浅谈合理合法而民有怨声

　　论文摘要　本文主要针对当前国内死刑判例往往遭致社会舆论批判的现象展开讨论，希借此说明引发这一现象的根源所在。

　　论文关键词　死刑　集体意识　公共选择

　　一、从“敖翔杀人案”判决引发的热议说起

　　近日，发生在东莞理工学院的敖翔强制猥亵并杀害女学生梁荣彩一案，在东莞市中级人民法院宣判。东莞市中级人民法院以强制猥亵妇女罪、故意杀人罪一审判处敖翔死刑，缓期二年执行。这一判决迅速成为网络与传统媒体关注的焦点，而所有的报道也不出所料的呈现出一面倒的倾向，绝大多数的舆论都表现出了对于被告未曾被判处死刑立即执行的不理解与愤怒，在国内最大的几个网络社区，都已经出现号召网友“人肉”被告人敖翔家世背景的贴子，试图搜寻出敖翔亲属所可能具有的官员或富商的家世背景。

　　事实上，这样的一种由死刑判决引发的民众舆论与司法话语的对立模式，在近年来已然是屡见不鲜。从云南李昌奎案、药家鑫案开始，大众舆论几乎都沿着这样一个固定的话语模式在迅速扩散传播，亦即给被告人攀扯上一个或富或贵的背景，然后归因到司法不公上面，哪怕这种攀扯粗糙到乍看上去就显得如此地荒唐可笑。

　　将这一现象归因于民众的“狂热”、“嗜血”或“非理性”自然是一件再容易不过的事情，但这种简单粗暴的评价无疑将遮蔽这样一情境所折射出来的民众与法律界之间所存在着的话语鸿沟。毕竟从社会心理学的角度上来说，社会结构的稳定有赖于民众相信社会的运行是有规则的，而社会的运行规则是能够被他们的逻辑所认知的，这样的一种共同认知是社会共同体赖以存在的心理基础。而上述情境之所以出现，就是因为民众无法从司法机关所做出的解释当中明白这一判决的逻辑依据所在，是以才试图以自己的逻辑来给难以理解的判决做出一个“合理化”的解释，从而维系对于他们来说这样“不可理解”的判决其实还是“可理解”的心理预设。这也是哪怕这种解释只是强拉硬扯出来的解释，却仍有如许多人深信不疑的心理根源所在。

　　在笔者看来，这样一种现象的产生，与法律界人士在遇到类似的容易引发社会热议案件之时，不能够或者说不屑于直接针对民众以相对激烈言语所表达出来的民众心中的“天理良知”作出有效回应，从而造成法律界与民众之间话语体系无法互洽，不能进行有效讨论有脱不开的关系。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、以“敖翔案”审判庭长面向媒体时的回应为例

　　在“敖翔案”中，法官的回应主要集中在两个方面：其一是被告敖翔构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，“如果司法机关每每下重手，对愿意接受惩罚的人也是个打击”；其二是考虑到被害人“有激烈反抗行为，才导致被告杀人”

　　这样的解释如果仅从“法言法语”的角度来讲，或可说是中规中矩，然而就其对民众所质疑问题的回应来说，笔者却认为缺失了两个要素。其一就是选择“如果司法机关每每下重手，对愿意接受惩罚的人也是个打击”这样的社会效果评价模式，完全忽视了民众集体意识中要求以道义报应为基础对于这一极端犯罪给予最严厉惩罚的公正报应的正义情感，而判例能否满足公众这样的情感，本应该是评价判例社会效果的最重要的基础之一；其二则是法官“考虑到被害人‘有激烈反抗行为，才导致被告杀人’”这样的言说，就技术话语而言并无错处，却明显缺失了对于被害人家属的同情与悲悯。法官的法定职责要求法官在审判过程当中应当有意识地与社会舆论风向保持清醒的距离，然而作为一个同样生存在社会之中，与社会大众拥有同样道德标准与道德判断的人，在判决尘埃落定并就此向公众对话交流之际，却不应当忽视在这类案件当中最为悲痛的被害人家属的真切感受，毕竟安抚功能同样是刑罚制度不可或缺的基础组成部份。

　　而这样的要素缺失，正是由于法官所有的解释都仅仅是围绕着“这一判例在法律体系里是否合理”来展开讨论，却从来未将“这一判例在社会体系里是否合理”这样的问题纳入到法律人需要对公众做出回应的考虑范围之内，当这样一种深层心理性的忽视成为一种习惯之后，法律人与社会大众之间互相觉得对方的思维逻辑难以索解，从而引发种种奇谈怪论，也就是一件理所当然的事情了。

　　尤为可虑的是，这种法律界在死刑判决上的解释贫乏并不仅仅是个案式的存在。究其根本，这样的解释贫乏来源于眼下法学界上下弥漫着的由“少杀慎杀”过渡到全面废止死刑的这样一种主流思路背后法理根基的贫乏。从这个问题出发，我们或许应当检点一下近年来法律界关于废止死刑理由的主流论述。

　　三、要以社会和人民群众的感觉为依据

　　在当前法学界，死刑最终应当存与废事实上已不再被视为一个值得讨论的问题，在一个最终走向废除死刑俨然成为最主流共识的当前法学界，可以说所谓的死刑存废的问题不外乎是应当立即废除死刑抑或是逐步渐进式推进废除死刑两种路线的争论而已。

