“裁量收缩理论”在国内司法实践中的运用

“裁量收缩理论”在国内司法实践中的运用

——以行政复议案例为基础的整理

关键词: 裁量收缩理论/行政复议/行政裁量

内容提要: 国内部分法院已有意无意地运用裁量收缩理论作出裁判，行政复议领域的张成银案与彭淑华案是其中的代表。两案作为典型案例可能已对下级法院的裁判产生了影响。裁量收缩理论并非万能，其优势在于可以迅速修补僵化的立法、避免曲解现有立法，可以仅通过个案约束裁量权，而非通过立法整体性地取消裁量权。其劣势在于其作用仅限于控制裁量权层面，且易导致司法权的过度扩张。

法律规范为行政执法预先留有决定空间，此即行政裁量。但在特定条件下，行政机关的裁量权可能被限制，甚至“收缩至零”，此即德国法上的“裁量收缩理论”。目前在我国，行政法理论对其有所借鉴，但立法层面并未明确涉及。值得注意的是，国内的部分法院已经在有意无意地运用该理论作出裁判。本文以整理行政复议领域的若干案例为基础，试图管窥裁量收缩理论在我国司法实践中的运用现状，并以此为基础，分析运用该理论时可能存在的某些普遍性问题。

一、提出问题：复议机关是否享有裁量权

《行政复议法》第10条第3款：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”《行政复议法实施条例》第9条第1款：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”从文义上看，是否通知第三人参加复议属于复议机关的裁量权，并非法定职责。实际上，复议法和复议条例的这种规定也为之后的大部分地方性法规、规章所遵循。[1]如果再进一步从立法原意角度探究，答案也是同样的。[2]国内大部分学者并未对复议机关是否应通知第三人参加复议问题进行探讨，或者说并未将其“问题化”。[3]少数学者认为第三人是否可以参加复议取决于复议机关的批准，即复议机关没有必须通知第三人参加复议的法定职责。马怀德教授认为：“根据《行政复议法》第10条第3款的规定，第三人‘可以’参加行政复议，而非必须参加行政复议。一般情况下，第三人如果申请参加复议，行政机关应当准许；如果第三人未主动申请，但行政复议机关认为其应当参加的，可以通知其参加，……”[4]也有认为第三人参加复议是法定权利，无需复议机关批准。袁明圣、罗文燕教授认为：“我国原《行政复议条例》第27条规定，同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，经复议机关批准，可以作为第三人申请参加复议。但现行《行政复议法》中则没有‘经复议机关批准’这一规定。这种修改实际上体现的一个改变是：第三人参加行政复议是他的法定权利，毋需行政复议机关的批准。”[5]还有的主张，通知第三人参加复议是复议机关的法定职责，复议机关对此并无裁量权。[6]

以上分歧表明，复议机关是否享有通知第三人参加复议的裁量权这个问题，并非可以遽下结论。各种观点的优劣，暂不予置评。本文感兴趣的是，实践中有些法院是运用裁量收缩理论解决该问题的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、裁量收缩理论在行政复议案例中的运用

案例研究的对象是包括裁判文书及背景资料在内的综合资源还是裁判文书本身，学界大致分成两派。一种观点认为案例研究的对象不能仅局限于裁判文书，而应结合主审法官个人的思维过程、案例的内卷、该案的裁判背景等作综合评价。另一种观点认为案例研究的对象应仅限于裁判文书，因为多数公众只能依公布的裁判文书解读案例，故对公众产生效力的就仅限于裁判文书所传达出的信息。也即，案例的裁判文书也就等于案例本身。本文采用后一种观点。也许法官在作出裁判时并未有意运用裁量收缩理论，但如果裁判文书的内容符合该理论的构成要件，就可视为运用了该理论。

（一）典型案例之一：张成银案

裁量收缩理论在行政复议案件中的运用，最典型的莫过于张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议案。该案中，二审法院认为：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。本案中，复议机关审查的对象是颁发鼓房字第1741号房屋所有权证行为，复议的决定结果与现持证人张成银有着直接的利害关系，故复议机关在行政复议时应正式通知张成银参加复议。”[7]

