法院“依照法律”规定行使审判权释论

法院“依照法律”规定行使审判权释论

——以我国法院与宪法之关系为重点的考察

关键词: 《宪法》第126条/法院/宪法/依照法律/法规范性文件

内容提要: 法学界和法律界对《宪法》第126条中“依照法律”一词包含的内容有巨大的认知差异。对“依照法律”的认知不确定致使法院处理与宪法的关系进退失据。《宪法》第126条中的“法律”特指普通法律，该条仅授权法院依照普通法律的规定行使审判权。法院必须遵守宪法，但谈不上“依照”宪法规定行使审判权。法院以遵从宪法最高法律效力、奉宪法为根本活动准则、维护宪法尊严和保证宪法实施等多种方式遵守宪法。不适用宪法是法院的宪法义务。法院对其所适用的法规范性文件做合宪法律理解，是宪法的根本法地位在我国司法领域得以体现的最重要管道。单凭宪法文本无法确定“法律”的范围。全国人大及其常委会立法对“法律”范围有能动的影响，但其影响幅度有确定的区间。在目前的法律体制中，“法律”实际上包含了三个层次的法规范性文件。“法律”的最优范围应该是最高国家权力机关制定的法规范性文件和根据宪法制定的行政法规和军事法规。法院在行使审判权的过程中要完全回避对宪法的援引是不恰当、不可能的。放任各级法院和法官任意援引宪法固然肯定是不行的，但一概不准许援引宪法也不利于宪法的充分实施。对宪法的遵守性援引应在充分研讨的基础上作出制度化安排，以便各级法院和法官能有所遵循。

我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从字面上看，宪法这一条只涉及人民法院与法律的关系和法院与行政机关、社会团体、个人的关系，但实际上它牵涉的范围比表面上看起来的要广泛得多、复杂得多。因为，宪法这一条还涉及到执政党的执政方式、最高国家权力机关的地位和职权范围，以及法院与宪法的关系等许多深层次内容。根据宪法文本结合当今中国实际从学理上合理解释《宪法》第126条，事关我国宪法能否准确、充分地实施的大局，是当今宪法学界亟需完成好的最重要课题之一。完成这个课题需要突破的理论难点至少有两个，一个是全面准确地阐释其中“依照法律规定”行使审判权的内容，另一个是全面准确地阐释其中的“独立行使审判权”的含义。本文拟适应建设社会主义法治国家的当前需要，本着先易后难的推进顺序，试解答其中的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个理论难点。现以人民法院（以下一般简称法院）与宪法的关系为重心，对《宪法》第126条中法院“依照法律规定”行使审判权的内容做些解释和论证。

本文的论述也基本适用于对《宪法》第131条中关于人民检察院“依照法律”规定行使检察权的学理解释。

一、对《宪法》第126条中“依照法律”的认知差异

全面准确解释《宪法》第126条中法院“依照法律”规定行使审判权的规定，关键在于能否实事求是地确认宪法第126条中“依照法律”[1]规定这个词组的具体内容，尤其是其中“法律”的内容构成。

几乎在所有严格地实行成文宪法制度的国家的历史上，都有过制宪者写入宪法文本的词语当初在含义上没有疑问、未予严格界定，而许多年后出现争议，从而不得不对宪法有关条文进行解释甚至修改的情况。从1980年8月30日中共中央向五届全国人大提出修宪建议，到1982年12月4日宪法修改草案获得通过，在1982年宪法形成的这两年多时间里，宪法修改委员会成员和参与工作的宪法专家中似乎都没有人认为后来表述在宪法第126条中的“依照法律”的含义会成为一个有争议的问题，因而似乎也就没有人具体讨论和解说“依照法律”的具体内容。[2]

另外，笔者遍查了1982年以来我国出版的受到较大程度关注的中国宪法教材、解说中国宪法的著作、辞书[3]和涉及对《宪法》第126条中“依照法律”规定进行解释的论文，发现法学界对“依照法律”这个短语虽下过一些研究功夫，但意见颇不统一，而且迄今远没有达成共识。要正确把握《宪法》第126条中“依照法律”规定的内容构成，主要是要弄清楚其中的“法律”是否包括宪法，至于“法律”是否包括其它法规范性文件等问题，均是次要问题。考察过“法律”是否包括宪法的论着是有一些的，现将这方面有代表性的不同论点做简要归纳和评说。

（一）对“法律”做较广义解释有不少难以合理说明的问题

早在上世纪90年代中期，就有具官方背景的机构和学者对“法律”做出了包括宪法在内的广义解释。这种解释明确认定宪法第126条中的“法律就是宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。”[4]

在2001年齐玉苓案出现和最高人民法院（以下简称最高法）做出相应的批复[5]后，倾向于认定“依照法律”规定中的“法律”包括宪法的论文和著作有所增多。其中比较有代表性的说法是：“从审判权来源看，只有宪法和法律才能赋予法院审判权，而审判权的首要来源是宪法，审判活动本身是宪法和法律实施过程的一个环节。由于宪法赋予人民法院审判权，‘依照法律’自然包含着人民法院要遵循宪法约束的原则。”[6]

但是，将“法律”做包括宪法的较广义的解释有很多地方说不通。若对宪法这一条中的“法律”做包括宪法的较广义解释，在逻辑上就意味着解释者主张我国各级法院皆有权援引和直接根据宪法条款裁判具体案件，并势必由此引出下面这样一些在我国现行宪法架构下几乎是不可能给予合理解答的难题。

1.法院根据宪法裁判案件的职权从来是与解释宪法的职权和监督宪法实施（违宪审查）的职权联系在一起的，世界上从来没有过不享有违宪审查权、宪法解释权而能够根据宪法规定裁判案件的法院，也没有这类判例或事例。在最高国家权力机关专有解释宪法和监督宪法实施的职权的我国宪法体制下，且不说法院没有获得根据宪法规定裁判案件的宪法授权，即使法院获得了这样的授权，若没有其他必要职权的配套，它也不可能真正行使这项职权。

2.由本级人大产生、受本级人大监督、对本级人大负责的我国法院，其宪法地位与权力分立、制约平衡体制下的法院有根本的不同。[7]在本级或上级人大制定的法规范性文件与宪法不一致的情况下，法院没有任何法理和宪理根据否定本级或上级人大制定的法规范性文件的效力。依照现行实在法，法院连依照法律审查行政法规、地方性法规等下位法文件合法性并予以公布的职权都没有。既然如此，在我国宪法体制下，法院怎么可能排除对违宪的法规范性文件的适用而直接根据宪法规定裁判案件？

3.人们往往倾向于认为，宪法的最高法律效力一定要通过法院根据宪法规定裁判案件才能体现出来，按这种看法，既然我国宪法规定了自身的最高法律效力，法院行使审判权所依据的“法律”中就一定得包括宪法。这种看法没有说服力。宪法当然是有最高的法律效力的，但宪法实现其最高法律效力的方式在不同的宪法体制下是不一样的。没有证据能表明在我国宪法架构下宪法的最高法律效力要通过法院直接根据宪法裁判案件的方式实现。世界上许多法治国家，如法国、意大利、德国等，其宪法的最高法律效力也不是由普通法院的裁判体现的，既然如此，为什么说在我国的人大制度下宪法的最高法律效力非得通过法院根据宪法规定裁判案件来体现呢？

4.从1954年宪法起草至今，制宪、修宪和释宪机关从来没有表达过任何一点法院适用的“法律”中包括宪法的意思。在我国最有资格确认宪法本意的，当属当年的制宪机关和后继的修宪和释宪机关即全国人大或其常委会。但当年的宪法起草机构及随后的全国人大及其常委会的规范性、非规范性法文件也好，它们的主要领导人的修宪说明、工作报告和专门机构、工作机构发布的文件也好，自1953年1月中央人民政府委员会第二十次会议决定成立宪法起草委员会起，数十年来从来没有表达过法院应该根据宪法规定裁判案件的意思，相反倒是一直在做与此完全相反的制度安排[8]──难道这一切都是因为他们一直没能正确理解他们自己制定和修改的《宪法》中第126条里“法律”的含义？这样推测明显不近情理、说不通。

迄今为止的宪法学作品都还不能合理回答上述难题，因此，有些意欲解决好这个问题的宪法学者不得不在解释“依照法律”规定的含义方面另辟蹊径。

（二）对 “法律”做狭义解释亦有其难以回答的疑问

对《宪法》第126条中的“法律”做排除宪法的狭义解释的尝试是从2001年讨论齐玉苓按和最高人民法院的相关批复（即法释〔2001〕25号）开始的。当时，针对所谓“宪法司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”的说法，为了克服对《宪法》第126条“依照法律”中的“法律”二字做较广义解释造成的理论困境和在实践环节背离宪法规定和精神的问题，笔者试图将“依照法律”中的“法律”二字做狭义的解释，认定这里的“法律“不包括宪法在内。在这个过程中，笔者提出和论证了这样的基本命题：根据宪法的规定和精神，我国法院无权适用宪法，无权依照宪法规定裁判案件；法院适用宪法严重违反人民代表大会制度的基本原理和原则。[9]

近年来，笔者又在讨论我国宪法适用路径的文章中对上述观点做了进一步申论，明确提出宪法第126条里“‘依照法律规定’6个字中，‘法律’二字是狭义的，不包括宪法在内”；“现行宪法全文，都是在严格区分宪法与法律两个概念的基础上做出各项规定的。作为我国的根本法，我国宪法没有、也绝对不可能使用即使在民间和人们口头上也很少使用的所谓广义法律概念。”[10]既然如此，“依照法律”中的“法律”自然不会包括宪法。

