简论违反不同强制性规范的合同效力认定

　　论文摘要 合同法第52条第5项中提及的“法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”的归属问题在学界一直以来都产生分歧，分歧的结果是对于违反强制性规范的合同效力认定不一。所以确定强制性规范的范围，进而根据强制性规范的范围认定其效力至关重要。本文拟通过整理总结学界部分代表性观点，并提出对不同类型的强制性规范的合同效力的认定观点。

　　论文关键词　强制性规范　公法　私法　公序良俗　效力认定

　　一、强制性规范的范围

　　强制性规范分为了民法内的强制性规范和民法外的强制性规范。我国学者在对《合同法》第52条第5项中提及的“法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”的归属问题产生分歧。主要分歧在于，此强制性规定究竟是主要指民法外的强制性规范还是兼具民法内和民法外的强制性规范。这个分歧点背后的问题是关于公法、私法分立与交融的法理问题。

　　受德日学者影响，我国有学者认为，我国《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应主要指民法外的强制性规定。如孙鹏先生认为：“公法基本上由强制性法规构成，本着公法、私法分立之精神，公法上不可能规定违反此等强制性法规的行为在私法上的效力，故研究违反公法上的强制性法规的行为在私法上的效力，不仅具有法律解释和适用上的紧迫性”?P故此他研究的强制性法规，主要是指公法特别是行政法、经济法上的强制性法规。

　　另有学者认为将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”强行限制为公法意义上的强制性规定是不合适的。如黄忠先生认为：“现实的情况是公法规范与私法规范在任何一个国家的立法体系中都不是完全分立的。”，“区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论，至多具有观念的价值，而于司法层面并不具多大的实益。在我国，民事法律常常不完全具有‘私’的特征，而是混合有较强‘公’的因素。所以，《合同法》第52条第5项所指向的‘法律’不仅包括公法，同时也包括了私法。”?/p>

　　我国部分学者所认为的《合同法》第52条中所指的“强制性规范”应当限定在公法的范围内受到了德日学者的影响，德国通说认为第134条的禁止性规定应当指民法外的禁止性规定。?R日本学者也持相同观点。而我国学者在此基础上所作的是对于为何将“强制性规定”限定于公法范围内的解释工作。同时需要看到的是如黄忠等学者认为这样的限定之于我国没有实际意义所给出的理由，排除完全依据法律的文意解释，这无疑是具有一定创新意义的。他指出的“区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论，至多具有观念的价值，而于司法层面并不具多大的实益。”以及“在我国，民事法律常常不完全具有‘私’的特征，而是混合有较强‘公’的因素。在这一特殊背景下，依旧去严格区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力就更无价值了。”这两点理由无疑是铿锵有力的立足于中国的土地上的。

　　笔者认同不应当将强制性规范限定为公法规范这一观点。理由如下： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，合同法中规定的强制规范的范畴是“法律和行政法规”，民法当然属于法律的范畴，如果认为的将其限定在公法范围内无疑是对立法的否定，也超出了人们的理解范围；第二，现实的司法实践中，由于违反了民法中的强制性规范，尤其是民事特别法中的强制性规范导致合同无效的案例随处可见；第三，如同黄忠先生所言，区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论，至多具有观念的价值，而于司法层面并不具多大的实益，因为司法实践中对于违反民法内强制性规范的行为一般引用此条款为法律依据，而不会另外诉诸其他法律依据；第四，在我国民事法律并不完全具有区分于公法的“私法”性质，管制性规定在民法中也不难发现，如果限制在公法范围，对于违反这些民法中的强制性规范的案件的审理，法官应当采取何种方式解决？这无疑是对法官司法实践中的不必要的负累。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、学者关于违反强制性规范效力的观点

　　关于违反不同强制性规范的效力认定问题，不同学者从不同角度给出了不同的解答。以下笔者将罗列部分学者的观点予以分析。

　　根据钟瑞栋先生对于强制性规范的不同分类，其对不同种类的强制性规范的效力给了不同的界定。他认为前置于民法的宪法性规范中的民事方面的规定，不能成为法官审理民事案件作出判决的直接依据，它对民事法官的影响只有在解释民法规范并需要根据“合宪性解”方法才能确定民法规范的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才有其对法官的间接拘束力。而违反前置于民法的行政法规范，则不管该行为在民法上是否有效，都需要承担行政责任，情节严重，构成犯罪的，还需要承担刑事责任。对于违反民法内部的强制性规范，则一般只依照民法方法来处理。?S换言之，宪法性规范只能作为判断民法规范是否合宪的依据，而无法成为直接认定合同无效的依据。即使法官认为当事人违宪，也只能诉诸民法规范作为法律依据对其进行一定的惩罚；违反行政法中的强制性规范必然带来行政上甚至刑事上的处罚，但是并不必然导致合同无效；违反民法内的强制性规范则可能带来无效的法律效果。笔者用下列图表予以表示：

　　普通民法中强制规范——可能无效

　　民法内强制性规范

　　民事特别法强制规范——无效或部分无效

　　强制性规范

　　宪法上强制性规范——不会直接带来无效认定

　　民法外强制性规范

　　宪法外的公法强制性规范——公法惩罚+可能无效

　　王利明教授在区分了取缔性规范和效力性规范的前提上，认为只有违反了法律和行政法规中的强制性规定的效力性规定才会导致合同绝对无效。即当法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效，或者法律法规虽然没有作此规定，但合同继续有效会损害国家、社会公共利益时，违反此类法律法规将导致合同无效。至于其他情况则不会必然导致合同无效。但是与此同时耿林博士却指出：“那些已经在民法或者合同法中做出了具体的法律后果规定的完全性条款在逻辑上没有适用52条第5项的必要，因为法律规则理性上具有不重复性的要求，是一种法律形式逻辑要求的必然结果。因此也就不属于《合同法》第52条第5项规定的强制规范违反禁止规则所调整的范围。”