　　然而吊诡的是，相较于废止死刑在法学界那几近无可争议的定论地位，用以支撑废止死刑的论述，却似乎只围绕着几则相同的理由在打转。最常见就是列举世界上已经有多少个国家废止了死刑，从而断言废止死刑是无可抗拒的国际潮流；其次便是从伦理意义上给死刑打上非正义的“恶”之标签，诸如认定死刑是人类远古血腥复仇本能的残余，是蒙昧而不人道的，而且死刑是剥夺人天赋的生命权的刑罚，从社会契约的角度而言，生命权是不可让渡给国家的，是以国家并无权剥夺任何自然人的生命，因此死刑是一种国家对个人的“合法的谋杀”；最后才是略有涉及现实层面的诸如死刑具有不可回复性，无从补救及对死刑的威慑力提出质疑等等。

　　笔者无意对上述死刑存废理由正当与否展开分析，这无疑将偏离本文的宗旨所在，之所以列举法学界对死刑存废问题的主流论述，只是为了说明目前滥觞于法律界的圈子并贯穿于司法实践当中的“少杀慎杀”乃至不杀背后，便只有着这样几乎全然架构于形而上理论根基，而死刑的存废原本就不应基于法律人形而上的信念，也不可能是一种仅仅伦理性或文化性的选择。法学家并不应将法学自认为口含天宪的神学，法学家所奉为金科玉律的信念也不必然就是全社会所必须奉行的必由之路，要将这种信念转化为社会民众所能接受的司法实践，其不可或缺的基础就是应当使其成为真正经由民众检验从而形成的公共选择。

　　法国社会学大师涂尔干对于犯罪、刑罚与民众集体意识间的关系曾经有过极为精到的论述，在他看来，如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪，犯罪在本质上是由对立于强烈而又明确的集体意识的行为而构成的，或者说犯罪就是一种触犯强有力的集体感情的行为。而惩罚或者说刑罚的作用则在于“通过维护一种充满活力的共同意识来极力维持社会的凝聚力”，据此，涂尔干直接声称：“明确而又强烈的共同意识才真正是刑法的基础所在”。

　　集体意识是将孤立的个人串成共同社会的根本所在，一个社会的刑罚体要想得到民众的认同与支持，就必然要正面回应民众的呼声与要求，满足潜藏于民众内心深处的正义感。以前文所述的一系列死刑判例而言，当民众的集体意识仍然固执地认为只有死刑才能够满足公众对最极端犯罪的公正报应的正义情感的情况下面，社会的刑罚体系就应当顺应民众这种集体意志的诉求而非悖离，当民众感觉到自身正义情感的诉求在现行刑罚体系中无法得到满足的时候，则现行刑罚体系的正义性与合法性无疑将变得岌岌可危。

　　这样的论断事实上也为国际法学界所广泛接受，在1976年，美国最高法院对于Greggv.Georgia案的裁决中，最高法院法官就指出：

　　“死刑被认为是服务于两种最基本的社会目标：报应与威慑潜在犯罪人实施致命犯罪。在一定意义上说，死刑就是社会对特定犯罪行为的道德义愤的一种表达。这一功能可能对许多人没有吸引力，但在一个秩序良好的社会里，依赖法律程序而非依赖自我求助为自己的错误辩护是对公民的基本要求。

　　报复的本能是人性的组成部分，在实施刑事司法的过程中引导这种本能对于促进法治社会的稳定发挥着重要作用。当人民开始认为组织起来的社会不愿或者无力对罪犯实施应得的惩罚时，就会播种下无政府主义—私力救济、私自司法与私刑的种子。

　　报应虽然不再是刑法的主要目标，但它即不是刑法禁止的目标，也非与我们对人性尊严的尊重不协调。在极端凶恶犯罪案件中以死刑为适当刑罚的决定，其实只是表达了这样一种公众信念。这种公众信念认为特定犯罪对人性尊严构成如此严重的冒犯以至于只有死刑才能成为对其唯一适当的反应方式。“⑦

　　当然，笔者并无意否认集体意识中所隐含的非理性的一面，尤其在前文所提及的一系列死刑判例所引发的社会舆论风潮之中，由于意见双方缺乏信任，而网络等新型媒体又容易使情绪最激烈的表达最容易被广泛传播，使得集体意识中不可避免的情绪性一面得到了较大程度的彰显，一个国家的刑罚体系，自然不能够不加甄别地来听取甚至迎合于这种舆论风潮而进行方向性的摇摆。只是法律界应该认识到，无论这种舆论风潮是否是他们心目当中民众“蒙昧”的极端表现，却也都应当是他们不得不面对的现实，不管法律界情愿或者不情愿，他们都必须正视这一现实并以建设性说理的方式对此做出正面的回应，这才是法律界在死刑案件的判决上能够争取民众理解，从而获得全社会广泛认同的基础所在。

　　若是法学界还认为依靠将种种理由包装成民众难以理解的法学话语，就可以获得引领民众沿着自己的信念前进的所有力量，而不去试图弥平这道横亘于法律界与民众之间的话语鸿沟的话，那么在可预见的将来，这种合理合法而民有怨声的现象或许还将在不同判例当中不断重演。