不过，宪法学界很快有学者对上述论说表达了异议，认为“宪法是法律渊源中的首要渊源，在‘依照法律’的解释上不可能完全排斥宪法”；“根据宪法序言的规定，宪法是人民法院审判活动的根本准则；法院负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；如果‘依照法律’时只讲形式的法律，认为若根本法的条款没有通过法律被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？”[11]这种异议是有一定根据的。

的确，按照法学界对我国宪法现在的解释模式，将宪法排斥在法院行使审判权应该依照的“法律”之外，有很多地方说不通。如果将“依照法律”中的“法律”二字做排除宪法的狭义解释，似乎难免有否定宪法的最高法律效力及于法院、否认法院必须以宪法为根本的活动准则、否认法院必须维护宪法尊严、保证宪法实施等诸多嫌疑。

同样，如果认定法院行使审判权应依照的“法律”不包括宪法，似乎也会得出法院可以不必遵守宪法的一些十分具体的规定的错误结论。例如，《宪法》第134条规定，“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译”；“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。”显然，即使没有具体法律对这些条款做细化的规定，我国法院也是绝对必须遵守宪法中的这类规定的。但是，如果将“依照法律”中的“法律”做狭义的解释，就很容易导致法院可以但不是必须遵守宪法的这类规定的错误认识。其他可能有的诸如此类的担心也是可以理解的。

（三）对“依照”的本意是“实施”、“适用”还是“遵守”没有共识

法院是要实施法律的，但实施法律的方式通常分为法律的遵守、法律的执行和法律的适用。一般认为，在实施法律的以上三种方式中，法律的遵守是所有法律关系主体共同的事情，法律的执行指国家行政性机关依据法律规定的权限和程序具体运用法律来组织、管理、处理行政性公共事务的专门活动，而法律的适用则是指法院等司法机关根据法律规定的权限和程序具体运用法律审理或裁判案件的专门活动。但也有学者注意到，法律的执行和法律的适用有许多共同点，因此他们有时也将法律的执行和法律的适用统称为法律适用。[12]还有的学者认为“法的适用的主体是国家专门机关，包括国家权力机关、行政机关和司法机关”，[13]也就是说，按这种理解，法律适用包括立法适用[14]、行政适用和司法适用。本文为了尽量使讨论单纯化，对法律实施采用了两分法，即仅仅将其区分为法律遵守和法律适用。基于同样的理由和思路，本文也将宪法实施区分为宪法遵守和宪法适用两种方式。

国家机关遵守法律的活动与适用法律的活动是有重大差别的，这种差别同样存在于宪法遵守与宪法适用之间。法律适用要以遵守法律为前提，但遵守法律的活动不一定同时是法律适用活动。国家机关适用法律的活动有其与遵守法律的活动区分开来的重要特征。法理学者的下面这几段论述对我们理解遵守法律与适用法律两种活动的差别有重要意义：“国家机关依法行使职权，正常执行法律要求的活动不是法的适用活动，而是一般的实施法的活动、一般的守法活动”；“适用法的活动是专门机关依法把法律的一般规定用来处理具体案件作出判决，裁定或决定的活动”；“法的适用就其活动方式来讲是国家机关将法律规范用到具体事或具体人的活动，是个别性地运用国家权力的法律活动。”[15]这些法理论述比较精辟、比较真实地反映了法律遵守与法律适用的区别，同时也足以说明宪法遵守 与宪法适用的差别。

如果宪法学者讨论关乎宪法实施的问题不希望过于空洞抽象而欲稍微深入具体一点，他们就不能不接受一些较为精细一些的分析套路，其中首先要做的一件工作是将宪法实施分解为宪法遵守和宪法适用两种方式。[16]要准确解释《宪法》第126条“依照法律”规定中的“依照”一词并进而说明其与法院、宪法的关系，我们必须先在法律实施、法律遵守、法律适用的框架内给予它一个合理的定位，然后再在宪法实施、宪法遵守、宪法适用的框架内给它一个更具体的定位。

如何确定《宪法》第126条“依照法律规定”中“依照”的本意，直接关系到人们对法院与宪法关系的理解；如果人们对“依照”本意理解不同，他们对法院与宪法关系的理解就必然有差异。如果人们认定“依照”的本意是“遵守”，那么“依照法律”在内容上就等同于“遵守法律”，在这种语境下，即使人们把“法律”理解为包括宪法在内的广义的法律也无关紧要，因为这不会导致法院有权根据宪法规定裁判案件的宪法解释和相应的制度安排。但是，如果人们认定“依照”的本意是“适用”或包括适用的“实施”，那么，“依照法律”就变成“适用法律”或“实施法律”了，此时人们如果继续认定法院应“依照”的“法律”是包括宪法的广义的法律，那就必然形成法院有权根据宪法规定裁判案件的宪法解释和制度安排。

可见，宪法第126条“依照法律”规定中的“依照”一词，也是一个宪法学界早就应该从学理上给予其具体定位而又一直没能给予其足够关注的宪法用语。现在该是宪法学者对这种疏忽有所弥补的时候了。

（四）对“依照法律”的认知不确定致使法院处理与宪法的关系进退失据

早在1955年7月30日，最高人民法院曾经公布了给新疆高级人民法院的一个《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑依据的复函》（研字第11298号），认定“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”但是，在刑事判决中法院可不可以援引宪法作为解决论罪科刑以外的问题（如涉及原告或被告程序性权利的问题）的根据呢？另外，在审理民事案件和后来纳入受案范围的行政诉讼案件时，法院是否可以援引宪法作为裁判根据呢？有关国家机关并没有提供这些方面的答案。

应该说，现行宪法与1954年宪法是有很大差别的，1954年宪法架构下法院不能做的事，在现行宪法架构下法院不一定不能做。但有一点却似乎是数十年来都没有什么不同的，那就是法院在行使审判权的过程中对于是否能够援引宪法，或什么情况下可以援引宪法，什么情况下不可以援引宪法，援引宪法可用于说理论证还是可作为裁判案件的根据等等问题，皆处于无公开明确的规则可循的状态。最高人民法院1986年10月28日做出的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》原本可以在这些方面做些规范，但实际上它也完全回避了援引宪法的问题。

由于法学界对《宪法》第126条中“法律”的认知不确定，现在法律从业人员和法学院系师生心中较普遍存在的疑惑是：（1）若说我国宪法不能援引，数十年来法院援引了宪法的情况并不少，其中还不乏援引宪法作为裁判根据的案例，[17]但最高国家权力机关或最高法自己为什么没有对过去的做法进行一番清理、拿出一套可供各级司法机关遵循的规则呢？人们注意到，最高法2008年12月18日发布公告，公布了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括以“已停止适用”为理由，废止了最高法2001年《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，但为什么这个批复被“停止适用”进而遭废止？其中包括了什么样的处理最高法与宪法之间关系的能反复适用的原则或规则？（2）若说法院有权“依照”宪法规定行使审判权，那么，这就会是我国司法体制改革乃至政治体制建设中的惊天大事，最高国家权力机关势必对此做完整的学理论述并相应修改宪法和法律，怎么可能从最高国家权力机关到最高国家审判机关，对此都没有一点制度化安排或法理论说？

以上情况和人们可以直观地感受到的事实[18]表明，我国各级法院对于如何处理法院与宪法的关系进退失据的情形是比较明显的。只有全面准确解释《宪法》第126条中的“依照法律”这个词组的含义，我们才能逐步改变这种状况。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法院“依照法律”规定行使审判权的主要内容

迄今为止，我国法学界、法律界对《宪法》第126条中法院“依照法律”规定行使审判权的内容做不恰当解释的情况是比较普遍的，其中一个根本性的错误，是试图以宪法这一条为主要依据解说法院与宪法的关系，并强行将宪法解释为“法律”的一部分甚至是其中的首要部分。但是，这种解释是行不通的，因为它超越了现行宪法的文本、违背了现行宪法的基本精神，误解了宪法授权法院“依照法律”规定行使审判权的内容。为什么这样说呢？让我们由表及里，以现行宪法本身的规定和基本宪理为依据，看看《宪法》第126条中法院“依照法律”规定行使审判权的要点。

（一）“法律”特指普通法律

正如前文所述，笔者自2001起，一直试图将《宪法》第126条“依照法律”规定中的“法律”做排除宪法的狭义的解释，目的是将其中的“法律”解释为与根本法相对称的普通法律。现在看来，这种努力的方向虽然是正确的，但论证还远远不够充分、全面，这里再做补充论证。

有学者提出：“宪法首先是法律，具有法律的一切特征和属性，然后才是更上位的法律规范。”[19]这句话在宪法与法律不加区分的情形下，在一般意义上使用法律概念的时候是正确的。但是，若认为《宪法》第126条中法院“依照法律”规定行使审判权的规定中的特定“法律”也包括宪法，那就值得商榷了。因为，根据我国宪法文本的上下文，其第126条中的“法律”不是泛指而是特指，指的是普通的法律，即不包括宪法在内的狭义的法律（至于它的内容结构，将在后文的恰当部分做具体辨析）。

我国现行宪法文本几乎都是在与根本法相对称的普通法律的意义上、即在狭义上使用“法律”一词的，基本不存在或者说仅在极小的程度上存在狭义的和广义的法律概念并用的例外情形，而《宪法》第126条中“法律”并不在那极少数例外之列。统计表明，我国宪法使用法律一词总共有82次，从上下文看，其中有79次是在狭义上使用的，只有3次例外，是在广义上使用的。在例外的3次中，两次用在《宪法》序言的最后一个自然段，且都不是用于列举法规范性文件，而是用来修饰其他名词（原文为“法律的形式”、“法律效力”）的形容词，另外一次使用广义的法律概念也不是用来列举法规范性文件，而是为了照顾表达习惯和与历史文件（《人权宣言》）接轨，而且使用之后马上又用具体化的规定明确了其内容构成，不会引起误解。[20]其实，现行宪法文本在规定国家机关职权的所有条款中，任何一次需要列举宪法的时候都是单独列出的。《宪法》第5条、第33条、第53条、第67条、第89条，先后9次以“宪法和法律”的形式将两者区分开来分别列举，《宪法》第67条、第99条、第100条先后4次以“宪法、法律”的形式将两者区分开来分别列举。宪法运用这些术语的情况证明《宪法》第126条中“依照法律规定”中的“法律”是普通法律，不能被超文本、超逻辑地解释为“宪法和法律”。