学者们提及该案时，多从“正当程序原则在司法实践中的运用”角度进行解读。[8]实际上该案也是法院运用裁量收缩理论的一个范本。在德国法上，“裁量意味着行政机关可以在不同的处理方式之间选择。但是在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式。也就是说，只有一种决定没有裁量瑕疵，其他决定均可能具有裁量瑕疵，行政机关有义务选择剩下的这种决定。这种情况称为‘裁量压缩至零’或者‘裁量收缩’。”[9]裁量收缩理论最为关键的部分是启动要件，即何种情形下需要收缩裁量。台湾学者李建良将裁量收缩理论的内容概括成“主轴、支轴、回轴”，其中的主轴和支轴就是裁量收缩的启动要件。主轴包括所涉法益的重要性、危害法益的强度和严重性，支轴包括基于平等原则和信赖保护原则所构成的行政自我约束。[10]在德国法上，裁量收缩可以从基本权利以及其他宪法规定中推导出来。[11]因此可以认为，裁量收缩的启动要件主要是行政法基本原则与公民基本权利对行政权所构成的约束。

如果行政复议案件符合以上一个或几个裁量收缩的启动要件，那么复议机关的裁量权就应当受到限制，特殊情况下甚至会收缩至零，即复议机关应当通知第三人参加复议。从这个角度看张成银案，我们就对二审裁判有了新的理解。“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议”，可理解为法院认可了复议机关的裁量权。“但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时”，可理解为法院指出本案存在启动裁量收缩的一个要件，即复议机关需受正当程序原则约束。[12]“应当专门听取利害关系人的意见”，可理解为裁量收缩的结果，即收缩至零，复议机关已无裁量权，应通知第三人参加复议。因此该案可看作裁量收缩理论在行政复议类案件中的经典运用。

（二）典型案例之二：彭淑华案

值得注意的是，该案并非孤例。在彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案中，二审法院认为：“行政复议制度，作为一种争讼制度，一种权利救济制度，应当贯彻正当程序原则。行政复议原则上采取书面审查办法，在书面审查办法不足以保护行政相对人的合法权益时，应当听取行政相对人（利害关系人）的意见。行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响的行政复议决定，应当通知利害关系人参加行政复议，行使复议权利。行政复议机关未履行通知义务，属于程序违法。自由裁量行为是指法律规范授权行政主体在符合立法目的和法律原则前提下，自主采取相应措施，做出裁断的行为。行政自由裁量的边界是体现立法目的和法律原则的法律规范。北仑区政府认为，是否通知彭淑华参加行政复议，并听取意见是其自由裁量的范围，该主张是对自由裁量权的扩大理解。”[13]对本案的关注一般也集中在正当程序原则在司法实践中的运用上。其实本案也属于在行政复议类案件中运用裁量收缩理论的适例。法院认可了复议机关的裁量权，即“原则上采取书面审查办法”。随后以“对利害关系人产生不利影响”为由限缩裁量权，本质上也是在用正当程序原则约束裁量权。最终结果是裁量权收缩至零：复议机关“应当通知利害关系人参加行政复议”。之后法院还特别提到了“体现立法目的和法律原则的法律规范”对自由裁量权的限制。这也与裁量收缩理论的要求一致。行政法上有“合义务的裁量”或“受法律约束的裁量”这样的要求，裁量收缩理论实际上是该要求的一种体现。

（三）其他案例

张成银案载于《最高人民法院公报》，彭淑华案载于《中国行政审判案例要览》，两案都属于典型案例，具有一定代表性。但其他相关的行政复议案例是否皆如此，仍存有疑问。运用“北大法意”所提供的“关联案例”功能，笔者查阅了该数据库所能提供的涉及行政复议第三人问题的所有10个案例，这10个案例的裁判理由大致可以分为三类：认可复议机关裁量权的同时运用裁量收缩理论；认可复议机关裁量权的同时未运用裁量收缩理论；否认复议机关享有裁量权。

