我国外资并购国家安全审查制度的构建

　　摘要：当前，我国外资并购国内企业不断出现，所涉及的国家安全问题也越发敏感。在我国的立法中，对外资并购国家安全审查只作了一些原则性的规定，并没有建立起相关的制度。本文将在考察其他国家对外资并购国家安全审查制度的基础上，提出构建我国外资并购国家审查制度的建议，并做好与其他外资并购审查制度的协调。

　　关键词：外资并购 国家安全审查 准入审查 反垄断审查

　　在经济全球化的大背景下，随着国门的不断开放，外资的大量涌入，外资并购的比例在对华直接投资的方式中逐渐提高。凯雷并购徐工、达能并购娃哈哈、高盛并购红狮水泥等并购大案的出现开始让我们认识到外资并购中国家安全问题，我们也认识到外资并购要进行国家安全审查的必要性。在我国的《反垄断法》的第31条，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”在《关于外资并购境内企业规定》第12条中所论述的是国家经济安全。一个国家的国家安全包括政治、经济、文化、国防等各方面内容。因此，外资并购国家安全审查也应该是包括经济安全在内的综合审查制度。

　　一、对国外外资并购国家安全审查制度的考察

　　美国建立了相对成熟完善的外资并购国家安全审查制度。1988年美国国会通过修正《1950年国防产品法》第721条《埃克森——佛罗里奥法案》，该法成为美国规制外资并购，保护国家安全的基本法。9.11之后美国对国家安全敏感度提升，对国家安全认定成扩大化趋势。2007年布什签署了《2007外国投资和国家安全法》加强对外资并购国家安全的审查。在日本，1980年废除了《外国投资法》，取而代之的是《外汇与外贸管理法》，虽然该法的宗旨是扩大外国投资者的自由程度，但这并不意味着日本放松对外资准入的监管，恰恰相反，日本《OECD资本自由化法典》规定，日本政府有权以国家安全和国家利益为由在某些部门对外国投资加以限制。在法国，依2004法国外国投资法的规定，当外资并购涉及11类战略性产业时应当接受国家安全审查。

　　（一）审查机构的设置

　　在美国有由外国投资委员会对外资并购进行国家安全审查，该委员会隶属于财政部，但却是跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。法国是由财政部依据外国投资法的规定进行审查。德国由经济技术部依据对外贸易和支付法进行审查。日本由财政部或者其他主管部门依据外汇及外贸法的规定进行审查。从以上一些发达国家看来，外资并购国家安全审查机构都有相关国家立法进行确定，一般是由该国负责外资监管的政府部门担任，但又不限于一个部门，而是多个部门统一协调的运作。

　　（二）审查范围的确定

　　在美国《埃克森——佛罗里奥法案》确定了外资是否影响国家安全的参考标准：投资或并购直接涉及国防生产；是否与国防需要的国家产能和设施相关；是否属于对美国安全潜在威胁的国内工商业活动及其产能和设施；是否涉及向受美出口控制国家出售军用品、设备、技术；是否对美技术国际领先地位有潜在的影响。从以上可知《埃克森——佛罗里奥法案》的“国家安全”主要是在国防工业以及技术转让上。而在《2007年外国投资和国家安全法》对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释，除了传统的国防安全外还包括“重要基础设施”，是指在具体受管辖范畴内，属于被外国投资所控制公司，且对美国至关重要的实际或虚拟的系统或资产，而此类系统或资产如被破坏或摧毁将危及美国国家安全。此外，法国、日本等国家也对外资并购进行国家安全审查范围做出了明确的规定。

　　（三）审查程序的设计

　　美国对外资并购的国家审查大体分为申报/通报、初审、调查和总

　　统决定四个步骤，在《埃克森——佛罗里奥法案》的实施中，外国投资

　　委员会接到申报将于30天内进行初步审查，审查主要着眼于是否有充分的证据证明拥有控制权的外国投资者可能危害美国国家安全。如果是，将进一步调查并在45日内完成。总统在接到报告后和建议后15日内，公布最后决定。所以美国的整个审查过程不超过90日。在日本，按照外资法，外商在自由化产业领域新建不再实行审批制度，而实行申报制度凡符合法律规定的投资者，须按法定程序提出申请，在30天即认为获得自动许可，进行实际投资活动，但涉及国家安全的则要进行个别审查。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国外资并购国家安全审查具体制度的构建

　　到目前为止，我国还没有建立起外资并购国家安全审查的相关法律制度，除了在《反垄断法》、《关于外国投资者并购国内企业的规定》作了原则性的规定外，几乎就是一片空白。所以建立与完善符合我国现阶段经济发展水平和基本国情的外资并购国家安全审查立法是十分必要的。我们在考察国外相关的立法现状的基础上，进行借鉴，构建符合我国国情的外资并购国家安全审查制度。