反过来看，宪法自身也表明了它的确是将宪法排除在其第126条规定的法律之外的。我国法院的职权来源于宪法，因此，如果宪法有赋予法院依照宪法规定行使审判权的本意，其授予法院审判权的相应部分就必然直接表述为“依照宪法和法律规定”独立行使审判权。但实际的情况是，宪法不仅在这一条款中没有赋予法院“依照宪法”规定裁判案件的职权，而且宪法的其他所有相关条款也都显现出它无意让法院根据宪法规定裁判案件的意向，其中最明显的莫过于宪法本身将根据宪法裁判案件所必不可少的监督宪法实施和解释宪法这两项法院适用宪法所必不可少的职权都授予了最高国家权力机关。

另外，如果人们强行将《宪法》第126条 “依照法律”规定中的“法律”做包括宪法在内的广义解释，那就无异于将宪法“依照法律”规定修改为“依照宪法和法律”的规定。从理论上说，任何人都可以提出这样解释宪法的设想或主张，但由于对宪法做这样的解释事关国家权力配置格局的全面深刻调整，事实上只能通过全国人大修宪才有可能完成将“法律”改变为“宪法和法律”的制度性安排。看来现在没有这样做的必要性和可能性。

所以，离开《宪法》第126条中“法律”这个词语所处的特定宪法文本和特定上下文，将其泛化为同“法”的外延相当的或在不同场合可以对其外延的范围做不同界定的广义的法律一词，既不符合宪法原意，也不恰当。

（二）《宪法》第126条仅授权法院依照普通法律的规定行使审判权

《宪法》第126条“依照法律”规定行使审判权的含义应该是适用法律，或者更简明地说，其中“依照”的含义是“适用”。“依照法律”规定行使审判权的含义不仅仅是遵守法律，这应该说是不言而喻的，因为遵守行为相对而言是比较消极的，行使审判权裁判案件是比较积极的行为。那么，可不可以将“依照法律规定”行使审判权理解为实施法律呢？这样解释虽然不能说有明显错误，但却不够准确、不太符合逻辑。原因主要是，《宪法》第126条是一个授权性条款，着重在授予法院一项职权、赋予它一种功能，着眼点在于让法院有权适用法律裁判案件，而不是着眼于课予它一项义务，尽管从职责的角度看职权也是义务，但授予职权与课予义务毕竟是有区别的。另外，或许更能说明问题的是，《宪法》第5条已经规定了一切国家机关都必须遵守法律，一切违反宪法和法律的行为必须予以追究，任何组织都不得有超越法律的特权，其中所说的一切国家机关当然包括法院。因此，《宪法》没有必要在第126条中重申法院须遵守法律。

所以，综合地看，宪法该条中的“依照法律”，其含义与法学论着中所说的“适用法律”是相同的，因此，“法院依照法律规定行使审判权”与“法院适用普通法律裁判案件”完全是同义的法学词组。

根据“法院依照法律规定行使审判权”＝“法院适用普通法律裁判案件”的道理，我们能够很自然地得出以下两个结论：（1）只有充分认同宪法实施不仅可以而且应该区分为宪法遵守和宪法适用的道理，人们才能真正理解何以法院“依照法律”规定行使审判权只与法律适用有直接关联；（2）“法院依照宪法规定行使审判权”＝“法院援引宪法并根据所援引的宪法条文裁判案件”＝“法院（或司法、审判）适用宪法”。

由此观之，从实际内容看，《宪法》第126条规定法院“依照法律规定”行使审判权，只不过单纯授予法院适用普通法律裁判案件的职权，不仅不直接涉及法院遵守宪法或适用宪法，甚至连法院遵守普通法律的问题也没有直接涉及。

（三）法院必须遵守宪法，但谈不上“依照”宪法规定行使审判权

我国宪法学者讨论法院与宪法的关系太过于执着地追求从与这个问题并无直接联系的《宪法》第126条的“依照法律”这个词组中找答案，太不重视直接规范宪法与法院关系的宪法其他相关条款。 实际上，法院与宪法的关系是由《宪法》第126条之外的条款规范的，直接地看，其所规范的内容，可以概括为法院必须遵守宪法，遵守宪法的方式包括遵从宪法的最高法律效力、以宪法为根本的活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施等等。《宪法》序言最后一个自然段规定，本宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”；宪法第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”；且任何组织都不得有超越宪法的特权。

按照上述道理，在我国现行宪法体制下，法院行使审判权时只有宪法规定可供其遵守，根本没有宪法的规定可供其“依照”。或许，这个论点是我国很多法律工作者和法学者难以接受的，但依据我国现行宪法的文本和法治社会公认的法理，笔者只能服从理性，做这样的与绝大多数人意见相左的解释，别无其他解释。认定我国无宪法规定可供法院“依照”的主要根据如下：

1.在我国宪法文本中原本就没有什么“规定”可供法院行使审判权时“依照”。前文已经证明，法院遵守宪法与法院适用宪法是性质不同的两码事，而且，“法院依照宪法规定行使审判权”＝“法院援引宪法并根据所援引的宪法条款裁判案件”。所以，按我国宪法的文本，法院谈不上“依照”宪法规定行使审判权，因为，对于法院而言，在宪法没有设置条款可供其行使审判权“依照”的情况下，如果有谁强行让其“依照”宪法的规定行使审判权，那就无异于逼“巧妇”做无米之炊。

2.宪法没有授权法院“依照”宪法行使审判权，就是不允许法院享有和行使这种职权。公民有权做宪法、法律不禁止的任何事情，但国家机关只能根据宪法、法律规定的权限和程序行使职权，法院的活动超越宪法的授权就是违宪。有学者提出：“现行的1982年宪法没有任何一个条款明示或暗示它本身不得进入诉讼”。[21]的确如此，但这里的问题在于，对于国家机关来说，宪法没有明文禁止法院行使的职权，并非就是法院可以行使的职权，相反倒是应该理解为宪法不允许法院行使的职权。

3.人大制度和民主集中制原则不允许法院“依照”宪法行使审判权。《宪法》第2条和第3条分别规定：我国的“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”我国的宪法体制和法院的宪法地位与欧美和日本那些实行权力分立、制约平衡体制的国家有根本不同。在我国的宪法体制下，法院是由本级人大产生的，须对产生它的人大负责、受产生它的人大监督，因而无权对本级和上级人大制定的法规范性文件进行合宪性审查和宣告其中违宪的部分无效。因此，既然法院不能自主行使审判权使得在它看来违宪的法规范性文件无效，也无权拒绝适用在它看来违反宪法的法律，它也就不可能真正地依照宪法规定裁判案件。当然，下级法院可以通过最高法提请全国人大常委会有关机构对法律的有关条款的合宪性进行裁决，但那终究不是它自己行使这项宪法监督适用的职权。

肖蔚云教授曾提出过法院将宪法“运用于处理诉讼案件的活动”但又不行使违宪审查权的设想。[22]对此，笔者以为，这种设想涉及的安排可否行得通、是否合宪，要看法院具体“运用”宪法的行为的性质、要根据法院具体“运用”宪法的实际情况甚至活动细节做具体分析:（1）法院将宪法“运用于处理诉讼案件的活动”如果具体地看来是属于遵守宪法的活动，包括遵从宪法的最高法律效力、以宪法为根本活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施的活动，那应该是没有任何问题的，也正是宪法所要求的，如法院根据宪法保障公民基本权利的条文原则性地确认公民享有某项权利、[23]按照宪法关于公开审判、让被告人有权获得辩护的规定和在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区用当地通用的语言审理案件的规定审理案件等等，就都属于遵守宪法性质的活动。在这种情况下，当“必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，这是维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处。”[24]（2）如果法院将宪法“运用于处理诉讼案件的活动”具体地看来是根据宪法的规定来裁判诉讼案件，其性质就属于适用宪法而非遵守宪法，那是法院超越宪定职权的活动，即使它援引了宪法亦属不当援引。[25]对法院以依照宪法规定裁判案件为目的援引宪法的行为，有关国家权力机关应根据宪法和相关法律的规定予以防范和监督。

4..不少宪法学作品倾向于认为，如果不允许法院“依照”宪法行使审判权，就是不让法院遵守宪法，包括不让法院遵从宪法的最高法律效力、不以宪法为根本活动准则、不维护宪法尊严、不保证宪法实施。这类观点大错特错。遵守宪法，包括遵从宪法的最高法律效力、以宪法为根本活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施，在法理上是与法院“依照”宪法行使审判权性质不同的两种活动，前者是遵守宪法，后者是适用宪法。遵守宪法并不以适用宪法为前提和基础，倒是适用宪法要以遵守宪法为前提和基础，因此，法院不能“依照”宪法规定行使审判权对法院遵守宪法毫无妨碍。

（四）法院以遵从宪法最高法律效力、奉宪法为根本活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施等多种方式遵守宪法

从将宪法实施区分为宪法遵守与宪法适用两种形式后，我们较容易看清这样一个道理：遵从宪法最高的法律效力、以宪法为根本活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施不仅不是与法院遵守宪法相对立的东西，相反倒是法院遵守宪法的几种主要的方式。所以，本文讨论的遵守宪法，既包括了遵从宪法最高的法律效力、以宪法为根本的活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施等我国宪法本身列举了的方式，也包括尊重宪法、认同宪法等我国宪法未列举的方式。