　　刘凯湘、夏小雄先生认为，在判断违反强制性规范的契约效力这一复杂的问题上，有些学者给予“原则无效、例外有效”的界定是不准确的，因为这种结论式的总结不过是建立在统计数据之上的，而并不能够成为指导意义，最终合同效力仍然是个案分析的结果。在运用最小工具原则时，虽然具有一定的指导意义，但是也只是提供了判断这分析法律规范目的和合同无效效果的比例关系的条件，而为最终个体化的判断并没有决定性作用。?U如果笔者的分析与作者的表述之间没有差误的话，作者应当是在借助德国法的经验告诉我们，关于强制性规范的违反的合同效力没有一个决定性的指引性的规范，学术界所能提供的不过是一般的原则上的指导，而这些指导最终仍需落足于具体裁判者的判断，所以，可以说对于违反强制性规定的契约行为的效力无法给出一个公式化的判断模式。

　　黄忠先生则认为，《合同法》第52条第5项真正含义是通过被其引致的具体规范来理解，其本身没有具体的强制意义，其价值也许仅仅具有形式上的意义，因为在判断合同是否无效（即使在其明确违反强制性规范的前提下）的过程中，都需要借助社会公共利益的范畴，以利益衡量的方式进行实质判断。简言之，我们不能仅仅因为违法就判定合同无效。?/p>

　　三、违反不同类型强制性规范效力之我见

　　通过上述笔者对于有关学者的观点的列举，可以看出关于强制性规范中对于取缔性规范和管理性规范的区分导致不同的合同效力判定，我国学者的观点有借鉴德日学者的印迹。但是在具体的判断分析标准上，具有一定的创新。如钟瑞栋先生根据不同的强制性规范的分类得出了不同的效力判断的可能；黄忠先生提出的合同效力一元论，完全依附于利益衡量来判断合同效力；王煊林硕士提出的表征判断和价值选择相结合的方式判断合同效力等模式还是具有一定的创新模式。

　　但是就上述学者提出的关于合同效力的判断路径来看，都没有办法通过对强制性规范的简单分类得出合同效力的认定结果。因为强制性规范本身的属性判断就是不一定的，需要依附于不同判断者的价值观念以及立法目的的追寻结果的。由于前期的判断和分类本身无法依据特定的标准得出结论，故而强制性规范违反的合同的效力认定更是无法具有一个统一的定式。

　　那么在大家都赞成了合同效力无法依据表象认定的基础上，又应当依据何种判断标准来认定这个问题上，不同的学者的意见就显示出差异了。总结下来，无非是这样一条思路：规范本身即有无效规定时认定无效；规范没有无效认定时，须判断合同如果有效对于公共利益有无侵害；如果没有对公共利益侵害时，是否对第三人利益有侵害？而在判断是否对公共利益具有侵害时，需要追踪规范的立法目的，比较公共利益和交易安全、合同自由两个价值之间的高低。笔者在这一方面赞同上述学者的观点，尤其赞同黄忠先生的观点。其实所谓的管理性规范、效力性规范的划分，强制性规范位阶上的划分实际上是没有司法实践的操作意义的。因为关于管理性规范、效力性规范的划分如果不是从表征上就可以直接得出结论，那么就是通过最终如果违反此规范造成的合同效力的不同进行划分的。侵害国家和社会公共利益造成合同无效的就是效力性规范，没有造成合同无效的就是管理性规范。这无疑有利用结果推导判断标准的嫌疑。而强制性规范位阶上的划分，由于最终都可以回归到《合同法》第52条第4项关于公共利益违反判断标准上，也就颇具形式意义，而没有实际意义了。最终合同的有效无效，纯粹依据法律法规规定本身无法得出所有结论，而必须依靠判断者本身。诚如刘凯湘、夏小雄先生的观点，统计学上的数据无法告诉我们最终的结论，所谓的辅助性的参考原则也因裁判者的不同而导致结论的不同。因而违反强制性规范的法律行为的效力认定始终是一个没有绝对的、一元的解决措施的问题。学者和法官所能做的只是在不同的价值判断和利益衡量问题上进行探讨。当然，有些学者提出的规则性的操作模式具有一定的借鉴意义，如钟瑞栋先生、王利明教授和王煊林硕士提出的操作顺序和注意问题可以为具体的裁判者在进行判断的过程中节省大量的时间和精力，提高判断的效率。笔者认为，这已足矣。判断者本身。诚如刘凯湘、夏小雄先生的观点，统计学上的数据无法告诉我们最终的结论，所谓的辅助性的参考原则也因裁判者的不同而导致结论的不同。因而违反强制性规范的法律行为的效力认定始终是一个没有绝对的、一元的解决措施的问题。学者和法官所能做的只是在不同的价值判断和利益衡量问题上进行探讨。当然，有些学者提出的规则性的操作模式具有一定的借鉴意义，如钟瑞栋先生、王利明教授和王煊林硕士提出的操作顺序和注意问题可以为具体的裁判者在进行判断的过程中节省大量的时间和精力，提高判断的效率。笔者认为，这已足矣。