浅析我国反垄断法的域外适用

　　[摘要]制药巨头辉瑞惠氏合并案在全球引起了广泛的讨论和争议，商务部有条件放行是反垄断法域外适用的一次有益尝试。本文从反垄断法域外适用制度的概念入手，回顾美国反垄断法的适用原则，结合我国的具体国情，提出了一些具体的制度设计构想。

　　[关键词]反垄断法；域外适用制度；辉瑞；制度建设

　　一、案例导入

　　2009年10月，美国辉瑞公司以680亿美元的价格完成对惠氏企业的收购。从辉瑞、惠氏董事会通过收购决议，到完成收购，该项并购经历了复杂的跨国反垄断审查，从欧盟、澳大利亚、美国到加拿大，辉瑞的收购提案基本上都是被有条件放行。2009年6月，美国辉瑞公司向我国商务部提交了经营者集中反垄断审查申请。6月15日，商务部立案初步审查发现，该项集中行为在动物疫苗领域存在限制排除竞争的行为，进而在初步审查期满后做出进一步审查的决定。

　　经过三个月的补充审查，商务部于2009年9月29日发布《关于附条件批准辉瑞公司收购惠氏公司反垄断审查决定的公告》要求辉瑞在6个月内剥离在中国大陆地区“瑞倍适”及“瑞倍适－旺”两个品牌的猪支原体肺炎疫苗业务。而中国哈药集团通过5000万美元竞购，获得了辉瑞旗下中国大陆地区两个品牌的猪支原体肺炎疫苗业务。

　　世界最大制药公司在中国大陆遭遇“阻击”，对中国《反垄断法》的发展完善有何影响？我国处于幼年期的域外适用制度应该如何演进以面对中国特殊国情和经济全球化浪潮中的机遇与挑战？解答这些问题，需要对域外适用制度的概念进行界定，并在对辉瑞惠氏联姻的影响进行实证分析的基础上进行深一步探讨。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、域外适用制度解析

　　反垄断法素来被称为“经济宪法”，在现代市场经济中占有举足轻重的地位。伴随经济全球化的深入发展，跨国公司在全世界范围内的“攻城掠地”迫使世界各国加强竞争立法，维护本国利益。在此背景下，针对域外并购造成域内垄断而进行法律规制，便成为各国反垄断法实施中的重要议题。

　　（一）域外适用制度的概念界定

　　反垄断法中的域外适用制度，是指一国反垄断法执法部门对国外某些影响到国内有效竞争的行为行使域外管辖权的制度。这一制度起源于美国，欧盟、澳大利亚等国均以立法的方式确立并发展了反垄断法的域外适用制度。我国2008年实施的《反垄断法》中第2条也明确规定，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。这条冲突规范具有两个层面的内涵：其一，我国的反垄断法适用于中华人民共和国境内发生的一切垄断行为；其二，我国的反垄断法亦适用于发生在我国境外，但是对境内市场的竞争产生了排除、限制影响的境外垄断行为。

　　（二）域外适用制度的原则

　　在《反垄断法》适用过程中，美国总结出本国《反垄断法》域外适用的一般原则，并通过一系列判例对之进行发展和完善。

　　1.效果原则。如果发生在一国领域之外的行为对本国产生直接、可预见和实质性的影响，本国法院就可以对该域外行为适用本国法律管辖。该原则是美国联邦最高法院于1945年在审理美国诉美国铝公司一案中首创。这一原则主要强调了结果主义，不论其行为人和行为地，而是将行为的结果作为最主要的因素。而1982年美国通过《外国商贸反托拉斯改善法》将适用效果原则的条件限定为对美国国内贸易或者进出口贸易直接的、实质性的和可以合理预见的影响。[1]这一原则由于侵犯相关国家的司法管辖权受到许多国家的强烈反对。

　　2.合理管辖原则。1976年，在廷布莱因木材公司诉美洲银行案案中，美国确立了合理管辖原则，即在反垄断审查中使用“三步分析方法”，首先考虑案件是否影响美国商贸，其次审定案件性质和规模是否违背《谢尔曼法》，最后考虑国际礼让和公平原则，一定程度上减少了美国域外管辖的攻击性。