按照本文遵守宪法的定义，宪法的所有规范性条款和非规范性文字都在法院遵守的范围内。不同的宪法关系主体（从守宪角度看是守宪主体）遵守宪法的方式是不同的，公民等个体与国家机关等公共组织遵守宪法的方式不一样，地位和功能不同的国家机关遵守宪法的方式也有显著差别。另外，同一个宪法关系主体相对于宪法的不同条款或内容来说，遵守的方式亦会相互区别开来。对于我国法院来说，其遵守它赖以产生和获得职权的宪法的方式，大体包括如下可相对区分开来的几种：

1.法院认同、尊重和维护宪法的非规范性内容。我国宪法的非规范性内容，主要存在于《宪法》序言之中，《宪法》第4章和第2、第3章的有些条款也可以算非规范性内容。宪法有的非规范性内容陈述、确认现行宪法的规范性内容得以确立的历史背景、历史正当性、社会基础和政治条件，有的认定或固定某些重要的选择。法院遵守宪法的非规范性内容，主要表现为认同、尊重和维护这些内容，不仅自己在行使职权的活动中不否认不挑战它们，也不鼓励、不支持、不允许案件当事人否认和挑战它们。

2.法院遵从和服膺宪法的纲领性、原则性规定，将宪法规定的相关方面的纲领和原则作为自己组织、活动或具体行使审判权时的价值指引和方向性导引。《宪法》一部分内容和第1章《总纲》中的各个条款，基本上都属于法院行使审判权时起价值指引和方向导引作用的纲领或原则。法院依照法律规定行使审判权时，应该以宪法的纲领性、原则性规定为自己参照的活动准则，但这种参照是遵守宪法而不是适用宪法的活动和过程，它可以表现在合议庭或审判委员会的讨论过程中，也可以经由法官的内心活动来默默完成，但无论如何，法院和法官所参照的宪法条款和参照时的讨论、思考过程，不必反映在裁判文书中。

3.法院承认并尊重宪法确认和保护的公民基本权利，不因宪法虽确认了某项基本权利但立法机关尚未制定具体法律落实其保障方式、保障程序而否定公民平等享有该项基本权利。宪法确认的公民基本权利通常是有法律具体落实其保障方式和保障程序的，在这种情况下法院依照法律行使审判权就是遵守宪法。真正的问题在于如何对待尚没有法律具体落实的基本权利和虽有法律保障但内容规定得不周全的那些基本权利。有学者认为，“在宪法的规定没有被具体化的时候，人民法院要受到基本权利的直接拘束，可以援引宪法，但不能对宪法问题作出直接的司法判断。”[26]这种看法是符合世界各法治国家处理同类问题的惯例的。不过，笔者更愿意用法院承认而不否认有关的基本权利的正当性并有义务尽可能运用既有方式和程序保障相关基本权利来代替受相关的基本权利“直接约束”这种表达方法。

显然，这里讨论的主要是我国法院如何遵守《宪法》第2章《公民的基本权利和义务》中的各个条款的问题。

4.法院尊重和服从宪法配置国家机关职权并规范其运用行为的各项规定，一方面在宪法规定的权限范围内行使好审判权，另一方面尊重宪法授予其他国家机关的职权，谨守分际，不侵犯其他国家机关的职权。我国宪法对不同级别、不同性质的国家机关的权限是做了尽可能明确的划分的。所以，在中央与地方之间，上级与下级国家机关之间，同一级国家机构的不同机关之间，每一级每一种国家机关都有摆正位置、谨守分际、正确行使属于自身的宪定职权和尊重属于其他国家机关的宪定职权的守宪义务。具体到一级法院来说，相对于其他国家机关，法院遵守宪法的方式就是尊重和服从宪法授予职权的条款，按宪法规定的条件和方式正确行使属于自己的职权，不侵害宪法授予其他国家机关的职权。严格地说，法院尊重和服从宪法关于其它国家机关的职权的规定的方式，是因其它国家机关的地位、性质而各不相同的。例如，相对于对于本级人大及其常委会，法院应尊重和服从的是宪法关于法院受其监督，对其负责的规定；相对于上级法院或下级法院，本级法院应该尊重和服从的是宪法关于法院独立行使审判权和上级法院监督下级法院的工作的规定，等等。还有法院相对于上级国家权力机关、本级行政机关和检察机关的关系等等，法院要尊重和服从的宪法条款较多，难以一一详述，但基本道理完全是一样的。

5.法院以宪法为根本的活动准则，保证宪法实施。法院行使审判权所依照的法律的制定根据是宪法，从这个意义上说，依照法律规定行使审判权就是以宪法为根本的活动准则的一种方式。另外，法院遵守宪法的性质，属于直接实施宪法，因此，法院所有的遵守宪法的活动，都具有以宪法为根本的活动准则、保证宪法实施的性质。

或许，最高法按《立法法》第90条、第91条的规定提请全国人大常委会审查有关法规范性文件的合宪性，是法院以宪法为根本的活动准则、保证宪法实施的最直接表现。《立法法》规定，最高法认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见，经必要程序后，最终可由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。下级法院以这种方式遵守宪法的功能可经由最高法来实现。遗憾的是，最高法迄今还没有进行过以这种遵守宪法的方式保证宪法实施的尝试。

不过，这里需要特别予以说明的一个问题是，《立法法》第90条、第91条规定所规定的下述内容也属于法院遵守宪法而非法院适用宪法。《立法法》的这两个条文规定：最高法如果认为行政法规、地方性法规等法规范性文件同宪法相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，这种要求最终可能导致全国人大常委会会议对有关的法规范性文件是否与宪法抵触进行审议并作出决定。德国等国家和地区也有法院在审判案件时如认为所应适用的法律违宪，可以暂停诉讼程序，把违宪嫌疑提交宪法法院裁决的制度。有的学者倾向于认为这是法院适用宪法的例子，[27]但笔者认为这正是法院遵守宪法而非适用宪法的例证——正因为有关法院无权适用宪法，才将争议提请享有宪法监督适用职权的机关去审查。

（五）不越权适用宪法裁判案件是法院的宪法义务

前文已经证明，我国宪法没有授予法院依照宪法规定审判案件的职权，而且这一情况按宪理应解释为我国宪法本身不允许法院越权适用宪法裁判案件。所以，不适用宪法是法院应履行的守宪义务。

如果法院违反宪法义务越权适用宪法，刻意做依照宪法裁判案件的尝试，其结果只能是两个，非此即彼：要么空耗宝贵人力物力和司法资源，到头来一事无成，像最高法关于齐玉苓案的“批复”那样其兴也勃、其亡也忽；要么个别法院逞了一时之快但却破坏了法治秩序或正常宪法秩序──幸好迄今还很少出现这样不良的事例。

人们要充分理解法院履行不越权适用宪法的义务的必要性，须对以下情况有所认识。（1）法院不适用宪法裁判案件与法院以宪法为根本的活动准则在内容上是相互补充的和完全一致的。因为，法院不越权适用宪法裁判案件本身就是我国宪法包含的一项准则。（2）法院只依照普通法律行使审判权而不适用宪法，与法院履行遵从宪法的最高法律效力、以宪法为根本活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施的义务是协调一致的，两者并无内在冲突。原因是，这两种行为不过是体现了实施宪法的两种方式（遵守宪法与适用宪法）间的分工和协调配合关系。

（六）法院应有权对其所适用的法规范性文件做合宪法律理解

有些国家的法官在适用法律过程中，遇到所适用的法律的合宪性有疑问而又无法进一步求证时，往往采用对法律做“合宪推定”的方式解决之。在美国，“当法官对特定措施的合宪性有怀疑时，经常用这种方法解释法律以避免宪法争议。然而，在有些时期，法院或许对这种推定不以为然，看起来似乎又将某些法律按不合宪推定做了解释；例如，在强调经济正当程序的年代，一些经济立法就因此而招致失败。”[28]实际上，“合宪推定”或“违宪推定”都是解释法律的方法，其中违宪推定在防止立法侵犯公民基本权利方面的作用比合宪推定似乎更有积极意义。我国有些法学作品对合宪推定的理解有片面性，好像合宪推定就是凡出现法律的合宪性有疑问时，一概推定其合宪，这不妥当。

笔者注意到，我国已有不少学者对这个问题进行过研究，其中引人注目的论述来自韩大元教授的论文[29]、陈弘毅教授的论文[30]和张翔博士的演讲[31]，他们分别用“合宪性推定”、“合宪法律解释”和“法律合宪性解释”三个不同的词组来表达这样一个大体相同的意思：在法律或其中有关条款的合宪性有疑问时，对法律或其中有关条款做合宪的认定。

为了讨论问题的方便，笔者本着与上述讨论接轨的精神，比照上述中外学界相近的提法，结合我国实际，将我国法院（通过法官）在“依照法律”规定行使审判权的活动中参照宪法的原则、规定和精神体悟“法律”的规定之本意的心理活动和推理活动过程，称为“合宪法律理解”。为什么将其称为理解而不称之为推定或解释？理由主要有三点：（1）就准确反映阐释法律这个行为的特征而言，由于法院的有关活动本身是一种法律解释方法，所以，核心词用“推定”不如直接用“解释”来得贴切。而与“理解”相比，解释又不如“理解”准确、不如“理解”符合中国情况。这里不能忘记的是，同样是阐释法律的意思，对于欧美国家来说用“解释”一词描叙述很准确，但对中国法学者来说用“理解”一词更符合法制环境。因为，按我国宪法，法院、即使是最高法，也没有法律解释权，只有法院组织法授予了最高法“在审判过程中”就“如何具体应用法律”的问题解释法律的职权。[32]（2）按我国现行法律，受到严格法律限制的法院解释法律的职权，在我国境内所有法院中也仅仅最高法一家有权行使，其他法院均无权行使。所以，用“合宪法律解释”和“法律合宪性解释”来描述我国法院的有关活动，不仅不准确，还有间接陷法院、尤其是最高法之外的法院于不义（越权）的嫌疑。（3）“合宪性推定”也好，“合宪法律解释”、“法律合宪性解释”也好，都是法院根据自己对宪法的理解来阐释法律的含义，所以，它们极可能引起误解，触动人们担心、警惕法院解释宪法的那根敏感的神经。

