著作权保护对象新解

　　传统著作权法理论和实践大多认为著作权法保护作品的表达而不保护思想,认为如果保护思想将对社会公共利益和整个社会的进步带来极大危害[ 1 ]。但是,即使认为著作权法不保护思想,也并不意味着知识产权法不保护思想。实际上,思想如果能够满足传统的专利法、合同法、商标法和商业秘密法的要求,也受到这些法律部门的保护。也就是说,思想可能在具备一定的条件下成为专利权、债权、商标权或者商业秘密权的客体。在著作权法意义上,思想虽然不能够成为权利客体受到直接保护,但实际上作为一种法益受到反射保护。在作者的思想遭到窃取的时候,作者虽然不能够基于权利受到侵害主张法律救济,但是可以主张法益受到侵害而寻求法律救济。

　　一、权利、法益和自由资源的界定

　　民法所规范的生活资源小于作为事实问题的生活资源,民法规范部分生活资源。规范的方法分为提供完整的保护、提供局部的保护和放任其自生自灭。提供完整保护的,当其生活资源未被满足时,即以法律之力强制介入担保其实现;提供局部保护的,仅承认生活资源享有的合法性,当其未被满足时,法律或者强制介入实现,或者袖手旁观期待其他救济方法出现间接带动实现其法律利益;放任其自生自灭的,法律上既不承认合法,也不承认违法。上述三种生活资源分别依附于“权利”、“法益”和“自由资源”的外观出现。“权利”指享有特定利益之法律上之力;“法益”指法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源;“自由资源”指法律放任其存在的生活资源。权利、法益和自由资源的划分是从传统的行为本位向资源本位的演进。行为本位的出发点是行为人行为的规范,而非利益的享有,利益的享有仅为行为规范的附随效果而已。而法益和自由资源都是从生活资源的角度来阐述的,行为本位无法涵盖这些生活资源, 三者的分野用资源本位进行阐述最为贴切[ 2 ]。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、思想、表达二分法

　　思想、表达二分法基本含义是:版权法不保护思想,而是保护思想的表达方式。一般来讲,思想观念指概念、术语、原则、客观事实、创意和发现等[ 3 ]26。如美国1976年版权法第102 条( b) 规定版权法不保护思想( idea) 、程序(procedure) 、工序( process) 、系统( system ) 、操作方法(method of operation) 、概念( concept) 、原则(principle)或发现( discovery) ,而不管它们在作品中被描述( described) 、解释( explained) 、演示( illustrated)或者体现( embodied)的形式如何。世界知识产权组织指出,版权所保护的不是思想本身,而是思想的表达形式。知识产权协定规定,著作权保护应延伸到表达方式,但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身。

　　Bakerv.Selden一案[ 4 ] ,是美国最高法院阐述和解释思想/表达两分法理论的主要案例[ 5 ] 。在该案中,大法官Jo2seph P. Bradley判决道,对一本书享有版权并不能赋予作者一项排除其他人实施书中所描述的东西的权利。当一个人对某本书享有版权时,没有人有权印刷或者出版他的书或者书中的实质性部分。当一本书用来描述一种技术方法时,任何人都可以实施和使用作者在该书中所描述和说明的技术。对书籍中所描述的技术的运用同出版该书完全不同。

　　该案对思想/表达二分法作出了经典表述,其基本原则被编纂在美国版权法第102 ( b)中,成为指导版权司法审判实践的基本原则之一。思想、表达二分法虽然在当今的著作权理论和实践中占据统治地位,但并非没有学者提出异议:定义不明确导致缺乏可操作性、往往用于判决结果正当化的工具而非判定侵权构成的要件、与其他理论和方法之间的功能重合、与艺术理论的不一致及司法实践并非没有保护思想等[ 6 ]。

　　三、思想、表达二分法在当代著作权法中的困境

　　(一)当代作品有从艺术性作品向功能性作品发展的趋势

　　在著作权产生和发展的初期,其所涉及的作品主要表现为文学、诗歌、电影、戏剧等艺术性和欣赏性的作品,作品的功能在于陶冶人们的情操,娱乐人们的神经,提高人们的品味。著作权法发展到现代和当代,功能性作品大量出现,例如工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等,这些作品的创作是为了解决一定的技术问题,实现一定的功能。对它们而言,是思想而非表达形式应作为法律保护的对象。