　　（一）审查机构的设置

　　根据我国《关于外资并购境内企业规定》第12条“外资并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人就此向商务部门进行申报。”虽然以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。但很明显，立法效力偏低，如与其它立法冲突，则会排除其适用的可能。加之规章的不稳定性，可能导致外国投资者因难以预期，增加投资风险。例如，《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”。《关于加强国有企业产权交易管理的通则》指出“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民审批，中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批”，以上是一般并购的主管审批机关，但在实际操作中势必与国家安全审批机关之间在权力的分配，责任的承担上有冲突，矛盾之处。因此，从美国CFIUS国家安全审查的实践经验及中国外资并购国家安全审查的实际需要来说，我国的外资并购国家安全审查应该采取类似CFIUS的多个国家机关相互协调的联合工作机制。可以由商务部牵头，成立包括发改委、国防部、安全部、信息产业部、国家科委、外交部、财政部等多个相关政府机构在内的联合工作机制，从全方位的角度来审查该外资并购交易可能对国家安全带来的影响。同时，为了实现机构间的协调统一和高效率，可以通过常设的事务性机构负责日常协调，并建立各机关高层领导级别的决策机制。

　　（二）审查范围的确定

　　我国《关于外资并购国内企业规定》虽明确了审查机关，但范围标准难见踪影。所以我们只有寻求《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方面规定》中“鼓励、限制、禁止”比较宽泛的语言来套用国家安全审查的范围。但《外商投资产业指导目录》没有明确哪些产业重点进行国家安全审查，应对禁止外商投资的产业进行重点安全审查，对限制外商投资的产业进行有条件的国家安全审查。但也不是说鼓励的产业就绝不进行审查。因为没有一个确定的范围，容易出现权力的滥用。也容易让人觉得外资并购所涉及的国家安全不是一个法律问题，而是对外政策问题，甚至国家政治问题。况且无论从立法背景上看，还是从立法内容上看《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方面规定》作为规范外资准入的规章主要适用于新建投资，而不适用并购投资，新建投资对国家安全的威胁是间接的。并购投资则不同，外资直接进入对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。所以在涉及国家安全行业领域，我国在对外开放吸引外资的总的原则下，根据现阶段国情适时地调整更新范围。如美国FINSA将外国投资委员会的很多现行做法以法律形式固定下来，明确了审查范围，标准，有利于减缓泛政治化。也增加外资并购国家安全审查的透明度和提高外国投资的可预期性。2006年11月出台的《利用外资“十一五规划”》，对外资并购给出了明确的指导意见，“加强外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业，重点行业的控制力和发展主导权”。根据这一规划，我国将进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业的准入机制。由于审查范围的确定需要考虑的因素众多，不能全部罗列，且会随着发展而变化。概括式、原则性的规定往往比较笼统，缺乏可操作性，而列举式又难免挂一漏万。所以在范围的确定上我们可以综合考虑，在概括式原则性的规定下，对关系国家安全的行业进行列举，抑如美国对“重要基础设施”规定，包括国防、能源、电信、交通、金融、公共卫生、农业等。

　　在划定了国家安全审查的范围之后，到底何时达到限制并购的标准，怎样才算危及国家安全，标准的确定上难度是极大的。在反垄断审查中，并购一方当事人当年在中国市场的营业额、关联行业企业的数量、市场占有率都是可以确定的，具有很强的操作性。在美国，CFIUS的审查标准从法律相关规定上来看比较原则笼统，为具体执行预留了很大空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁到美国国家安全以及美国现有法律能否提供足够权限来保护国家安全。因此，对于国家安全审查给出一个确定的标准是不宜的。一方面，由于行业差别大，如国防军事领域与一般的工业制造领域标准肯定不同，所以我们很难去拿一个标准去衡量。另一方面，更是国家安全性质使然，国家安全问题可能会在很多意想不到的情景中发生。所以，对于审查标准，我们只能从可信证据或根据目前掌握的证据合理推导证明，并购交易给我国国家安全所构成的威胁。

　　（三）审查程序的设计

　　相比较审查机构和审查范围、标准的确定来说，程序的设计也相对容易，借鉴性也更强，只要对并购企业审查所要提交的文件，审查期限，处理决定，救济方式和责任承担进行明确规定就可以了。将对外资并购的国家安全审查分为申报/通报、审查、调查和总理决定等部分。我国应要求涉及国家安全的并购的中外各方主动地向我国国家安全外资审查机构申报，如果没有申报，审查机构可以主动进行审查。经审查，如认为有必要，则进行进一步的调查。调查结束，审查机构要向总理提出报告和建议。整个审查程序要有明确的期限限制。