理解宪法、法律与解释宪法、法律有联系更有区别，其中，理解是解释的认识基础，解释是对理解的一种运用方式。在那些各级法院都有权解释法律甚至解释宪法的国家，对法官和法学者阐释宪法、法律的活动可以不做理解与解释的区分，因为解释宪法、法律已经包含了对宪法、法律的理解。但在中国，人们却必须对理解宪法、法律与解释宪法、法律加以严格区分，原因是，理解并不必然导致解释，法院、法官说出或写出自己对宪法、法律的理解也并不意味着他们在解释宪法、法律。在我国的具体制度环境下，法院、法官都必须努力理解宪法、法律，但他们没有解释宪法的职权、也没有欧美法官那种意义上的解释法律的职权。因此，我国学者必须十分小心地将理解宪法、法律与解释宪法、法律区分开来，否则人们将不仅得不到讨论法院、法官解释宪法的空间，也将得不到讨论法院理解宪法的空间。[33]

本文之所以主张法院对其所适用的法规范性文件应有权做合宪法律理解，首先是因为合宪法律理解所涉及到的对宪法的理解在性质上属于法院遵守宪法的活动而不是法院适用宪法的活动。法院的合宪法律理解，实际上只能表现为法院（通过法官，下同）在“依照法律”规定行使审判权的过程中本着遵从宪法最高法律效力、奉宪法为根本活动准则、维护宪法尊严、保证宪法实施等要求认识、体悟自己选择适用的法规范性文件的一种心理活动过程及其结果，这种结果反映在对法院所“依照”的“法律”的有关条款的理解中，这种理解并不直接构成法院裁判案件的依据，甚至在绝大多数情况下根本不用语言文字表达、根本不反映在法院的裁判文书中。

其次，合宪法律理解是宪法的根本法地位在我国法院及其审判活动中得以体现的最重要管道。在法院享有违宪审查权和宪法解释权的国家，宪法的根本法地位在司法领域主要是通过法院在审理案件过程中根据宪法对所适用的法律条款的合宪性进行审查并对审查结果做出宣告等形式实现的。在我国，宪法在审判领域缺少通过这种形式体现自己根本法地位的管道，而合宪法律理解就成了我国宪法在法院审判活动中直接体现自己根本法地位的几乎唯一管道。所以，合宪法律理解的过程，应该是法院本着相关的宪法原则、宪法规则和宪法精神认识、体悟行将适用的法规范性文件的条款，并将这些经过自己头脑理解过的法律条款具体应用到案件裁判活动中去的过程。在这个过程中，法院将宪法的纲领性、原则性规定作为阐释它所适用的法律的价值指引和方向性导引，尊重宪法确认和保护的公民基本权利，不因宪法未制定具体法律落实其保障程序而否定这些基本权利，尊重宪法授予其他国家机关的职权，谨守分际不予侵犯，等等。只有在宪法的指引下理解并应用法律，法院对具体的法律条款的适用才不会走向极端或破坏法律体系的和谐。

法院、法官的合宪法律理解一般不必见诸裁判文书，但必要时可以也应该写进裁判文书，它被写进裁判文书后通常表现为援引宪法进行说理论证的文字，这些文字不会、也不可能演变成法院裁判案件的直接法规范根据。必要时将法院、法官的合宪法律理解写进裁判文书是充分实施我国宪法所必须的措施。这点应该引起法学界、法律界人士的高度重视。

三、法院行使审判权所依照的“法律”的范围

前文只是证明了《宪法》第126条中法院“依照法律”规定行使审判权中的“法律”不包括宪法，但没有具体讨论“法律”的内容构成。显然，如果本文不能合理说明宪法的这一条中所说的“法律”是什么，以及与之相对应的现实的法律和可能的法律等等，那么本文就没有完成对于法院“依照法律”规定行使审判权的解说。

一般宪法学教材通常都会指出，根据宪法规定，我国法院行使审判权所能依照的法规范性文件是法律或只能是法律。这样说当然不能算错误，但它却只不过简单化地重复了《宪法》第126条的相关规定，此外没有向人们提供更多的东西。而真正的问题又恰恰在于，宪法这一条所指的“法律”到底是什么，具体由哪些法规范性文件构成。

（一）《宪法》第126条“法律”一词的六种可能的含义

为了较具体地回答上述问题，我们不妨先根据概念外延的不同对《宪法》第126条“法律”一词的多种可能的含义做一番梳理。基于本国实际情况，根据法律概念的内容构成或外延的大小顺序，可以依次将“法律”一词所能够包含的内容概括为以下六种：

1.最广义的法律（“法律[甲]”）包括宪法，全国人大制定的基本法律、全国人大常委会制定的基本法律之外的法律、全国人大及其常委会通过的有关法律问题的决定、全国人大常务委员会公布的法律解释（这四种法规范性文件以下统称全国人大及其常委会制定的法规范性文件），行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例[34]、部门规章、地方政府规章[35]，以及司法解释[36]、军事法规和军事规章[37]；

2.广义的法律（“法律[乙]”），包括宪法，全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，国务院根据宪法和法律制定的行政法规，中央军委根据宪法和法律制定的军事法规。

3.较广义的法律（“法律[丙]”），不包括宪法，只包括全国人大及其常委会制定的法规范性文件、国务院根据宪法和法律制定的行政法规、[38]中央军委根据宪法和法律制定的军事法规。

4.狭义的法律（“法律[丁]”），也不包括宪法，只包括全国人大及其常委会制定的法规范性文件，国务院根据宪法制定的那部分行政法规，中央军委根据宪法制定的那部分军事法规。

5.更狭义的法律（“法律[戊]”），指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。

6.最狭义的法律（“法律[己]”，仅仅指全国人大制定的“基本法律”、全国人大常委会制定的除基本法律“以外的其他法律。

（二）根据宪法文本所能确定的“法律”的范围较狭窄

所谓“法律”的宪法文本含义，就是指单纯就我国现行宪法文本来看，其中第126条“依照法律”规定中“法律”一词包含的真正内容。探寻“法律”的宪法文本含义，必须全盘考虑宪法对“法律”的定位，包括宪法中影响“法律”含义的所有规定，不论直接的规定还是间接的规定。

如果严格按我国宪法的字面含义来理解，“依照法律”规定中的“法律”只包括两种：全国人大根据《宪法》第62条制定的“基本法律”；全国人大常委会根据《宪法》第67条由制定的除基本法律“以外的其他法律”。如果严格在纸面上理解，“法律”就只能做最狭义的解释，即解释为前面所说的“法律[己]”。

对“法律”的范围做这样严格的解释是很难行得通的。全国人大及其常委会历年通过了许多有关法律问题的决定，这类法规范性文件的名称都不是“法”而是“决定”，但其制定主体、通过程序都是与“基本法律”及除其“以外的其他法律”一样的，处于同一位阶，具有同等效力，从将宪法作为一个整体的角度看，它们不可能不被纳入“法律”的范围。还有法律解释，也面对着与有关法律问题的决定同样的尴尬，所以也应该被纳入“法律”范围，这点是有法律根据的。[39]由此看来，“法律”应该包括全国人大及其常委会制定的所有法规范性文件，因此，“法律”只好被理解为更狭义的法律，即“法律[戊]”）

另外，按照现行宪法的间接规定，法院行使审判权所必须依照的法律中至少还应该包括国务院根据宪法制定的那部分行政法规和宪法未做规定而后来立法法做了规定的由中央军委根据宪法制定的那部分军事法规。因为，《宪法》第62条和第67条将监督宪法实施和解释宪法的职权授予了全国人大或其常委会，所以，即使对宪法规定的法院的职权做广义的解释，法院也无权对根据宪法制定的法规范性文件做违宪与否的审查，只能将其作为其行使审判权时的“依照”对象。

我们还应该看到，现行宪法本身对“法律”的范围并没有严格的界定，试图单纯根据宪法文本确认“法律”的范围是徒劳的，即使仅仅在字面上确定也是做不到的。宪法是根本法，而且仅仅只是根本法，所以，人们完全有理由推断：制宪和修宪者当年的本意，或许就是将“法律”的实际范围，留待立法机关根据具体情况确定。

真实的情况是，我国众多的法规范性文件，包括根据法律而非根据宪法制定的那部分行政法规、根据法律而非根据宪法制定的那部分军事法规，以及地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章、军事规章、司法解释等等，是否应该被纳入“法律”的范围，主要是由全国人大及其常委会在立法过程中决定的。

（三）全国人大及其常委会对“法律”范围的能动影响及其可能区间

《宪法》第126条中“法律”的范围或构成要素，在很多程度上是由全国人大及其常委会的立法决定的。对“法律”的内容构成影响最大的，是全国人大及其常委会对宪法和人大制度的理解，尤其是其对法院性质及法院与其他国家机关关系的理解。

迄今为止，从立法上看，全国人大及其常委会对法院与其他国家机关的关系的理解似乎过多地受到了传统的行政位阶本位制的影响，同时还有对法院作为行使裁判权的专门机关的性质和功能认识显得不很充分的问题。人们较难理解的是，不少可以由法院、尤其是最高法依照狭义的法律（“法律[丁]”）在合宪的前提下进行审理的案件的管辖权，都通过立法交给了全国人大及其常委会或其下级的地方国家权力机关。笔者以为，《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）中一部分条款规定的内容，完全可以按照涉及法律抽象审查和解释的职权由有关国家权力机关行使、涉及法律具体审查和具体解释的职权由相关国家机关的上级行政区域的法院或最高法结合自己所审理的案件进行附随性审查的方式处理。以下是可以按照这种原则对有关法律分配国家机关职权的模式进行微调，从而减少《宪法》第126条中“法律”的构成要素而又符合宪法的几个实例。