表1．认可复议机关裁量权的同时运用裁量收缩理论

表2：认可复议机关裁量权的同时未运用裁量收缩理论

表3：否认复议机关享有裁量权

（四）基本结论

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第一，裁量收缩理论已在我国司法实践中发挥一定作用。彭淑华案载于2010年的《中国行政审判案例要览》第1卷，其对之后的司法实践有何影响尚待观察。张成银案公布于《最高人民法院公报》2005年第3期。此前的案例都没有运用裁量收缩理论，之后的案例除了黄文春案之外，都运用了该理论。这当然可能只是一种巧合，但也可能是由于张成银案的公布引导了之后的司法实践。不管如何，裁量收缩理论已在我国司法实践中、特别是行政复议领域的司法实践中发挥一定作用。

第二，目前裁量收缩理论的启动要件主要集中于正当程序原则层面。张成银案与彭淑华案的启动要件大体一致，即复议决定可能对第三人产生不利影响，该要件本质上属于正当程序原则的约束。其他案例中，谢织国案的启动要件是复议决定可能因此而事实不清、证据不足。除此之外，文艳案与广州市茶滘农村信用社案的启动要件均是第三人与被复议具体行政行为有明显的利害关系，该要件本质上也属于正当程序原则的约束。其他案例的裁量收缩启动要件与典型案例极为相似。这种相似也佐证了前述观点：两个典型案例有可能对之后的司法实践产生了影响。

三、裁量收缩理论之外的另一种方案

目前有关复议第三人的法律规定过于僵化，法院运用裁量收缩理论判案可看作是对立法不足的一种修补。但这并非唯一的完善之道。既然立法存在问题，那么修正制度就是另一种可行的方案。从笔者目前所掌握的材料来看，目前大多数国家和地区的立法没有就复议机关是否应当通知第三人参加复议进行区别规定。[14]唯一的例外是我国台湾地区。台湾地区的“诉愿法”第28条规定，诉愿参加有两种形态，一种为任意参加，即该条第1项规定的“与诉愿人利害关系相同之人，经受理诉愿机关允许，得为诉愿人之利益参加诉愿。受理诉愿机关认有必要时，亦得通知其参加诉愿。”另一种为必要参加，即该条第2项规定的“诉愿决定因撤销或变更原处分，足以影响第三人权益者，受理诉愿机关应于作成诉愿决定之前，通知其参加诉愿程序，表示意见。”[15]

（一）任意参加

任意参加之要件有三：（1）参加人须与诉愿人利害关系相同；（2）须为诉愿人利益而参加；（3）须经受理诉愿机关准予参加，或由受理诉愿机关依职权命其参加。[16]任意参加的制度设计来源于台湾地区“行政诉讼法”第44条规定的辅助参加制度，[17]而后者又取材于日本行政事件诉讼法第23条第1项。[18]这种辅助参加制度的特点，除前述三个要件外，还有两点：（1）辅助参加并不要求参加人之权利或法律上利益因案件结果而受到影响，仅需有法律上的利害关系即可。（2）辅助参加人并非案件当事人，案件结果对其不生效力。[19]辅助参加制度的特点说明，辅助参加人是在非常广的范围内进行界定的，如果将其与民事诉讼法上的无独立请求权第三人作比较的话，那么前者的外延要远大于后者。

（二）必要参加

必要参加的要件也是三点：（1）须预见若诉愿决定撤销或变更处分而影响第三人之权益；（2）须第三人将受不利益之结果；（3）受理诉愿机关应依职权通知参加。在法律效果方面，“诉愿决定对于参加人亦有效力。经受理诉愿机关通知其参加或允许其参加而未参加者，亦同。”[20]必要参加的制度乃仿照德国行政法院法第72条，第72条的原文为：如果在异议裁决中行政行为的撤销或改变，可能使第三者申诉时，第三者必须在异议裁决宣告前听讯。[21]综合来看，不论是台湾地区的“足以影响第三人权益者”还是德国的“可能使第三者申诉时”，都是典型的不确定法律概念，因此表面上必要参加制度对于行政机关而言是羁束行政行为，实际上行政机关在具体运用这些条款时拥有一定判断余地。

