宪政概念疏议

关键词：宪政；个人自由；违宪审查

一、宪政的两层含义；宪制（宪法实施）与宪政主义的区别

宪政（constitutionalism）包括规范的意义和描述的意义两个层面，这两层含义都不同于作为一套法律文件的宪法典。规范意义上的宪政也就是宪政主义、或者说宪法的实质，这时候的宪政是一种应然性质的的思想和理念。描述意义上的宪政，是指将宪政主义变为现实的历史过程，也就是宪政运动。不同的国家可能会有相同的宪政理念，但各个国家肯定有着不同的宪政道路。

宪法的实施（宪制）和宪政主义是完全不同的两个概念。宪制是对实定法的落实，宪政主义则是不能由实定法框定的理念。按照罗文斯坦的规范宪法、名义宪法和语义宪法的宪法分类，只有在规范宪法的情形下，才会同时具备宪制和宪政主义。在美国，宪政和宪法实施也有所不同：宪法实施是指从司法层面关注宪法条文的解释、国家机构的权力分配，宪政则关注怎样定义人民主权、人民拥有什么样的主权权力以及到底何为主权者权力这些无法在宪法文本中找到答案、因而无法引出直接的司法适用的问题。

中国现在的问题并不能因此归结为宪制（宪法实施）和宪政之争，这其中的原因，在于中国宪法是一个矛盾体：宪法中的有些规范与宪政的要求相冲突，有些规定却符合宪政的基本要求。反宪政派关于宪法的实施决不是宪政的结论，无疑是冒失的，而普宪派说现行宪法无法导向真正的宪政，也缺乏逻辑的力量。1946年的民国宪法也有明显的反宪政因素，但这并不影响这部宪法作为台湾宪政的基础。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、宪政就是自由的政治

宪政就是民主的政治，当年毛泽东这么说，于是国内的主流理论、包括现在的很多学者都这么说。但民主并不是宪政的本义。从字面上来看，着眼于以权力结构规范权力的宪政（词根constitution，本义就是结构），是指权力行使的外貌，民主则是指权力的来源，是指人民的意志形成最高权力。有结构的权力、也即排除专横意志的权力，未必来源于人民的意志，由人民的意志形成的权力，未必不是专横的权力。

按照美国学者麦基文的定义，“宪政有着亘古不变的核心本质：它是对政府的法律限制；是对专制的反对；它的反面是专断，即恣意而非法律的统治。” 麦基文这里的法律性，是指法律的观念、或曰权利义务的观念，不是指一种实定法的规范，也不是指伦理道德的观念。权利观念和伦理观念的区别，可以举例说明之。勾践在灭吴后以“不听吾言，身死，妻子为戮”威胁要挂冠而去的范蠡，范答之以“君行制，臣行意”，勾践和范蠡都认为勾践在伦理上应该对范放行，但勾践在法律上有权杀死范蠡。由于人类 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个创造出系统的法律思维方式的是古罗马人，所以麦基文认为古希腊的那种宪政，即局限于事实的层面、缺乏规范的意义的宪政，并不是真正意义上的宪政。

麦基文这里的对政府的法律限制，应该理解为对最高的和最后的政府权力、体制性的政府权力的限制，而不是对与体制无关的、底层政府机构的权力的限制。城管执法、食品监管、环境整治这些具体权力的缺乏制约的问题，首先是一个形式主义法治缺乏的问题，而不是宪政的问题。专制主义在特定的历史条件下完全可以有效地整肃吏治，并做到社会层面的路不拾遗夜不闭户。

宪政未必是民主的，也不专属于资产阶级。说宪政“建立于归属个体的权利之上”，“没有合法和正当地选举产生的议员，即人民代表者，则不可能有任何意义上的宪政”（赵楚语） ，那是出于对历史的无知。“罗马人对宪政最伟大且永恒的贡献是，他们对公法（jus publicun）和私法（jus privatum）做了最明确（与其前人相比）的区分。该区分构成‘保障个人权利反对政府侵犯’的全部历史的基础，今天依然如此。” 但公法和私法的区分与资本主义、与现代意义上的民主制（代议制）、三权分立和个人主义都没有关系。按照麦基文，中世纪宪政的主要内容是治理权和管辖权（审判权）的分立，也即虽然国王的意志就是法律，但国王却不能直接干预法律的适用。这种中世纪的宪政更与资产阶级、与个人主义诸种概念无关。

