论民事习惯在我国民法中的合理定位

　　摘要：民事习惯在我国民法中的地位是一个分歧很大的问题。从习惯法的通常定义，我们发现习惯是比习惯法更宽泛的概念。民事习惯在各国的立法中的地位是不断变化的。在近代的某些时段，民事习惯曾经遭到漠视，但当代世界，各国都很重视民事习惯在法律中的地位。现在我国由于对民事习惯研究不够，民事习惯没有得到足够的重视。我们应该加强民事习惯研究，使民事习惯在民法中发挥更大的作用。

　　民事习惯在过去只有经过国家认可才能成为民法渊源。但随着民法典的制定，民事习惯就与民事习惯调查、民事习惯在民法中的地位问题牵涉到一起。有人主张：“我国民法典的制定应重视民事习惯这种重要的本土立法资源，并应作出科学的处理。” 〔1〕也有人对我国民事习惯的研究不太看重，认为：“在当下的中国，习惯法不是等待被整合的规范要素，只是法律体系已经建成后的补充渊源。说实话，在这个时候，该发现的习惯法也发现得差不多了。”〔2〕如何定位民事习惯在我国民法中的地位关系到我国民事习惯研究的深入。所以本文拟从分析国内外对民事习惯的定位入手，探讨我国民事习惯应该有怎样的一个定位。

　　一、民事习惯和习惯法

　　在分析民事习惯在民法中的地位之前，我们有必要对两个相近的概念做一个区分，因为很多文章把民事习惯和习惯法混为一谈，这很不利于我们对民事习惯的研究。

　　习惯首先是一个社会学概念。“从社会学意义上讲，它是指风俗借助于传统的力量灌输到个人行为中较为固定的行为方式，具有形成的自发性、内容的民族性、适用上的反复性等特点，是人类社会早期的一种较为普遍的社会控制手段”。〔3〕因此，习惯是一个非常宽泛的概念。清末民初的民事习惯调查所针对的习惯就是指国家法律之外的、民间的行为规则的类名称或总称，它包含风俗礼仪、民间习俗、交易习惯等。“清末的民事习惯调查汇总了以清代社会的习惯为代表的中国传统民间习惯规则，主要涉及民情风俗、绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯、诉讼事习惯等5个方面”。〔4〕并且习惯一词本身是近代汉语词汇，在清末时翻译custom等西洋文字时借日语汉字而生造的。当时习惯的意思是指中国各地民情风俗所习为故常。〔5〕而经常和民事习惯发生混淆的习惯法的范围就要小了许多。之所以习惯与习惯法相混淆也与学界对习惯法的认识不一有关。对于习惯法的认识大概有三类： 〔6〕1.习惯法是国家认可的法。我国著名的法理学教授孙国华在他主编的《法学基础理论》中就认为：“习惯法是国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”2.习惯法就是传统的习惯规范。法社会学家和人类学家多倾向于这种观点。他们将习惯视为习惯法，扩大了习惯法的范围。美国学者霍贝尔在《原始人的法》中对这一观点提出批评：“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律，这是荒唐的主张。”3.习惯法既不是国家认可的法，也不能与习惯相等同，而是一种介于习惯与国家法之间有强制性的民间行为规范，这是近年来中国习惯法学者的观点。著名民法学者史尚宽先生也抱类似观点，他对习惯法的定义是“习惯法者惯行社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法也”。有人把这种对于习惯法的学界通说作了一个全面的总结，即“习惯法是独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长期的生产、生活中自然形成的或明文约定的，体现民间社会组织或群体成员意志和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍性行为规范的总和”。〔7〕从这个习惯法的定义，我们会发现作为社会学上以及民情风俗的习惯要比习惯法范围大了许多。我们不应该把习惯法等同于习惯。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、民事习惯

　　在国外民法中的地位首先我们来看大陆法系民事习惯在民法中所处的地位。

　　在11世纪后期和12世纪早期以前的这个阶段，西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。在11世纪后期和12世纪早期之后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国、城市和其他世俗政治体中被创立出来。〔8〕史尚宽先生指出，有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部，迨国家生活发达，文字普及，渐采用成文法，而民法则仍滞留于习惯法之境域。自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋国法之统一，大规模编纂法典，亦将民法法规悉罗入而无遗。正是在欧陆民法典大规模制定之后，民事习惯在民法体系中的地位日渐衰落。