　　（三）域外适用制度的价值

　　1.反映经济全球化的要求

　　国际性贸易战后蓬勃的发展使得跨国公司越来越成为一支全球贸易的主导力量。从波音麦道的合并案到可口可乐收购汇源公司再到“两拓”收购案，都体现出跨国公司给各国反垄断带来的巨大压力。经济全球化的今天，由于没有全球统一的反垄断法，各个主权确立本国反垄断法域外适用的效力是十分必要的。正如德国反垄断法学研究者麦克斯克教授所说“，放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则”。[2]

　　2.弥补市场本身固有的缺陷

　　企业的根本目的是利益最大化，其无限扩张的强烈欲望与市场的相对确定性相冲突，竞争继而伴随着垄断的产生。跨国公司的限制竞争行为对经济发展产生的威胁使得政府不能再完全充当一个守夜人的角色，因此各国对重点跨国并购垄断行为进行干预以维护国家的经济主权。

　　3.打破反垄断法的地域局限

　　域外适用制度使得一个国家对于影响本国市场稳定经济发展的域外因素有了延伸的管辖力。可以设想，同样对市场公平竞争产生危害的垄断行为，如果仅仅根据实施主体的国籍来决定是否给予法律制裁，将会使一个国家的市场经济随时都面临着跨国公司的垄断。所以，从维护经济安全和健康发展这一目的来考虑，我国建立反垄断法域外适用制度是具有战略性意义的。

　　三、域外适用制度的实证分析

　　商务部调查数据显示，合并后辉瑞的两项猪支原体肺炎疫苗业务在该市场领域的份额为49.4%，远高于其他竞争对手，辉瑞将有能力利用其规模效应扩大市场，进而控制产品价格形成垄断地位。此外，辉瑞公司和惠氏合并之后，市场集中度将明显提高。该项集中完成后的赫尔芬达尔指数为2182，增量为336.鉴于中国的猪支原体肺炎疫苗市场属于高度集中的市场此项集中将产生限制或排除竞争效果，进入猪支原体肺炎疫苗市场的技术壁垒将会更高。辉瑞收购惠氏后，很可能利用其规模优势进一步在中国扩张市场，打压其他竞争者，限制其他企业在该领域的发展，使得市场进入更加困难。

　　和我国以往的反垄断审查相比，辉瑞收购惠氏企业的附条件通过具有重大的进步意义。这起案例，是自中国正式实施《反垄断法》以来 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次强制海外企业进行业务剥离。与“中国《反垄断法法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”———可口可乐收购汇源失败相比，可以看出跨国公司对我国《反垄断法》适应性的提高和中国《反垄断法域外适用制度适用原则的变化。而哈药集团和辉瑞的承转合作项目，打破了外国企业在中国高端疫苗垄断，将填补我国生产猪支原体肺炎动物疫苗市场的空白。

　　辉瑞公司主动申请我国商务部审查符合我国《反垄断法第20条关于经营者集中的规定，表明中国对跨国并购的影响力在逐渐上升，更表明入世以来我国在国际经济领域的作用日益突出。辉瑞收购惠氏案是我国反垄断法域外适用制度的一次成功尝试。但从整个收购的程序可以看出，我国反垄断法域外适用仍然存在诸多不足之处。

　　首先，我国《反垄断法》对于域外适用制度的规定过于空泛，缺乏详细的适用条件和执行规范。我国《反垄断法》中域外适用的条件是“对境内市场竞争产生排除、限制影响”，这一规定过于简单，没有将“排除、限制影响”量化成一个统一而具体的标准，操作性不强，很难得到有效执行。

　　其次，我国《反垄断法》域外适用制度的启动程序过于简单，就目前实践来看我国主要强调主动申请这一方式，例如可口可乐收购汇源案、新浪收购分众案等均是由涉案企业主动申报来启动商务部的审查程序，而举报启动程序和国家反垄断执法机构主动审查程序的补充作用并未受到我国《反垄断法》的正式认同。本案中，辉瑞公司向我国商务部主动申请集中审查有利于我国执法机构取证调查，但是一定程度上却不利于执法机构明晰的准确的掌握相关信息。信息不对称这一缺陷使得主动审查很难有效维护我国的经济安全。