例一，《立法法》第86条规定的部分内容。该法第66条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

以上所说的“裁决”涉及的争议，如果是在法院适用法律裁判案件的过程中发生的，完全可以甚至应该由最高法裁决，这种裁决涉及的法律解释是具体解释，它并不代替更没有侵犯全国人大常委会对法律进行抽象解释的职权。

例二，《立法法》第90条规定的部分内容。该法第99条规定：国务院、中央军委、最高法、最高检和各省、自治区、直辖市的人大常委会以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

这里，对根据法律而非根据宪法制定的那部分行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例有关条款的合法性进行的审查，如果是在法院适用法律裁判案件的过程中发生的，也完全可以由最高法结合具体案件的审理以附随性审查的方式进行，道理同上例。

例三，《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）第30条规定的部分内容。该法的这一条规定：县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(1)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(2)同法律、法规规定相抵触的。

这里，相应的争议如果是在法院适用法律裁判案件的过程中发生的，按照与上例相同的道理，有关地方国家机关的上一级行政区域的法院或最高法，应该也是可以行使附随性审查和撤销权的，不必劳动工作任务十分繁重的全国人大常委会。

例四，《监督法》第32条规定的部分内容。该法的这一条规定：国务院、中央军委和省、自治区、直辖市的人大常委会以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高检作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见，等等。

按照与以上诸例相同的道理，如果相应的争议发生在法院适用法律裁判案件的过程中，最高法也应该有权进行附随性审查和解释，不必让工作任务本来已十分繁重的全国人大常委会劳神费力。

为什么有关立法将一些完全可以由法院行使的职权不加区分地完全授予了国家权力机关或行政机关呢？人们最方便的理解就是：立法者对法院作为专门裁判机关的性质和地位的重视程度还不够，以至不甚恰当地认为最高法或其他法院即使对下一级甚至更下一级的其他国家机关通过的法规范性文件，也不可以行使合法性审查权和相应的宣告权；立法者比较多地受到了行政级别本位主义观念的影响，习惯于将县级法院看成普通的副处级单位，将省、自治区、直辖市高院看成普通副省级单位，余类推。因此，立法机关难免认为法院在任何情况下不应审查和裁决“级别”高于或相同于本法院的其他国家机关通过的法规范性文件的合法性。到底是不是这样，还有其他什么原因，法律界、法学界应该进行检讨和探讨。

现在该到直接回答全国人大及其常委会立法何以会对《宪法》第126条中“法律”的范围或构成要素产生重大能动性影响的时候了。可以说，凡是具有以下特征的法规范性文件，就都是法院行使审判权时事实上不能不“依照”的“法律”：最高法及其下级法院不能不适用而又无权对之进行合法性审查、无权根据自主的判断拒绝适用其中不合法条款的法规范性文件；最高法及其下级法院不能不适用而又无权对其援引与否进行自主性选择的法规范性文件。按照这个标准，全国人大及其常委会的立法不允许最高法依狭义的法律（“法律[丁]”）对之进行合法性审查和拒绝适用的法规范性文件越多，《宪法》第126条中“法律”的范围就越广大，反之则“法律”的范围越狭小。

当然，全国人大及其常委会的立法对“法律”的范围的影响虽然是有限度的，但所能影响的区间却是很广大的。当然，这个区间的上限即最高的限度不可能是宪法，因为宪法已经被宪法文本排除在“法律”之外了，不在全国人大及其常委会的立法活动可以影响的范围内。所以，这个区间的上限只能是全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的除基本法律“以外的其他法律”。至于这个区间的下限，则大致上是部门规章、地方政府规章、军事规章和司法解释。这个区间的下限不可能比这些法规范性文件更低了，因为，在它们下面已经没有值得和能够由全国人大及其常委会施加影响的法规范性文件了。从理论上说，全国人大及其常委会立法对“法律”范围的影响，囊括了这上下两极及两极间的中间区域。有关的具体影响方式是：对处于上限的法规范性文件，全国人大及其常委会可通过肯定或否定由它们自己作出的有关法律问题的决定和法律解释具有与狭义的法律（“法律[丁]”）同等效力的方式，相对增加或相对减少“法律”的范围；对于处于下限的法规范性文件和处于上下限之间的法规范性文件，全国人大及其常委会可以通过立法，以法院与它们的关系为连接点，将它们全部或部分纳入“法律”的范围，也可以用同样方法将它们全部或部分排除在“法律”范围之外。

（四）在现行法律体系中法院实际依照的“法律”的范围

从广义上看，我国的法规范性文件种类较多，包括宪法、全国人大及其常委会制定的法规范性文件、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、军事法规、军事规章、司法解释。

《宪法》第126条中的“法律”到底包括哪些法规范性文件，宪法本身固然做了一些硬性的规定，但总体看来仍然是难以把握的问题。可以被认为是我国宪法的硬性的规定的内容是：《宪法》第126条中的“法律”不包括宪法[40]，只包括全国人大及其常委会制定的法律、有关法律问题的决定和法律解释。因为,不言而喻，全国人大及其常委会制定的法律是《宪法》第126条中的“法律”的主干部分，而有关法律问题的决定和法律解释同法律一样，都是最高国家权力机关制定的，具有同等的法律效力，显然也同样属于法律的范围。

但是，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章这些宪法有规定的法规范性文件和军事法规、军事规章、司法解释这些宪法没有规定的法规范性文件，在不在《宪法》第126条特指的“法律”的范围内？或者其中哪些在“法律”的范围内、哪些不在“法律”的范围内？判断某种法规范性文件是否在“法律”范围内的标准是什么？现行宪法本身并没有直接回答这些问题。

按照现行宪法的规定辨明这些问题，搞清楚在全国人大及其常委会制定的法规范性文件之下的那些法规范性文件中，哪些属于法院行使审判权须依照的法律的范围，哪些不在这个范围内，对于我国理顺法院与宪法、法院与其他国家机关之间的职权关系、形成和谐的宪法秩序，极为重要，法学者不能不为回答这些问题下一番功夫。

判断某种法规范性文件是否属于《宪法》第126条特指的“法律”的范围，人们可以确立三项标准并综合地运用这三项标准来作出判断。这三项标准是：

1.判断最高国家权力机关创制的法规范性文件是否属于“法律”构成部分的宪法标准（标准一）。某种法规范性文件是否法院裁判案件所必须依照的法律，首先要看宪法是否对此有规定。被宪法称为“法律”的法规范性文件皆属于宪法第126条所指的“法律”的构成部分，未被宪法称为“法律”的法规范性文件则不在这“法律”的范围内。但是，人们根据宪法文本确定“法律”的构成要素，不仅要看宪法是否直接将某种法规范性文件称为“法律”，还要根据宪法的原理和原则来确定一些同类但相对次要的法规范性文件的归属。

2.判断最高国家权力机关之外的主体创制的法规范性文件是否属于“法律”的审判标准（标准二）。最高国家权力机关之外的主体创设的法规范性文件包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，以及司法解释、军事法规和军事规章等数种。某种法规范性文件的援引及其作为裁判案件根据之运用是否可以由最高法发布规范性文件进行限制，是判断该种法规范性文件是否属于法律范围的另一重要指标。“法律”体现的意志是高于审判机关意愿的，因此，某种法规范性文件的地位和作用如果可被最高法发布文件加以限制，说明该种法规范性文件并没有进入“法律”的范围。反之,最高法如果对某种法规范性文件只能予以适用，又不能自主地对它的适用附加限制条件，那就表明该种法规范性文件在法院行使职权的过程中已经进入了“法律”的范围，成了法院行使审判权时无条件“依照”的对象。同时，如果最高法可以按自己的理解方式自主处置某种法规范性文件已经行之有年或最高法按相关法律的规定完成了报备等接受监督的程序，而最高国家权力机关又没有对最高法的相应处置表示不同意见，则表明法院处置该种法规范性文件的方式的合宪性和合法性已获认可。

3.判断最高国家权力机关之外的主体创设的法规范性文件是否属于“法律”的事实标准（标准三）。某种法规范性文件是否事实上可被最高法以其违反法律为由拒不适用其中的相关条款，是人们可据以判断其是否具有“法律”的地位的又一重要指标。如果最高法有权对该项法规进行合法性审查并以违反法律为由拒不适用相关条款,该规范性文件就不属于“法律”的范围,反之则属于“法律”的范围。因为，如果一种法规范性文件在法院取得了与全国人大及其常委会制定的规范性法文件同样的效力（尽管仅仅在法院面前是这样），那么这两者在法院层面就当然是具有质的同一性的东西。

《宪法》第126条虽然规定法院“依照法律”规定行使审判权，但到底什么是法律或法律包括哪些内容，并不是一个常数，而是一个在很大程度上取决于最高国家权力机关如何具体立法和如何具体解释法律的变数。这里先看看我国实际依照的“法律”的范围。采用前述三条判断标准，反观我国运作中的现行法律体制， “法律”的实际范围可根据以下几个方面的衡量结果综合认定。