　　民事习惯在民法体系中的衰落表现在《法国民法典》规定：“自法律生效之日起，在构成民法典的事项上，罗马法、国王敕令、一般的或地方的习惯、条例和规章不再具有一般法或特别法的效力。”但在《法国民法典》的制定过程中，民事习惯还是起了很大的作用。《法国民法典》中吸收了很多习惯法的因素，并且立法者还要协调法国南部罗马法和法国北部日尔曼习惯法的关系。

　　在德国民法典的制定过程中，习惯一度拥有一席之地，在德国民法典的草案中曾写明习惯同法律具有同等效力，后被删除。在起草的争论过程中，萨维尼提出了法是民族精神的体现的理论，但是他没有对民事习惯进行研究，而是集中精力研究罗马法，从而使德国民法典在逻辑严谨的编纂模式下进行，民事习惯并没有太多的容身之地。德国民法典只是在契约的成立、解释、履行等方面承认民事习惯的价值，并没有承认习惯的法源地位。

　　法、德两国民法典对民事习惯的漠视，有学者分析了个中原因，那就是“对极端理性主义的信仰、对法之统一的追求、对国家及其能力的迷信”。〔9〕但随后瑞士民法典的制定使民事习惯在民法中的地位直线上升，《瑞士民法典》第1条第二项规定：“本法未规定者，审判官依习惯，无习惯者依自居于立法者地位所应制定之法规判断之。”以后颁布的土耳其民法典、泰国民法典、阿根廷民法典、奥地利民法典都效仿了《瑞士民法典》。并且德、法两国也开始在实践中重视民事习惯作为民法渊源的作用。这种对民事习惯态度的转变，有学者同样进行了分析，主要源于“极端理性主义的动摇、绝对法制统一的动摇、全能国家观的动摇”。〔10〕我们再来看英美法系国家对待习惯的态度。“英国普通法是一系列无系统的法规、司法判例和习惯的混合体，它们被看作是法律的主要渊源”。〔11〕英国早期法律的主体是盎格鲁撒克逊人在征服不列颠人时期从日耳曼带来的，它是根据日耳曼人的习惯形成的。1066年“诺曼征服”造就了一个相对强大的王权，并在原有的、分散性的日耳曼习惯法基础上实现了全国范围内的法律统一，但是作为法律基础的习惯及围绕习惯而形成的特有法观念却超越了这一极大地影响了英国法进程的特定历史事件而得到延续和发展。虽然英国法律的统一使一部分地方习惯法消失，但现代社会的一些商业习惯仍然是英国法的渊源。在美国，当英国的普通法无法满足现实需要时，美国当地的习惯就会作为补充。并且英美法系的传统一直把习惯作为法律的渊源。

　　我们从以上各国习惯在法律体系中地位的回顾发现，无论是大陆法系还是英美法系，习惯在法律体系中的地位是经常变化的。在大陆法系，近代的大规模法典编纂一度使民事习惯的作用衰弱，但随后从《瑞士民法典》开始，民事习惯在民法中的地位又重新上升。英美法系中的英国，尽管在法律统一的过程中，古老的地方习惯渐渐消失，但新的习惯则成为新的法律渊源。现在从整体上看，习惯在各国法律体中的地位是很重要的，一改近代一段时间对民事习惯的漠视。