　　就许多功能性作品版权案例,已经突破了仅保护表达的界限。如一般认为,版权法保护计算机程序的文字性要素,也就是计算机程序的源代码和目标代码[ 7 ]。在WhelanAssociates Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc. 一案中[ 8 ] ,Becker法官认为,对计算机程序的保护可以扩展到文字性代码之外,包括计算机程序的结构( structure) 、顺序( se2quence)和组织(organization)等在传统的文字作品中被认为属于不受保护的思想领域,在一定程度上否定了思想/表达二分法。当然,有学者认为该案是对思想/表达两分法的发展,认为计算机程序的结构、顺序和组织是程序作品的表达,而不是思想[ 3 ]281。

　　(二)人文作品、社会科学作品和自然科学作品的分野

　　思想、表达二分法对人文作品而言比较具有适应性,因为在人文作品领域作品欲表达的思想往往具有有限性,如对亲情、友情和爱情的表达,而这些思想的表达形式却丰富多样:就体裁而言,可以是诗歌、小说、戏剧、散文、电影文学和说唱文学等;就同一体裁而言,也会因为语言文字、结构等的丰富多样性而可以为不同的表达方式。对于此类作品而言,由于其表达的思想往往具有局限性,因此,对此不能采取赋予独占权的方式进行保护,只能对表达形式进行保护。任何人都可以表达自己的亲情、友情和爱情而不会受到著作权人的著作权侵权诉求的干扰。思想作为一种生活资源仅仅具有一种自由资源的地位。

　　随着社会的不断发展,自然科学作品越来越多,而且在自然科学和人文科学之间出现了一个社会科学领域(软科学) 。自然科学和社会科学领域的作品不是为了达到艺术性的效果,而是为了实现某种功能,这些领域新思想的提出可能产生很大的经济利益,是具有推动社会生产发展的现实生产力,不同于仅仅注重表现形式(形式美)的传统文学产权。因此,在这一领域不能只保护表现形式,还要保护思想内容。例如在自然科学领域,爱因斯坦的公式的提出并非要让人们欣赏这个表达形式,而是运用这个公式所反映的原理来解决科学领域所出现的问题;在社会科学领域,科斯定律的提出也并非为满足人们艺术性品味的需要,而是要解决经济生活中出现的问题。对自然科学和社会科学领域里出现的作品而言,真正值得保护的是作品所反映的思想而不是思想的表达形式。

　　四、思想在法律体系中的地位

　　传统观点认为思想不受著作权法保护,但这并不意味着思想在法律体系中没有任何地位,也即思想不受任何法律的保护。实际上,特定思想受到诸多法律的保护,可能成为专利权、债权、商业秘密权和反不正当竞争权的客体。

　　(一)思想表达两分法是著作权法和专利法的分水岭

　　版权制度和专利制度都是为了保护创造。然而,两种法律制度保护的侧重点和方法不同,版权制度只保护创造的表达形式,专利制度则保护创造本身。一般而言,诸如艺术、文学和音乐等非功能性的作品受到版权法的保护;而诸如技术等的功能性作品则受到专利法的保护。是否具有功能性和改进性( Functionality and Incremental Improvability)是专利和版权客体的本质区别。传统的专利法的客体是“功能性客体”( the functional subjectmatter) ,而传统的版权法客体是“信息性客体”( the informational subject mat2ter) [ 9 ]。

　　(二)思想在合同法中的地位

　　从版权法的立法目的出发,思想不应当受到版权法的保护。因为版权法构建的是一种绝对权,绝对权的对象是所有人,效力的范围非常广泛。如果让思想成为版权的客体,必然产生思想垄断的局面,不利于版权法目的的成就:社会公众赖以创作的源泉从此枯竭。

　　然而,在思想上不能成立绝对权,并不意味着在思想上不能成立相对权。因为,相对权的对象范围只是债务人,效力范围相对于绝对权来说要小得多,所以在思想上成立相对权并不会违背法律的目的。事实上,在司法实践中,思想受到明示或者默示合同的保护。在Donahue v. Ziv Televi2sion Programs, Inc. 一案中[ 10 ] , Kaus法官讲道:并不是说故事大纲是受保护的文学产权,也不是说在该案中有任何表达方式的抄袭。而是在原被告的电视节目的基本情节构想( basic p lot ideas) 、主题( themes) 、顺序( sequences)和戏剧小细节( dramatic“gimmicks”)方面存在足够的相似,以至于陪审团会认为原告的设计和故事大纲而不是被告Tors的原创性思想激发了“Sea Hunt”的创作灵感。原告并非主张他们的材料受到保护,也就是说就他们的材料可以获得普通法版权。该案的焦点在于依据默示或者明示的合同给予原告的材料以合理的报酬。排除对抽象思想的版权法保护的政策并不排除对思想的合同法保护。尽管思想不是一个专有所有权的权利客体,但它的披露对被披露人来说可能有实质性利益。该披露可以成为支付报酬的对价( con2sideration) 。

