种价值交换，不会引起债务人财产的减少，因此不被破产法所禁止。参见前注2，潘琪书，第156页。

　　[24]参见前注1，大卫·G·爱泼斯坦等书，第289—290页。

　　[25]在一个判例中债务人的一项财产上存在两项担保利益，其中低位担保债权人的担保利益本来没有什么价值，因为财产的价值还不足以清偿前面的高位担保利益。后来高位担保人通过债权抵销而把债权数额降低至低于担保物价值的水平，使低位债权人得以享有该担保物之利益。参见前注2，潘琪书，第156页。

　　[26]具体条文。参见前注ly，李飞书，第579页。

　　[27]参见[日]伊藤真：《破产法》，刘荣军译，中国社会科学出版社1995年版，第221页。

　　[28]参见常鹏翱：“破产撤销权：破产法中的一个制度选择及其合理性探讨”，访问时间：2006年9月25日，http：//www.cass.net.cn/file/2005102550180.html.

　　[29]参见苗力田编：《亚里士多德全集（第八卷）》，中国人民大学出版社1990年版，第38—42页。

　　[30]前注11，邹海林书，第2-3页。

　　[31]参见前注27，伊藤真书，第97—108页。

　　[32]参见前注27，伊藤真书，第29页。

　　[33]参见张国明、王垒：《破产撤销权问题探究》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第6期。

　　[34]参见常鹏翱：“破产撤销权：破产法中的一个制度选择及其合理性探讨”，访问时间：2006年9月25日，http://www.cass.net.cn/file/2005102550180.html.

　　[35]前注12，王卫国书，第8页。

　　[36]参见周世中：《法的合理性研究》，山东人民出版社2004版，第18页。

　　[37]参见徐爱国等：《西方法律思想史》，北京大学出版社2005年版，第355页。

　　[38]新破产法第2条。在偏颇清偿制度中我国新破产法的破产原因相当于美国破产法中的“无力清偿”要件。我国破产原因采用多元标准，和美国略有不同。因此将该要件称作“破产原因存在状态”。

　　[39]从英国破产法第241条可知，英国考虑当事人的主观状态。其第239条是有关优先权，即偏颇清偿的规定（仅适用于英格兰）。第241条是对有关238条、239条的相关情况的规定，第241条第二款的意思是英国破产法一般不考虑当事人的主观状态，但涉及优先权的问题是个例外。参见：《英国破产法》，丁昌业译，法律出版社2003年版，第176-179页。另有学者认为，英国破产法强调债务人对行为结果的主观状态必须是希望而且受希望的影响，否则行为无效是无法成立的。参见沈贵明编：《破产法学》，郑州大学出版社2004年版，第214页。《德国破产法》（1994年颁布，2004年修改）第130条规定：“向一破产债权人给予担保或清偿使此种担保或清偿成为可能的法律上的行为，在下列情况下可以撤销：1.该法律上的行为在申请开始前的最后三个月内作出，以在行为时债务人无支付能力且债权人在该时刻知道无支付能力为限。”另外该法第131、132条也均有“知道该行为损害破产债权人”、“作出该行为时债务人已经无支付能力且对方当事人在该时刻知道无支付能力为限”的规定。《德国支付不能法》第130、131、132条均有“债权人在此时明知支付不能为限”、“明知行为使支付不能债权人受到不利益的”、“一方当事人在此时明知支付不能为限”的规定，。故而可知德国破产法关于偏颇行为的成就以当时人的恶意为构成要件，当事人的善意能抗辩破产管理人撤销权。资料来源参见李飞编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第56-58页。另见：《德国支付不能法》，杜景林、卢湛译，法律出版社，2002年版，第69-71页。《日本破产法》（平成16年即2004年）第162条第二款规定“债权人在该行为的当时不知损害其他债权人利益这一事实的，不在此限”。由此可见日本在这一制度上也在某些情况下考虑当事人的主观状态。另有有学者认为日本破产法中的故意否认的本意清偿虽不考虑当事人的欺诈但并非不考虑当事人对行为后果和债务人状况的明知。参见前注27，伊藤真书，第227页。法国85-98号法律规定“任何人在已知债务人停止支付的情况下接受债务人对到期债务的支付或者与债务人签定有偿合同，法院可宣告其无效”，可见法国法也考虑当事人的主观状态。参见前注15，李永军书，第285页。

　　[40]参见《美国破产法》547条；《俄罗斯无支付能力法》（2002年）第103条，它们都没有考虑当事人的主观状态，亦即当事人的善意不能对抗撤销权。

　　[41]参见前注15，李永军书，第277页。

　　[42]参见沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第192页。

　　[43]参见常鹏翱：“破产撤销权：破产法中的一个制度选择及其合理性探讨”，访问时间：2006年9月25日，http://www.cass.net.cn/file/2005102550180.html.

　　[44]与美国破产法第547（c）相比，我国破产法的规定相对抽象。和德、法、日等国相比，我国破产法没有考虑当事人的主观状态，即善意不构成不可撤销行为的一个要件，此外美国破产法第547（c）规定，不只是给债务人带来利益的转让不可撤销，包括授权担保，日常开支债务的转让等均不可撤销。因此说“使债务人财产受益”是列举主义立法模式。

　　[45]参见前注15，李永军书，第260页。

　　[46]《德国破产法》、《德国支付不能法》第130、131、132条均有“对在行为时同债务人接近的人（138条规定者）推定明知支付不能或破产程序开始申请”。可见德国法破产管理人没有证明关系人为恶意的责任，债权人或受让人不能对抗撤销权，除非能证明自己为善意。日本法在责任分配上，为加重关系人的证明责任，和德国法一样也采取了“恶意推定制度”。参见《日本破产法》第162条之规定。美国破产法采用的是后一种做法，即关系人的临界期为1年。

　　[47]具体可参见2006年1月1日开始施行的《中华人民共和国公司法》第217条的规定。

　　[48]前注33，张国明等文。

　　[49]前注11，邹海林书，第2页。

　　[50]参见前注15，李永军书，第42—52页。

　　[51]参见前注27，伊藤真书，第36—37页。

　　[52]参见前注15，李永军书，第44—52页。

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