　　三、民事习惯

　　在我国民法中的地位在我国古代社会，成文的民事法律不发达，历朝有代表性的法典都采取以刑为主、民刑不分的编纂方式。古代社会民事生活的调整主要依靠民事习惯。不能通过民事习惯仲裁和调解而解决的，需要惊动官方处置的，大部分是刑事案件。“正是因为习惯在中国古代民法中的重要地位，所以清朝末年进行民事立法时，立法者才特别强调传统习惯的重要性”。〔12〕清朝光绪二十八年（1902） 二月，清廷决定修律。关于民商立法的“编辑之旨”，也就是立法指导思想有“注重世界最普遍之法则、原本后出最精确之法理、求最适于中国民情之法则、期于改进上最有利益之法则”。为“求最适于中国民情之法则”，清朝政府由宪政编查馆、修订法律馆颁发政令于各省成立调查局等专门机构，编制调查科目，自上而下地在全国组织开展大规模的民商事习惯的调查工作。清末民商事习惯调查规模巨大，收获丰富，宪政编查馆陆续获得近900册民商事习惯调查报告书，但历行4年之后因清朝被废而中止。就《大清民律草案》的内容来看，当时的民事习惯调查对民事立法有一定的影响，草案中民事习惯的内容占有一定比重。《大清民律草案》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条便对习惯的地位作了规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依条理。”立法者根据调查收集的各地关于“重夫权”的传统习惯，在草案的第4、9、26、28条等条文中，严格限制妻子的具体民事权利和行为能力。关于自然人的民事责任能力，该草案亦依据当时主要地区的习惯，于第10条规定“满20岁者为成年人”。《大清民律草案》的亲属和继承两编，为修订法律馆会同礼学馆起草的，因而吸收传统伦理和习惯的内容也较多。〔13〕民国初年的民商事习惯调查，更急切的动机是为了满足民商事纠纷调处和审判的需要。在当时，民法典尚未颁行，故而审判机构相当重视民间习惯的援用。至民国十七年南京国民政府起草民法典时，依然试图贯彻“参以各国法例，准诸本国习惯”原则，汲取光大了清末修订《大清民律草案》

　　对待习惯的态度，并接收和继承了清末政府和北洋政府从事立法调研的法学家和法律工作者们20余年辛勤劳动的丰硕成果。同《大清民律草案》类似，民国十八年的民法典第1条明确规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”第2条还规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”在民国十八年颁行的民法物权编中，对我国传统习惯中的典权设有专章规定。该法第68条第1项：“非主物之成分，常助主物之效用，而同属于一人者，为从物。但交易上有特别习惯者，依其习惯。”第161条：“依习惯或依其事件之性质，承诺无须通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立。”民国十九年，立法院在起草亲属、继承两编时，特“制定调查表多种，发交各地征求习惯，复就前北京司法部之《习惯调查报告书》妥为整理”，以为立法参考。之后我国台湾地区所修订的民法典一般均继续沿袭尊重习惯的立法例。〔14〕中华人民共和国成立以后，我国开始制定民法典。但是在1954年和1962年两次民法典草案中，民事习惯都没有成为民法的渊源之一。1986年颁布的《民法通则》同样没有把民事习惯规定为民法的渊源。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”尽管国家政策容易适应改革开放的要求随时作变化，但也不应该代替民事习惯作为民法渊源。况且我国社会主义市场经济已经基本确立，社会秩序趋于稳定，易变的国家政策已不适宜再作为民法渊源了。2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》引起了广泛关注。该草案尽管不再把国家政策作为民法的渊源，但该草案也没有把，民事习惯作为民法的渊源。同时，该草案吸收和体现民事习惯的内容很少。〔15〕现在我国正在制定物权法，关于物权法的建议稿有三个，分别是社科院、人民大学、人大法工委组织编写的三个草案。在三个草案中，社科院草案中适用“习惯法”的条文最多。其规定主要见诸于第2章所有权的第4节关于相邻关系的规定。具体有：116条；119条第3款；121条124条3款；126条；131条；134条等。另有，第1章总则第2节物中关于孳息的规定，即第18条（孳息的归属）。另外，在该草案中也有一些诸如“有约定者，从其约定”的条文。在人民大学草案中，除在第214条明文规定了“适用习惯”外，直接使用习惯的文字极其少见，而更多的是使用“另有约定者，从其约定” （如总则第2节第13条的“孳息”；第2章所有权第1节第2款所有权取得的一般规定，第62条投资者的产权，第64条加盖房屋的产权等等）。在法工委颁发的《物权法草案征求意见稿》中，关于习惯法的规定只有几个条文。〔16〕这三个草案表明习惯作为民法的渊源并没有得到各位立法者的重视。无论是民法草案，还是物权法草案都缺乏对于民事习惯的重视，可以看出关于把民事习惯编入民法典中的理论准备是不够的。

　　四、民事习惯

　　在我国民法中的合理定位从以上的分析，我们可以看到，从世界范围来看，民事习惯作为民法的渊源是很普遍的，尽管在某些历史阶段，民事习惯作为民法的渊源的地位遭到排斥，但从大部分时间来说，民事习惯一直是民法的一个重要的渊源，特别是在现代民法中，习惯作为民法的重要渊源已经得到世界各国的认可；同时从我国历史的角度来看，在我国的古代社会，习惯一直是调整民事生活的主要法源。清末民初，我国进行了大规模的法律移植，借鉴西方国家立法经验，实现我国法律的现代化。在此过程中，立法机关也很重视习惯在法律体系中的地位，展开大规模民商事习惯调查，并把大量民事习惯编入民法典。而新中国成立后，几次民事立法都没有重视民事习惯的参与。就是近几年的民法草案和物权法草案也同样没有对民事习惯予以重视。所以我们有必要对习惯在我国民法体系中的位置进行一个合理的定位，从而有利于我们加强对它的研究。