（三）与裁量收缩理论的比较

对比来看，台湾的做法实质上是把裁量收缩理论中的一个启动要件—复议决定可能对第三人产生不利影响（正当程序原则）—以立法形式固定下来，从而以立法而非司法制约对复议权力进行规范。即是从一个层面整体性地取消了复议机关的裁量权（只留判断余地），而非在个案中进行局部限制。

四、裁量收缩理论的优势与劣势

（一）裁量收缩理论的优势

如前所述，裁量收缩理论可修补僵化的立法。意味着运用该理论可避免曲解现有立法。以行政复议第三人问题为例，有学者认为复议机关必须通知第三人参加复议。这值得商榷，因为否认了复议机关的裁量权，与文义解释和立法原意严重不符。此外，泛认在一定条件下复议机关应通知第三人参加复议的观点也不恰当，因若无裁量收缩理论作载体，则“一定条件”并无法律和理论依据。由此体现了裁量收缩理论的优势—既可以合法地摆脱僵化立法的束缚，又不至违背立法原意、曲解相关立法。

此外，行政裁量是法律刻意为行政机关预留的决定空间，属法定的“非法机制”，故一味用立法形式制约裁量权，很可能是取消裁量权，这与行政裁量制度的本意不符。裁量收缩理论可对行政裁量这种“非法机制”实施“非法控制”，即仅通过个案约束裁量权，而非整体性地取消裁量权。有学者指出：“裁量缩减的理论，不能使裁量决定蜕变为羁束决定，盖裁量缩减只是一种‘原则一例外’关系的转换。因此，裁量缩减的发生仅能说是基于裁量规范‘外在’的个案因素或特殊情况，从而裁量缩减亦仅发生在‘该次’的个案中。”[22]可见裁量收缩理论弥补了抽象立法的不足，此为其另一个优势。

（二）裁量收缩理论的劣势

裁量收缩理论并非包治百病，自身局限也很明显。还以行政复议第三人问题为例。裁量收缩理论的核心关注点仅是控制行政裁量权，而复议机关在决定是否通知第三人参加复议时的关注点要更多。按台湾学者的总结，第三人参加行政诉愿的制度功能有四：（1）保障第三人权利。（2）协助诉愿机关发现事实，正确作出决定。（3）避免第三人另行提起诉愿、诉讼所造成的不经济。（4）避免两诉愿决定相矛盾。WriteZhu('23'); href="/d/file/p/2024/0425/default.asp name=23>[23]其中的（2）至（4）均与控制行政裁量权无关。这意味着在不涉及控制行政裁量权的问题上，裁量收缩理论无能为力，完善立法的方式可能更为有效。即使是仅涉及控制行政裁量权，也不意味着裁量收缩理论就是最优工具。运用裁量收缩理论意味着司法权的扩张，而司法权的这种扩张很可能逾越一定限度，从而对立法权和行政权产生冲击，这点也应引起注意。

注释:

[1]运用“北大法意”提供的“关联法律”功能，笔者查阅了对行政复议第三人进行规定的6部法律规范，包括：《新疆维吾尔自治区人民防空行政复议规定》第9条第3款、《黑龙江省实施＜中华人民共和国行政复议法＞的若干意见》第36条、《北京市文化局行政复议案件审理程序》第15条、《广州市行政复议规定》第25条和第26条、《宁波市实施＜行政复议法＞若干问题的意见》（试行）第8条、《厦门市行政复议工作规程》第7条和第14条。以上条文基本上都与复议法和复议条例的相关规定一致，从文义看，都规定是否通知第三人参加复议属于复议机关的裁量权。

[2]《中华人民共和国行政复议法释义》对《行政复议法》第10条第3款的解释为：“行政复议第三人是指，与行政复议的具体行政行为有利害关系，为维护自己的合法权益，经复议机关同意参加复议的公民、法人或者其他组织。根据本款的规定第三人要具备以下几个要件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系；这种利害关系可以是直接的，也可以是间接的。……第二，第三人参与到复议中间来，一定是在复议申请已经受理，复议活动尚未终结的时候，……第三，符合前两个条件，要想参加行政复议，成为第三人，还要经过复议机关的批准，这是为了一方面要保护第三人的合法权益，同时也要保护复议申请人的合法权益，防止不必要的干扰行政复议活动的情况发生。”参见张春生主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社1999年版，第77页。