　　另外，就我国目前处理的几起反垄断案件来看，我国的反垄断执法工作缺少相应的国际协调机制。近年来，区域一体化的趋势越来越明显，同一经济区域内因同一个限制排除竞争行为而遭受的影响也更加趋同，这使得涉及重大跨国企业之间的垄断行为受到各国的普遍关注和规制，因此建立地区之间联合规制的机制的要求显得越发迫切。

　　四、完善反垄断立法中域外使用制度的对策和建议

　　基于域外适用制度的诸多冲突与弊端的分析，从我国国内现状和国际关系的角度出发，完善该制度有着重要的意义。

　　（一）完善相关法律法规

　　从目前欧美发达国家域外适用制度的发展趋势来看，单纯的采用效果原则是不可取的。[3]我国应当通过司法解释等形式对域外适用的条件做出更为具体明确的规定，努力实现履行地原则与合理管辖原则结合的综合效力原则。对于境外企业在境外实施实现但对我国国内市场产生影响的行为，可以采用合理管辖原则进行管辖；而对于境外企业在我国境外实施但完成于我国境内的垄断行为，根据履行地原则按照我国相关法律进行处理。一方面，履行地原则和合理管辖的灵活使用有利于平衡国际利益，缓和国际冲突，另一方面，这种综合效力原则能够有效维护我国的经济安全和国家利益，使得国内市场的自由竞争和贸易秩序合理稳定的发展。

　　（二）统一执法机构设置

　　从域外适用制度的执法情况考虑，我国应该设立专门机构统一、独立执法。目前，根据我国《反垄断法》的规定，国家发展改革委员会负责价格垄断的执法，国家工商总局负责除价格垄断之外的反垄断执法工作，而经营者集中的审查由商务部主管，如辉瑞的主动申报和审查就是商务部负责。这种反垄断的执法机构设置受到诸多学者的质疑，被认为是一种过分迁就现行体制迎合行政部门划分的一种设计模式。[4]首先，分权式的执法模式容易造成各个部门基于本部门的利益考虑而竞相执法或是互相推诿，严重影响执法工作的顺利进行。其次，目前涉外的限制排除竞争的行为大多呈现出综合性的特征，因此由统一的部门进行域外适用有利于提高审查专业性和准确性。从分权模式的弊端和目前国际上反垄断执法机构设置的情况来看，可以采取由统一机构负责、反垄断委员会担任顾问的方式，既避免重复审核的弊端，提高安全审核的效率，又节省了机构运行成本。

　　（三）构建反垄断执法的国际协作体系

　　反垄断法的域外适用与一个国家的主权密切相关，因此其执行必须十分慎重，否则便会影响到国与国之间的邦交关系。目前，双边合作和区域合作机构是各国反垄断审查的重要协作手段。1991年美国与欧共体签订的《欧共体和美国关于适用反垄断法的协议》就是双边合作的典范。我国则于2004年5月与欧盟正式建立中欧竞争政策对话机制，加强与发达国家的双边协作。在区域合作领域，欧盟内部订立的超国家的竞争规则为世界区域反垄断合作提供了示范，这些规则通过《罗马条约》和建立欧洲共同统一市场的目标相联系。经济的全球化伴随着区域化的发展趋势，一个跨国公司的限制排除竞争行为往往会在许多国家掀起风波，如在辉瑞收购惠氏案例中，辉瑞公司就向美国、欧盟、中国等国家递交了反垄断审查的申请。因此，考虑到协作的可能性和效果，我国可以与日本韩国以及东南亚各国尝试建立区域性反垄断协作机制，强化集体效应，在反垄断执法国际协作过程中积极争取本国的应有权利，促进我国经济市场秩序的稳定和贸易的自由化。

　　[参考文献]

　　[1]沈晨光。反垄断法的域外适用[J].经济理论研究。2008（6）104.

　　[2]王晓晔。竞争法研究[C].北京：中国法制出版社，1999.443.

　　[3]郭越。刍议我国《反垄断法》中的域外适用制度———从可口可乐并购汇源案说起[J].法制与社会，2009.10（下）51.

　　[4]时建中。我国《反垄断法》特色制度、亮点制度及重大不足[J].法学家，2008（1）。