　　三、我国外资并购国家安全审查制度与相关制度的协调

　　（一）与外资并购准入审查的协调

　　外资并购的准入审查是指东道国政府依据其外资并购的法律政策对外资并购国内企业进行甄别，从而决定是否准予外资并购实现的审查制度。而外资并购安全审查制度是东道国对外资并购国内企业，可能威胁到国家安全问题而进行的审查制度。因此，准入审查应该是一个上位概念，包括无涉国家安全行业并购的一般准入审查、国家安全审查、反垄断审查等内容的制度。

　　在一些发达国家，特别是内外资统一立法的国家。对无涉国家安全的一般产业外资并购审查是相对宽松的，适用只要符合条件就会得到批准的“准则主义”模式，不进行过多的审查。对涉及国家安全和经济命脉的行业则要适用严格的“核准主义”审查模式。从范围上讲，准入审查要比国家安全审查大，外资并购国家安全审查只是准入审查中的一项内容。由于我国是发展中国家，国内经济抗风险能力还不强，开放程度也没有发达国家大。在《关于外资并购境内企业的规定》第6条中，“外资并购境内企业设立外商投资企业，因依照规定经审查机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记”。该条对所有的外资并购都需要进行准入审查已经作了肯定的回答。如果并购范围无涉国家安全的一般行业，我们根据《关于外资并购境内企业的规定》这一规章，由商务部进行审查就足够了，国家安全审查就无需提起。反之，则要进行国家安全审查。但在该规章中又无相关制度，所以要建立，这也是本文的目的。在外资并购准入审查制度中，无涉国家安全产业的外资并购审查是必经的。而国家安全审查是特殊审查制度，是否提起，则要看并购所涉及的行业范围，从这里也可以清楚地认识到国家安全审查制度范围确定的重要性。

　　（二）与外资并购反垄断审查的协调

　　外资并购的反垄断审查和国家安全审查都是准入审查制度中的一部分。在《关于外资并购境内企业的规定》的第5章中，对反垄断审查也已作了较为详细的规定，具有可操作性。该制度与我们所要构建的国家安全审查制度是两种独立的审查制度，两者审查的机构、目的、内容也截然不同。根据行为理论，垄断是市场竞争者滥用其市场支配地位限制、排除竞争的行为。反垄断审查目的是对可能造成过度集中、妨害正当竞争、损害消费者利益的外资并购进行规制。而国家安全审查是对于一个国家经济安全、国防安全、文化安全的保护，强调得是国家和社会公共利益不受损失。外资并购境内企业的国家安全审查是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性质审查。外资并购境内企业的反垄断审查更多地是并购相关竞争状态和竞争格局的影响。外资并购国家安全审查机构也无十分明确，只是规定向商务部申报。而外资并购反垄断审查规定由商务部和工商总局审查。在审查内容上，前者范围相对后者更广，反垄断只要审查是否限制竞争、排除妨害就行，而国家安全审查要考虑得因素要更多。

　　如果某一关系国民经济的重要行业和关键领域由于外资并购形成垄断，在该领域我国就丧失了主导权，在某种程度上必然会威胁到国家经济安全。在反垄断审查的同时提起国家安全审查也是必要的。但这些行业由于外资的进入，外资并购的增加，虽然不会出现垄断，但很可能涉及国家经济安全问题而被审查。因此，只要外资并购所涉及的行业是关系国民经济的重要行业和关键领域必然要进行国家安全审查。一般的外资并购没有达到《关于外国企业并购国内企业的规定》第51条和53条的规定的情形时，就不必进行反垄断的审查。无涉国家安全领域，也无需进行国家安全审查。只要进行一般的外资准入审查就可以，是应该得到允许。因为这是一种正常的企业合并行为，是市场经济组织竞争的形式。外资企业也是中国企业的一部分，它们不仅具有中国企业的法律地位，受到中国法律的保护。

　　中国的经济发展正处于一个转型时期，国外对中国的投资形式也在转变，在这种背景下我们要在借鉴国外成熟制度基础上，与我国的现阶段国情相结合，合法授权国家安全审查机构，明确规定审查范围，相关组织运作方式以及运作程序，建立我国外资并购的国家安全审查制度。同时又要做好国家安全审查制度与其它审查制度的协调，保护关系国家安全和民族产业，又不能回到计划经济强制行政干预上去，外资的引导也应该按照市场化的原则，创造一个公平合理规范的外商投资环境。

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