按照上述“标准一”，我们可以得出三点结论：（1）宪法文本所说的宪法就是宪法，宪法文本所说的法律就是法律，没有理由也没有根据将《宪法》第126条中“依照法律规定”中的“法律”解说为“法律＋宪法”（2）宪法本身要求法院遵守宪法，但并没有给法院“依照”宪法规定行使裁判案件的授权，因此，宪法本身不是“法律”的组成部分，不属于《宪法》第126条中“法律”的范围。（3）《宪法》第126条规定法院依照“法律”规定行使审判权，但在我国宪法列举过的全部法规范性文件中，只有按《宪法》第62条由全国人大制定的“基本法律”和按《宪法》第67条由全国人大常委会制定的除“基本法律”“以外的其他法律”直接被称之为“法律”，因此，这两种法规范性文件必然构成《宪法》第126条所说的“法律”的主干或主体。同时，由于最高国家权力机关做出的有关法律问题的决定本身是法律的一种表现形式，而它所做的法律解释也“同法律具有等效力” （《立法法》第47条），因此，有关法律问题的决定和法律解释必然是“法律”不可分割的组成部分。

按照上述“标准二”，在最高国家权力机关之外的主体创制的各种法规范性文件中，部门规章、地方政府规章、军事规章和司法解释，都不属于“法律”的范围。我国各级法院十多年来一直贯彻着最高法这样的规定：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应该贯彻执行，但也不宜直接引用。”[41]这里没有提及军事规章，但无疑军事规章的法律地位应该与部门规章相当，宜等同视之。既然包括部门规章、地方政府规章在内的这些法规范性文件都不是法院“依照”的对象，只是“可在办案时参照执行”，且被附加不要引用、不宜引用等限制条件，显然在法院里它们都不属于其行使审判权时所必须依照的“法律”。最高法的这些制度化安排已经二十多年了，全国人大常委会及其相关机构对之十分了解，从未表示过异议，应该可以理解为已予认可。

3.按照“标准三”，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规实际上都是“法律”的组成部分。与最高国家权力机关创制的法规范性文件相比，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规虽然法律位阶较低，其法律效力在归根结底的意义上[42]也低一档，但它们在法院面前的法律效力与前者却是同等的。因为，按《立法法》第90条的规定，即使最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触，也只能向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，不能自行对其进行合法性审查和做不合法宣告。

《立法法》第90条的规定表明，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规不论合法与否，法院都不能不在行使审判权的过程中适用这些法规范性文件，在法院行使审判权的过程中它们的地位和效力与最高国家权力机关创制的法规范性文件几乎没有任何区别。这样的制度安排造成的一个直接后果是，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规等虽然只是狭义的法律（“法律[丁]”）的下位法文件，但它们不仅与狭义的法律一样，事实上成了《宪法》第126条特指的“法律”的组成部分，而且还在法律生活中得以优先于狭义的法律获得司法适用的机会。这是因为，“当上下位法发生冲突时,在缺乏规范审查权的制度环境中,法官自然倾向于下位法,理论上也只能选择下位法”。[43]当然，在有些时候或地方，当行政法规、地方性法规等下位法规范性文件的规定与最高国家权力机关创制的法规范性文件的规定发生冲突时，法院避开前者直接适用后者的情况各地都是有一些的，但严格地说，法院这样做没有宪法的和法律的根据，只能藏藏掖掖地进行，且只能寄望于国务院和省、自治区、直辖市等地的地方国家权力机关能予以容忍，因而不能算是制度性安排，况且也并不是总能行得通。[44]

概括地说，在我国目前的法律体制中，《宪法》第126条特指的“法律”实际上包含了以下三个层次的法规范性文件：（1）法律、有关法律问题的决定、法律解释;（2）行政法规、军事法规；（3）地方性法规、自治条例、单行条例。

在《宪法》第126条的意义上说，这些法规范性文件就是我国目前事实上的法律。

（五）应通过在宪法架构内的改革来确认“法律”的最优范围

在坚持人大制度和民主集中制的前提下探讨法院行使审判权所依照的“法律”的范围的最优化，可以预设一个很大的课题，需要论及现行宪法的修改，也可以定一个较小的课题，只在不超越现行宪法的各项规定的框架内进行。限于篇幅和主题，本文对此仅在现行宪法的框架内表达一点看法。

如何确定“法律”的范围，直接关乎人大制度下各级各类国家机关之间职权的分配或再分配。“法律”的范围越大，包含的法规范性文件的种类越多，法院无权对之进行合法性审查的法规范性文件就会越多，法院行使职权受到的限制也会越大，反之亦然。另外，从相对静止的观点看，一国国家机构的职权总量是一个常数，因此，其中任何一个国家机关的职权的扩展，都必然相应压缩其他国家机关的职权范围。实现“法律”范围的最优化，不是简单地扩充法院职权或压缩法院职权的问题，而是如何实现国家权力在整个国家机构体系内的均衡分配的问题。

《宪法》第126条中“法律”的最优范围，应该是狭义的法律即前文所说的法律[丁]，它只包括全国人大及其常委会通过和公布的法规范性文件，国务院根据宪法制定的那部分行政法规和中央军委根据宪法制定的那部分军事法规（不包括国务院根据法律制定的那些行政法规和中央军委根据法律制定的那些军事法规）。这样认定“法律”范围的主要理由或优点是：

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第一，这样安排较准确反映了现行宪法关于“法律”的范围的本意。从宪法文本看，只有全国人大制定的“基本法律”、全国人大常委会制定的基本法律“之外的法律”，才是现行宪法直接规定的、与其第126条中“法律”完全等值的法规范性文件。全国人大及其常委会通过的有关法律问题的决定、全国人大常务委员会公布的法律解释在制定主体、法律效力方面与被宪法称为“法律”的法规范性文件完全相同，纳入“法律”的范围顺理成章。

第二， “法律”以全国人大及其常委会制定的法规范性文件为中心，范围仅做了最必要的扩展。“法律”这个词语，在汉语中有其相对稳定的含义，按各国解释宪法的惯例，不宜对之做过于扩大的解释。此处对法律范围的确定，仅仅将法院行使审判权时无权审查其是否违背制定根据因而绝对无权不“依照”的那部分行政法规和军事法规归于了“法律”范围，符合宪法的间接规定，符合建设法治国家的实际需要，有助于改变那种在立法上将“法律”概念的外延做违背宪法理论的过度延伸的做法。[45]

这里需要说明的是，对于最高法而言，国务院根据宪法制定的行政法规与根据法律制定的行政法规是有重大区别的。因为，不论是现行宪法文本、宪理，还是民主集中制原则，都并不必然像《立法法》等某些现行法律那样排斥最高法对国务院根据法律制定的行政法规进行合法性审查；但是，基于同样的宪法文本、宪理和原则，最高法绝对无权对国务院根据宪法制定的那部分行政法规进行合宪性审查，因为，最高法没有监督宪法实施的职权，不能对根据宪法制定的行政法规进行违宪审查。最高法与中央军委依据宪法制定的那部分军事法规的关系，与此相同。

第三，适应了在市场经济条件下建设法治国家的现实需要。现行宪法是在实行计划经济体制和尚未确立法治原则的历史条件下形成的，不可避免地带有时代的局限性。这种局限性在国家机关职权配置方面的表现，就是行政权力过于强大和很少受制约，而审判权则受制约过多，审判权的地位和作用被放置偏低。缩减法院行使审判权必须依照的法规范性文件的范围，使法院得以结合具体案件的审理，对根据法律制定的行政法规及其以下位阶的法规范性文件的合法性进行附随性审查，有助于改善审判权的地位和作用在我国法律体制下被放置偏低的格局。

如果这样确定“法律”范围的努力能得到法律界和法学界广泛的认同，那么，通过缩减法院行使审判权必须依照的法规范性文件的范围来改善审判机关和审判权的法律地位，就应该是值得今后参与法律制定和修改的人们充分注意的一种价值指向。

四、结语：学术上应充分讨论制度上宜有所遵循

如何理解《宪法》第126条关于法院“依照法律规定”行使审判权的规定，处置好法院与宪法的关系，已经成为我国宪法的实施领域最前沿的课题。这个课题法学界事实上讨论很久了，只不过此前主要是在所谓宪法的司法适用的架构下展开的。但是，迄今为止，法学界在这个方面显然还没有取得明显的共识，需要进行更充分更自由的讨论乃至争鸣。这种讨论对我国宪法实施有百利而无一害，任何机构和个人都没必要对其可能涉及的方面过分担心。任何制度性安排都需要坚实的学理基础，但坚实的学理基础只有通过充分、自由的讨论才能形成。

我国法院在依照法律规定行使审判权的过程中虽谈不上“依照”宪法行使审判权，但却必须遵守宪法，必要时援引宪法是法院严格遵守宪法进而充分实施宪法所必不可少的作为。法院在行使审判权的过程中要完全回避援引宪法的问题是不现实、不可能的。所以，宪法监督机关和最高法在这个问题上迟早得做出相应的制度化安排，以便各级法院和法官在一旦面对这样的案件时可以有所遵循。就宪法监督机关和最高法来说，放任各级法院和法官任意援引宪法固然肯定是不行的，但不做必要学理论述就一刀切不准法院和法官援引宪法，则不仅显得主事者无能，也不利于宪法的充分实施。

从根本上说，处置好法院与宪法的关系，包括根据现行宪法的文本和精神处置好宪法的遵守性援引问题，有赖于培养大批既懂部门法又真正懂宪法的高素质的法官。往深层次考虑，理顺法院与宪法的关系，还需要继续探寻实现“法律”范围最优化的国家机关职权配置格局，这方面的工作只能通过进一步推进政治体制改革和修改《立法法》等法律的方式来完成。

注释:

[1]电脑统计表明，我国现行宪法全文有29处出现“依照法律”的字样，但本文在讨论范围上仅以《宪法》第126条中的相应词语为限。

[2]从已经公开发表的修宪资料和参与秘书处工作的宪法专家的解说和记述看，说1982年修宪时修宪者们没有讨论和确定“依照法律”的具体含义应该是比较有根据的。此处所说的已经发表的修宪资料，主要指当年宪法修改委员会副主任委员彭真代表主任委员叶剑英向五届全国人大常委会所做的关于宪法修改草案的说明、向五届全国人大所做的修改宪法的报告，以及他的其它一些相关的讲话、报告。参见于友民、乔晓阳主编：《中华人民共和国现行法律和立法文件》（上册），中国民主法制出版社2002年版第19－34页；彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》中收录的相关文章，中央文献出版社1989年版。至于参与秘书处工作的宪法专家的解说和记述，则主要是指《张友渔文选》（下册），法律出版社1997年版第232－276页；许崇德所著《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版第17－19章，第22章第8节，以及肖蔚云所著《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版相关章节。考虑到宪法修改委员会对1982年宪法历次修改草案的讨论记录尚未公开，无法做彻底查证，故此处为慎重起见用了“似乎”这一有所保留的用语。

[3]这里所谓“受到较大程度关注的”宪法学作品，主要指法律出版社、中国政法大学出版社、中国民主法制出版社、人民法院出版社、中国检察出版社和设有研究生院的大学的出版社出版的宪法学作品。

[4]全国人大常委会办公厅研究室政治组编著、蔡定剑主编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第278－279页。

[5]指《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号）。

[6]韩大元:《以宪法第126条为基础寻求宪法适用的共识》，《法学》2009年第3期。

[7]有学者对此做过很精辟的论述，参见黄正东：《宪法司法化是脱离中国国情的空谈》，《法学》2009年第4期。

[8]这种安排集中表现在全国人大制宪和修宪时并未赋予人民法院任何形式的宪法监督权和宪法解释权，以及《立法法》甚至也没有授予人民法院对行政法规、自治条例、单行条例和地方性法规的合法性审查权。

[9]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年11期。

[10]童之伟：“宪法适用应依循宪法本身的路径”，载《中国法学》2008年第6期。

[11]韩大元:《以宪法第126条为基础寻求宪法适用的共识》，《法学》2009年第3期。

[12]沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1994年版第365页。

[13]孙国华主编：《法学基础理论》中国人民大学出版社1987年版第393页。

[14]有立法权的国家机关有时也需要适用法律，如全国人大常委会适用全国人大制定的法律，有自治条例、单行条例或地方性法规制定权的地方国家权力机关在制定这些法规范性文件的过程中适用法律，等等。

[15]孙国华主编：《法理学教程》中国人民大学出版社1994年版第418、419页。

[16]为了在对分析要素做尽可能简约的基础上较深入、细致地讨论宪法实施问题，笔者在上世纪末就将宪法实施中与宪法遵守相对应的另一部分活动都概括为宪法适用，因而宪法实施被约定性地区分为宪法遵守和宪法适用两种形式。参见童之伟：《论宪法学新体系的范畴架构》，载《法学研究》1997年第5期。

[17]如王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》一书（北京大学出版社2005年版），就收集了我国法院援引宪法的33个案例，其中援引宪法作为裁判依据案例有3个，包括对齐玉苓案作出终审的山东高级人民法院（1999）鲁民终字第258号判决书。

[18]笔者在上海的调研发现,在被问及“近年来法院裁判案件为什么从不援引宪法”这个问题时，几乎所有法官都众口一词地说“上边”不让援引，至于为什么不让援引宪法以及不让援引的法文件依据是什么，被问及的法官的回答又几乎都是“不知道”。这给人的感觉是，法院在这个问题上没有可以对世人明言的定见，也没有透明化的制度安排。

[19]王振民着：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第1页。

[20]我国宪法第33条规定，“公民在法律面前一律平等”，其中“法律”显然是广义的，但该条中这一项规定的随后的规定立即明确了它的具体内容：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”

[21]王振民着：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第1页、第169页。

[22]肖蔚云着：《论宪法》，北京大学出版社2004年版第963页。

[23]例如，2008年有一件因媒体炒作而颇受关注的案件的判决书写道：“我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格权利。……回家休息，料理家务和个人生活，合乎常理，是公民人身自由的一项重要内容，也是公民生活中最起码的一项权利，应予以尊重。”见广州黄埔区人民法院（2008）黄发行初第二号判决书。这份判决书援引宪法展开论证的文字不够准确精准，但从大处看援引宪法还是必要而适当的。

[24]肖蔚云着：《论宪法》，北京大学出版社2004年版第964页。

[25]实际上，由于我国宪法架构与法院依照宪法裁判案件的活动从根本上不能相容，所以，即使法院真要援引宪法，也一定不伦不类，失却体统。例如，山东省高级人民法院对齐玉苓案下的（1999）鲁民终字第258号判决书援引宪法就反映出这种情况。在这个判决中，山东省高院试图依照宪法规定判决这个案件，宣称依照《宪法》第46条、《教育法》第9条、第81条、《民法通则》第120条、第134条，《民事诉讼法》第152条、第153条、第158条，最高院（2001）法释25号批复的规定，判决如下，等等。这样援引宪法难免让人觉得不合常规、无足够宪法知识，因为世界上任何有权依照宪法裁判案件的审判机关，如果要依照宪法裁判案件或其中的某一个争点，裁判根据一定是单一的宪法,原因是:(1)法院裁判案件若有普通法律可以依照，它就无权依照宪法，而要依照宪法就一定是没有普通法律可供依照或可供依照的普通法律因违宪而不能依照。（2）任何国家的法院，要适用宪法，所裁判的争议一定是原则性的、几乎都是针对法律或行政行为的合宪性，所以宪法的下位法文件包括法律都不可能在裁判文书中与宪法摆在一起作为法院适用宪法的根据。

[26]韩大元:《以宪法第126条为基础寻求宪法适用的共识》，《法学》2009年第3期。

[27]陈弘毅：《齐案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题》，《法学》2009年第3期。

[28]Jethro K.Lieberman,A Practical Companion to the Constitution—How the Supreme Court Has Ruled on Issues from Abortion to Zoning,University of California Press,Ltd.,1999,p.370.

[29]韩大元教授写道，宪性推定基本的含义是：“任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，当特定机关行使违宪审查权或进行宪法解释时应考虑审查对象涉及的各种因素，需要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少因违宪判决可能引起的社会矛盾与社会震动。”他还把德国的相应提法翻译为“合宪的法律解释”或“法律的宪法一致解释”，把日本的相应提法翻译为“合宪的限定解释”或“合宪的限制解释”。见韩大元：《论合宪性推定原则》，《山西大学学报》2004年第3期。

[30]陈弘毅教授写道：“‘合宪法律解释’就是指法院在进行这种用以理解或解析法律规范的思考推理活动时，在有必要时考虑宪法的有关条文，把宪法观点应用到理解或解析法律规范的工作，从而把有关法律规范理解或解析为符合宪法有关条文的、有助于实现宪法有关条文的宗旨的规范。”见陈弘毅：《齐案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题》，《法学》2009年第3期。

[31]张翔高全喜王锴翟小波等；《从法律的合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，见《中国选举与治理网》，http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=128392，2009年11月11日访问。

[32]《人民法院组织法》第33条。

[33]笔者谨慎地区分理解宪法、法律与解释宪法、法律，最直接的想法，就是为了获得讨论法院理解宪法的学术环境和条件。

[34]《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”。按照该法的规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，都可以作为法院审理案件的“依据”。如果作为人民法院审理案件的“依据”的法律与人民法院行使审判权所“依照”的法律属于同一个概念，那么很明显：《行政诉讼法》是全国人大通过的，按全国人大在这部法律中的规定，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例都是人民法院行使审判权所必须“依照”的“法律”的组成部分。

[35]《立法法》是将规章与地方性法规、自治条例和单行条例放在同一位阶相提并论的，显然是将规章作为法的表现形式（或法源）看待的。这点从该法第4章的章标题“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”和其中第2节的节标题“规章”都可以看出来。

[36]《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号）第4条规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”姑且不论最高人民法院自行做这样的规定是否合宪合法，我国各级人民法院在行使审判权时似乎都将最高法的司法解释像法律一样加以“依照”，的确是很鲜活的事实。不过，这并不意味着司法解释已经成为“法律”的组成部分。判断司法解释是否是“法律”的构成分子还要参照其他因素。

[37]《立法法》第93条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。”

[38]根据《宪法》第89条的，国务院既有权根据宪法制定行政法规，也有权根据法律制定行政法规。按《立法法》第52条的规定，就其所规定的内容而言，行政法规分成“为执行法律的规定需要制定”的行政法规和为落实“宪法第89条规定的国务院行政管理职权”需要制定的行政法规等两种。

[39]《立法法》第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”

[40]对这一点，前文已用了很大篇幅予以证明，此处恕不赘述。

[41]《最高人民法院于关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，1986年10月28日。

[42]即这些法规范性文件只有在其被全国人大常委会做合法性审查的时候，它们的效力低于最高国家权力机关创设的法规范性文件的情况才能显示出来。

[43]尽管“这必然使法律位阶制度失灵,并对法治构成严重冲击。”详见周永坤：《论规范效力冲突与法律选择》，《法商研究》2001年第4期。

[44]以省人大常委会的地方性法规为例，当其某项规定与最高国家权力机关制定的法律的规定相抵触时，如果法院撇开地方性法规直接依照法律的规定裁判有关案件，其行为的合法性显然会受到败诉一方相当有根据的质疑：法院为什么不按《立法法》第90条的规定，通过最高法书面提请全国人大常委会进行审查和裁决？法院凭什么自行裁决？这样做是不是越权？如果这样做损害地方利益，有关的地方国家权力机关对本级和下级法院可以施加的压力之大，更是不难想象。

[45]这种做法的常见表现，是有过多位阶低于行政法规的法规范性文件法院只能适用，无权对其做合法性审查、无权因其不合法而拒不适用，或无权对其适用条件进行自主限制。