何为宪制问题？

何为宪制问题？

——西方历史与古代中国

关键词: 宪制问题；古代中国；文明国家；共同体

内容提要: 有别于通常对Constitution的宪章和宪法理解，本文集中关注宪制，即一国的政治性构成，以及为促使一国得以构成和发生而必须以制度回应的核心政治问题。通过对古希腊雅典和斯巴达、中世纪和近代英格兰、美国以及古代中国的宪制实践和经验进行简要比较分析，本文提出至少一些重要国家的宪制问题是不同的，而古代中国的宪制问题具备自身的特殊性。

我们应当想事而不是想词。

—霍姆斯[1]

我偏爱例外。

—辛波斯卡[2]

本文试图重构古代中国必须应对的、对于构成古代“中国”至关重要的问题，即本文所说的宪制问题。也许许多法律学人会认为宪制问题不过是今天常说的宪法问题换了个名；其实很是不同，在历史上甚至根本不同。这里就先说一句，今天所说的各国宪法都是本国的制宪大会或类似立法者颁布的，但本文关心的问题则是，这个国家是如何构成的？为什么覆盖这些地区或人群？后来被称为立法者的那个人或机构又是如何成为立法者的？诸如此类。而最重要的是，如果思维足够细致严密，就会发现，本文讨论的这些我称之为宪制问题的，必定是宪法之前的或“前宪法的”政治问题；只有国家已发生，制度已确定，才可能出现今天的宪法学者关注的宪法问题。设想自然状态下，是否会有言论自由或正当程序问题？

提出和讨论古代中国宪制问题会让一些人很难接受，至少很纠结。但问题并不是古代中国到底有没有宪制问题，这其实是一个定义问题，然后就是经验证据多少的问题。对于一些人来说，问题是古代中国不应有因此也就不可能有宪制，这是一个规范问题或价值问题，尽管其实是一个利益问题。因为这就会冒犯他们的信条和利益：宪制或法都是现代特别是西方民主国家的产物，中国，自古以来只有专制。更何况如果接受古代中国有自己的宪制问题，只要这个骆驼鼻子进了帐篷，骆驼就也会进来，这就必然导致至少是有些国家有自己的宪制问题，因此就要求有不同的宪制措施应对。普世宪制就动摇了。而为了坚守这最后的防线，必须从一开始就坚守，即拒绝古代中国宪制问题这样一个看似人畜无害的小白兔问题。

本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证，为什么，对于至少有些文明国家，其必须应对的宪制问题是不同的。但理论和逻辑分析和论证说服力是不够的；第二到第四部分会分别以古希腊（雅典和斯巴达）、中世纪到近代英国，以及美国的宪制实践为例，试图表明至少当年它们各自的宪制所回应的都是本国的因此是特定的，而不是普世的宪制问题。

选择这些国家的宪制，首先因为这些国家有一定代表性（着重号意味着还有其他国家的宪制也有代表性，只是不能面面俱到）。作此选择的另一个原因则是，在难免的西方法制史常识重复之外，我还希望有些许分析，能使读者看见一些仅因其一目了然而很容易不为人所见的、或已被忽视或误解的东西。

而第五部分，转向分析和讨论古代中国的特殊的宪制问题，即古代中国的政治构成相对于其他古今各种类型国家的特殊性。古代中国的宪制是为并且在回应这些特殊的制度需求的历史中形成和展开的。

一、宪法问题与宪制问题

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第一指涉名为《宪法》的那个文件；第二，由于过去20多年来美国法学教育和美国司法传统的影响，如今在中国，至少在法学界和法律界，又指英文中的“宪法性法律”，这在美国写作“constitutional law”，而英国则写作“law of the constitution”。为以示区分，在本文中，除非已约定俗成的，称前者为“宪章”，称后者为“宪法”。

尽管今天中文常常这般翻译，但英文constitution（或德文Konstitution，法文Constitution,西班牙文constituci6n）并不全等于宪法文件，即“宪章”。Constitution的原初或根本指涉是一国的“构成”，那是多种政治、经济、军事、宗教、文化甚至种族等力量在历史实践中构成和形成的，是完全独立于文字也无需文字表达的“实”或“事”。即便后来试图用文字“名”或“词”来表现和界定，也注定表达不全。我们如何能用文字语言全面完整的再现所谓的宪法习惯或惯例？而这才是constitution的最基本的含义，可以并且也早有人称其为“宪制”或“政制”，[3]而本文用“宪制”。而宪章和宪法，即所谓宪法文本以及宪法司法，或是对宪制的确认或描绘或愿景，或是宪制确立后司法部门的实践，也算是一国宪制实践的一部分，但很少是甚至从来也不是其中最重要或主要的部分，因为即便在世界各国中，美国联邦的司法是最为强悍的，却也因为“既没钱也没剑”一直是美国联邦中“最不危险的部门”。[4]