　　(三)思想在竞争法中的地位

　　如果思想成为符合相关法律要件的技术信息和经营信息,它可能成为一项商业秘密。商业秘密人既可以自己使用商业秘密为企业带来经济效益,也可以阻止他人未经其许可窃取自己的商业秘密。可以说,商业秘密法的保护对象就是思想。另外,通过欺诈或者胁迫的方式获得原创者的构想,为自己谋取不正当的经济利益等盗用思想的行为可能构成不正当竞争,而受到竞争法的规范。

　　五、在“资源本位”语境下和在整个法律体系的大环境中对著作权对象的重新解读

　　随着人类社会技术和经济的发展,传统的思想、表达二分法理论已经不能满足著作权实践发展的新需求,这时需要一种新理论来应对社会实践的新发展。借助民法原理有关权利、法益和自由资源三分法的划分,笔者认为:著作权法并非完全不保护思想,思想、表达二分法的划分是基于传统行为本位所作的划分,并不能圆满保护作品所涉及的所有应当得到保护的法律资源。笔者从资源本位出发,将著作权保护的对象分为权利、法益和自由资源三种,并认为著作权法将表达权利化给与直接保护,将思想作为一种法益给与反射保护,对于进入公有领域的表达和思想则作为自由资源不对其进行干涉,但对于这些自由资源的运用不能违背诚信原则和公序良俗原则。

　　在传统的人文作品领域,由于思想的有限性而将其排除在著作权保护的范围之外。人文作品所反映出来的思想属于自由资源的领域,法律对其持一种不置可否的态度。任何人都可以运用这种资源而不会侵犯著作权人的著作权。

　　在自然科学和社会科学领域,作者所表达的思想虽然基于社会公共利益的考量不能将其权利化而为某人独占。但这种思想是作为一种法益受到表达形式权利保护的反射保护。例如对爱因斯坦的公式而言,爱因斯坦的这种独特表达方式应当受到著作权的保护,该表达方式所反映的思想应当作为一种法益受到反射保护:禁止第三人将这种表达作不具有实质意义的变换并占为己有;也应当因为这种重大思想的提出而受到科学奖励,这种科学奖励应当作为一种法定权利。科斯定律也应当如此。

　　有学者认为对于自然科学和社会科学领域重大思想的保护可以通过人格权保护模式来实现。例如,科斯之外的他人在科斯定律提出后变换一种表达方式表达了与科斯定律相同的思想并称这种思想是自己所提出,这种行为侵犯了科斯的人格权。然而,民法学上一般认为人格权可以分为一般人格权和具体人格权,前者指以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利,是民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益;后者指具体人格利益为标的的具体性权利,概有生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权和贞操权等[ 11 ]。自然科学和社会科学作品领域作者“思想”创作身份的确定(“形式”创作身份的确定可以依照著作人身权来解决)同民法上的人格权具有不同的意义,不能依照民法上的人格权来解决。即使可以比照著作人身权或者人格权来解决,也不能解决这些领域“思想”创作者奖励权的实现。所以,笔者认为,对这些法律资源的保护不宜通过人格权的保护模式进行。

　　实际上,不将自然科学和社会科学作品中的思想归类为法益,将其归类为自然资源,也可以受到民法公序良俗原则的救济。民法虽然对自然资源持不置可否的态度,公众可以自由使用这些自由资源,但其使用不得违背民法的公序良俗原则,否则应当受到民法的禁止。这种将别人首先提出的具有重大意义的思想改头换面地归为己有的行为即一种违背诚信原则和公序良俗原则的行为,可以依照民法基本原则进行追究。

　　著作权不同于一般的有形财产权,具有期限性,一旦保护期限届满,不论是受到完全保护的作品形式,还是受到局部保护的作品思想,都将进入公有领域,社会公众可以自由利用。也就是说,到期后之作品的形式和内容成为一种完全意义上的自由资源,法律不再限制对这些资源的使用。但是对自由资源的使用也不能违背民法的基本原则,否则也应当受到法律的禁止。

　　六、著作权法意义上的法益、自由资源受到侵害之救济

　　法谚云:无救济则无权利。综上,法益和自由资源作为一种著作权法意义上的资源,考虑到资源分配的公平与合理,在一定条件下应当受到一定程度的保护。著作权法新的解读方式并不仅是一种理论上的创新,也具有一定的实践意义:运用民法的相关规定可以寻求对法益和自由资源的保护路径。