　　首先，我国将要制定的民法典应该确立民事习惯作为民法渊源的地位。我们可以作出类似民国时期民法的规定：

　　“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”这样民事习惯就有了法律漏洞补充的作用，同时也能克服成文法的局限，法院就不会以法律没有规定而拒绝受理当事人的案件了。况且，民事习惯的这种民法渊源地位也是大多数大陆法系国家的通行做法，这也算和国际接轨吧。

　　其次，我国民法典以及配套的法律应该规定法官在援用习惯时所需条件。这也是对民事习惯作为民法渊源地位的一个限制。民国时期的司法机关就对民事习惯的使用规定了严格的条件：“法律已设规定即无适用习惯的余地；是否有利于法律关系的弱者；以不违反公序良俗者为限；必须是公信公认的。” 〔17〕我国的相关法律也可以规定类似的条件。此外，为了限制法官在适用民事习惯的自由裁量权，可以设置一定的司法程序：“1.在审裁法院内部，确立审判委员会对习惯适用的决定权。审裁法官在审判中发现需要适用习惯时，应报经审判委员会决定。2.在法院系统确立上级法院对下级法院习惯适用的审判权。” 〔18〕第三，把民事习惯当作民事立法和司法的重要资源，加强对民事习惯的研究和利用。我国现在对于民事习惯的研究还处于起步阶段，从民法草案中有关习惯的规定就可见一斑。我们对民事习惯进行研究和调查并不一定要把这些地方的习惯全部编入法典，而是作为立法者的一个参考。立法者在制定法律时不至于和民间的习惯距离太远，以免造成法律和人民的隔膜，法律实施效果不好。同时，民事习惯的研究也会对司法有帮助。民事习惯一般都有地方性，一个地方的法官不会通晓全国各地的习惯。当一个法官在审理不熟悉的习惯的案件时，他先看有关于这一习惯的研究资料，无疑会提高工作效率和有利于案件的公正审理。民事习惯的研究一般要以民事习惯调查作为开端。我们不能像清末民初那样大范围地展开调查，却可以从小范围的调查开始。

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　　参考文献：

　　〔1〕 〔15〕 李建华，许中缘。论民事习惯与我国民法典〔J〕 .河南省政法管理干部学院学报，2004 （2） .

　　〔2〕 徐国栋。认真地反思民间习惯与民法典的关系。中国民商法网

　　〔3〕 〔18〕 张坦。论习惯在民法典中的地位〔J〕 .河北法学，1996 （1） .

　　〔4〕 〔13〕 〔14〕 〔17〕 眭鸿明。清末民初民商事习惯调查之研究〔M〕 .北京：法律出版社，2005：77、242－243、245－247、255－260.

　　〔5〕 郭建，王志强。中国民事习惯大全。影印出版说明〔A〕 .施沛。中国民事习惯大全〔C〕 .上海：世纪出版集团，上海书店出版社，2002：2－3.

　　〔6〕 〔7〕 曹艳芝。论习惯法的概念与特征〔A〕 .谢晖，陈金钊。民间法（第1卷） 〔C〕 .济南：山东人民出版社，2002：48－51、51－52.

　　〔8〕 哈罗德·J·伯尔曼。法律与革命〔M〕 .北京：中国大百科全书出版社，1993：57－58.

　　〔9〕 〔10〕 谢鸿飞。论民事习惯在近现代民法中的地位〔J〕 .法学，1998 （3） .

　　〔11〕 约翰·亨利·梅特曼。大陆法系〔M〕 .北京：法律出版社，2004：25.

　　〔12〕 刘广安。传统习惯对清末民事立法的影响〔J〕 .比较法研究，1996 （1） .

　　〔16〕 渠涛。中国民法典立法中习惯法应有的位置〔A〕 .渠涛。中日民商法研究（第1卷） 〔C〕 .北京：法律出版社，2003：151－152