第二个必须界定的是宪制问题中“问题”这个词。所谓宪制问题，是指一国以基本政治法律制度，应对的本国的重大、长期和根本的问题，如国家的统一、人民的团结和国内各民族的团结等；都只有通过长期这政治法律实践，并配合相关的经济文化发展，才能予以化解、缓和或解决的麻烦。用英文来说就是problems，麻烦、棘手的问题。很容易与之混淆但必须严格区分的是另外两种“宪法问题”。一是宪法中偏学理的问题，英文写作questions of consti-tutional law，准确但冗繁的中文表达可以是宪法性法律的法理问题，可简称为“宪法学问题”。另一是发生在司法中的宪法争议或政制，issues of constitutional law，通常只能由法官在司法裁决中确定，可以简称为“宪法争议”。

经过这番简单梳理，可以看出，宪制问题与宪法学问题或宪法争议断然不同。前者是整个宪制必须应对的?泄卣龉艺喂钩傻奈侍猓泄?ldquo;事”和“实”，不但有关普通人，更是法律人或政治家关心的问题；而后者只有关“词”或“名”，主要只是法学、政治学人和一些法律职业人关心。这不是贬低词和名，确实有“名不正则言不顺，言不顺则事不成”[5]的问题，但说到底，名、词的重要还是为了事成。也因此，尽管法律人喜欢也常常在“词”上矫情，但正如霍姆斯提醒的，法律人首先想的应当是“事”，而不是“词”。

本文关注的宪制问题，因此一定有关一国的政治构成，有关一国的长期政法制度实践而不仅仅是法律实践，直接有关该共同体的发生和持续。而本文的核心论题则是：至少各主要大国或文明国家（civilization）都有本国的、因此是不同的宪制问题。

因为，迄今为止的所有国家都是高度具体的，都嵌在特定的时空。无论是雅典或斯巴达，英格兰或法兰西，中国或美国。这些国家的内外部约束条件都很不相同，无论是人口数量、自然地理、疆域大小、生产力水平和生产方式，还是宗教文化传统。即便都称为国家（state），甚至因此可以假定其分享某种“本质”定义，但这几乎没有意义，因为直到今天，也一直没有一个众口称是的关于国家的定义。[6]而看看真实的国家，其形态的差别非常大。从古希腊的城邦、罗马城邦和共和国、中世纪的各种封建国家、到近现代的民族国家，历史上还曾出现的其他种种国家形态（联邦、邦联、帝国、宗主国、殖民地等），甚至同是帝国，也还有大英帝国“因地制宜”模式和法兰西帝国的“标准统一”模式，而且在东西方国家间，在所谓东方的远东、中东和近东各国之间，也有显著的历史差别。即便是中国，先秦与秦汉之后的国家形态就有显著改变，秦汉之后的2000多年里，作为政治共同体的中国，无论疆域、人民和政府组织，也一直有所变化。如果只因为我们已经都将之归在国家（state ）的名下，就不关心这些国家各自曾必须面对和回应的根本问题，不关心各自当时可能利用的自然、人力、制度和文化资源，就注定只是在概念和文本层面琢磨甚至矫情宪法，而不是真正理解和研究各国的宪制问题以及因这些问题而发生的宪制实践和效果。

宪制研究当然要研究一国的或比较研究各国的宪章和宪法判决，还必须包括立法机关的和行政机关的无论何种名目但影响本国宪制问题的决定，但无论如何，最重要的是一定要避免混淆甚至颠倒名和实。在现代，特别要避免有意无意地、自觉不自觉地以对宪章或宪法话语的关注而自我遮蔽甚或放弃对本国宪制问题及其特殊性的关注。

而要理解一国的，尤其是有久远和广泛影响的文明国家（civilization）的宪制，研究者就一定要在进入该国的社会历史，甚至不能仅限于政治和宪制史，而是要努力感知、理解并重构该国历史进程中绕不开的问题，该国的基本制度累积指向的该国的基本问题；必须有想象力来重构这个国家通过其主权者、立法者或思想家对这些问题的感知、理解、想象、预断和愿景，要了解该国在采纳某种宪制措施时实际拥有和可能获得并有效支配的各种资源和手段。

而只有重构并浸入了这样的“宪制问题”，才会有一种方向感和整体感，才可能理解和评断该国宪制的诸多细节。哪些当初即便一致接受的宪法制度也不过是流行的偏好甚至宪制装饰，甚至是“宪法性愚蠢”？[7]哪些—即便一度失败了，如秦朝的郡县制—才真是具有穿越时空之力量的该国宪制，而不只是该国统治者或主权者的意志或判断。不是他们强加于国家和社会的规范，而是有深厚理性和社会历史根据的并有足够社会共识支持的主权者的判断，体现了社会中占主导地位群体的情感、愿望和想象，即便这些情感、愿望和想象对于那些非主导地位的群体有点，甚至相当，邪恶。经此才可能理解，宪制并非充满道德意味的自然法，也并非朝着某个道德终极目标的坚定和持续迈进，而很可能是，甚至更可能是，一国和平治理的“必要之法”（law of necessity）。[8]而要支持和验证上面的断言，我们则必须走向历史。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、古希腊：最佳宪制问题？

西方的宪制传统和宪制研究传统均始于古希腊。在从公元乔