　　(一)侵权行为之对象不限于权利

　　从字面上看,侵权行为好像仅为侵害权利的行为,实际情况并非如此。如我国台湾地区民法中规定的侵权行为不限于权利之侵害。史尚宽先生在论述侵权行为的客体时谈到:“被侵害之客体,在权利之侵害,其客体为权利,在保护法律规定之违反,其直接侵害之客体为法律之规定,间接的为法律保护之个人权益(法益) 。在违背良俗之侵害,为个人之一切利益。”[ 12 ]我国民法通则第106条规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。该条也没有将侵权行为的对象限制为权利:条文的表述为“财产”、“人身”而非“财产权”、“人身权”。我国著名民法学者也认为,侵权行为不仅包括侵害权利的行为,还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为[ 13 ]。

　　既然侵权行为的对象不限于权利,著作权法意义上的法益和自由资源在一定条件下就可以获得侵权法的保护。如某人首次提出一项重大影响的思想,另一人恶意将其提出的思想声称为其首先提出,思想的原创者就可以依据我国侵权法的规定主张其著作权人身利益受到侵犯而向侵权人主张侵权责任。

　　(二)民法基本原则的可适用性

　　“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则,是对作为民法主要调整对象的财产关系的本质和规律的集中反映,是克服法律局限性的工具。”[ 14 ]其一般包括平等原则、意思自治原则、诚实信用原则和权利不得滥用原则等。民法基本原则一般作为立法和司法的准则,并不像规则那样直接适用于具体案件的裁决。民法理论一般认为,当规则对某一情形无具体规定时,可以适用民法基本原则作为漏洞的补充。

　　著作权法作为民法的一个有机组成部分,理应适用民法的基本规则和原则。著作权法意义上的法益和自由资源并没有在著作权法的具体规则中规定,而基于公平和正义原则,在一定条件下,这些法益和自由资源也应当获得一定程度的保护。这时,就应当借助民法基本原则,直接适用其来裁决有关著作权法意义上的资源分配。如窃取他人思想显然违反民法上的诚信原则,可以直接适用诚信原则裁决窃取人停止这种行为并为损害赔偿。

　　(三)不给予行政奖励的行政不作为

　　上文提到,思想创新者可以基于其思想创新向相关部门主张奖金。我国应当设立思想创新的奖励基金,创新基金可以由相关行政部门如国家知识产权局管理。作出某项思想创新的人都可以主张奖励。创新基金管理部门可以根据思想的创新程度,召集相关领域的专家进行评估,综合确定某项思想创新应得的奖金数量。行政奖励是一项具体行政行为,基金管理部门不履行行政奖励的行为构成行政不作为,依据我国行政诉讼法的相关规定,思想创新者可以对其提起行政诉讼。

　　注释:

　　[1] [美]阿瑟•R•米勒,迈克•H•戴维斯. 知识产权法:专利、商标和著作权[M ]. 周林、孙建红,张灏,译1北京:法律出版社, 2004: 303.

　　[2]曾世雄. 民法总则之现在与未来[M ]. 台北:台北三民书局, 1993: 69.

　　[3]李明德,许超. 著作权法[M ]1北京:法律出版社, 2003.

　　[4]Baker v. Selden, 101 U. S. 99 (1879).

　　[5] http: / / en. wikipedia. org/wiki/Baker _ v. _ Selden [ EB /OL ]12007 - 06 - 30.

　　[6]王太平. 著作权法中的思想表现两分理论[C ]. 吴汉东.知识产权年刊. 北京:北京大学出版社, 2005: 213 - 222.

　　[7]App le Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp. , 714F. 2d 1240 (3d Cir. 1983).

　　[8] SeeWhelan Associates Inc. v. Jaslow Dental Laboratory,Inc. , et al. U. S. Court of Appeals, Third Circuit August

　　4, 1986. 797 F. 2d 1222, 230 USPQ 481.

　　[9]DENN IS S. KARJALA, Distinguishing Patent and Copy2right SubjectMatter, Connecticut Law Review (2003) .

　　[10] Donahue v. Ziv Television Programs, Inc. , 54 Cal.Rp tr. 130, 140, (Ct. App. 1966).

　　[11]王利明,等. 人格权法[M ]. 北京:法律出版社, 1997.

　　[12]史尚宽. 债法总论[M ]. 北京:中国政法大学出版社,2000: 131.

　　[13]王利明. 侵权行为法研究(上卷) [M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2004: 11.

　　[14]彭万林. 民法学[M ]. 北京: 中国政法大学出版社,1999: 36.