[3]见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2005年版，第431-432页。类似观点最多，不再列举。

[4]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2007年版，第252-253页。持类似观点的著作还有皮协纯主编：《行政复议法论》，中国法制出版社1999年版，第196页；石佑启、杨勇萍编著：《行政复议法新论》，北京大学出版社2007年版，第150页；关保英：《行政法教科书—总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第640-641页。

[5]袁明圣、罗文燕主编：《行政救济法原理》，中国政法大学出版社2004年版，第94页。这是笔者目前所找到的唯一持此种观点的大陆著作。

[6]参见蔡绍刚：《行政复议第三人法律性质初探》，载2007年4月5日《人民法院报》第6版；陈承洲：《未追加第三人参加行政复议应属违反法定程序》，载2005年2月1日《人民法院报》第1版。

[7]参见：“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议案”，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第43页。

[8]参见章剑生：“对违反法定程序的司法审查—以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008年）为例”，载《法学研究》2009年第2期；何海波：“司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期。

[9][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。

[10]参见李建良：《论行政裁量之缩减》，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第109页。

[11][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。

[12]在我国，正当程序原则虽没有实定法基础，但却已获得理论和实践层面的广泛认同，成为实际存在的一条行政法基本原则。参见何海波：“司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第75-77页。

[13]相关案例参见“彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案”，载《中国行政审判案例要览》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第101页。

[14]笔者所找到的相关法律规定包括：中国澳门《行政程序法典》第158条规定：“诉愿提起后，有权限审理该诉愿之机关应通知该诉愿理由成立时可能受损害之人，以便其在15日期间内，就该请求及请求之依据陈述其认为适当之事宜。”葡萄牙《行政程序法典》第171条规定：“提起诉愿后，有权限审理诉愿的机关应通知因诉愿理由成立即可能受损害的人，以便在15日期间内，就该请求及请求的依据陈述其认为适当的事宜。”澳大利亚首都辖区《行政上诉裁判所法》第28条第（2）款规定：“某决定被申请复审的，受该决定影响的其他人可书面请求裁判所批准其为当事人。裁判所可酌情批准请求人为当事人。第（2B）款：在与依据《1991年土地（计划与环境）法》作成的决定有关的裁判程序中，如果对批准机关依该法作成的决定有重大争议，批准机关可书面请求裁判所批准其为当事人。裁判所应基于这一请求批准该机关为当事人。”日本《行政不服审查法》第24条规定：“一、利害关系人经审查厅许可，可作为参加人参加有关的审查请求。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、审查厅认为有必要时，可要求利害关系人作为参加人参加有关的审查请求。”韩国《行政审判法》第16条规定：“与审判结果有利害关系的第三人或者行政机关，经委员会许可可以参加该案件的审理。委员会认为有必要的，可以要求与审判结果有利害关系的第三人或者行政机关参加该案件的审理。”以上皆引自胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》（中），法律出版社 2004年版，第1502页。

[15]李建良、陈爱娥、陈春生等：《行政法入门》，元照出版公司2004年版，第465页。

[16]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第393-394页。

[17]台湾地区“行政诉讼法”第44条规定：行政法院认其他行政机关有辅助一造之必要者，得命其参加诉讼。前项行政机关或有利害关系之第三人亦得声请参加。参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第 270页。

[18]日本《行政事件诉讼法》第23条第1项规定：法院认为其他行政机关有参加诉讼之必要时，得依当事人或其他行政机关之声请或依职权，以裁定命该其他行政机关参加诉讼。参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第270页。

[19]参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第273页。

[20]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第393-394页。

[21]胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第726页。另据吴庚著作，称台湾地区“诉愿法”第28条第2项乃仿德国行政法院法第71条所立，但笔者查阅《世界行政法院制度研究》一书所译之德国行政法院法，应为第72条。此龃龉为何，尚待研究。参见吴庚：《行政争讼法》，三民书局2006年版，第329页。

[22]参见李建良：《论行政裁量之缩减》，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第109页。

[23]参见蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版公司2007年版，第39-40页。