有多少对于最高权力的限制形式，就有多少形式的宪政。但宪政并不是为限制权力而限制权力。宪政的最根本的价值内核是自由。自由的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个含义，就是免于干涉、特别是免于政府权力的干涉，不受限制的政府权力意味着自由的末日。至于这个自由是个体的自由、还是封建贵族的自由、抑或阶级的自由，那就是另外一个层面的问题了。

斯塔尔夫人的名言，“在法国，自由是古典的，专制才是现代的”，其中的“自由”完全可以替换为“宪政”。正是各种限制君主权力的贵族制度，保障了法国贵族的古典自由。

三、议会制与个体自由的价值观：现代宪政的确立

罗马人的人民主权 只是建立于部落忠诚的惯例之上，民众大会很难对政治发挥实际的作用。中世纪的管辖权和治理权之分则建立于单纯的政治机构（国王与法官之间）的对立上，但单纯的政府机构之间的权力争斗往往容易失衡。稳定的宪政秩序，必须依靠一种整合社会层面的力量--以及人民的意志--的结构和机制来制衡政府权力。由人民选举出的议会，就是这种结构和机制。事实上，开设议院并由议会垄断立法权，并藉此实行法律的统治，构成所有的从专制主义走向有效的宪政主义的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个步骤。

现代宪政的起点，是1689年的《权利法案》，这个法案通过规定议会对于立法和征税事项的垄断权，奠定了人民主权和现代代议制的基础。

议会制的基本理论是由洛克提供的。人民对抗政府权力的根本依据在于人权、亦即是个体的自然权利。议会必须是人民的代表，为了防止议会的异化、也即蜕化为某种专断的意志，议会主要限于立法而不能同时掌管行政权，而且议会必须是间歇性的、不能成为常设的机构。这些议会制的基本原则，就是法国人权宣言中表述的，“凡权利无保障和分权不确立的社会，就没有宪法”。

并不是所有的社会形态都适合于议会制。有效的议会制以强大的、脱离于国家控制的、具有必要的整合度的社会为前提。如果社会本身是分裂的，如雅典斯巴达的奴隶社会，或者社会是分散的，如西欧封建社会，或者社会完全由政府所控制，比如奉行绝对皇权的东方专制主义，都不可能建成代议制。分裂的社会会使统治阶级面临强大的内部压力，这种压力必然会造成统治阶级的凝为一体而不是互相牵制。分散的社会会使得国家无法形成真正的统治中心或者说成为真正的国家，这时候的政治制度就可能是欧洲历史上的等级会议而不是议会。而国家对社会的全面控制，会导致议会的选举和决策过程成为一种表演。

自由资本主义社会与议会制有着天然的吻合性。自由劳动力的需要，意味着（形式的或消极的）人权的原则成为统治性的意识形态，资产阶级生产方式所决定的阶级团结--资本家和工人的最基本的团结是维持资本主义生产方式的基石--决定了社会不至于过分分散和对立。国家必须与经济保持距离但又不能完全站在经济领域之外，促使了保护资本主义经济的法律制度的建立，这又使得国家对于社会保持某种超然性同时又必须接受社会的控制。但这并不表明只有自由资本主义才能实行议会制，也不表明议会制永远对资产阶级有利。马克思的《法兰西内战》的一个基本结论就是，资产阶级为了保护自己的利益，会毫不犹豫地投入到皇权专制主义的怀抱。

四、联邦制和违宪审查：现代宪政的完成

在继受欧洲已经广为认可的人民主权、代议制、权力分立和人权保障等原则的基础上，美国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次在理论和实践上证成了联邦主义--包括联邦制和地方自治--的根本意义：对政府权力的控制不但应通过社会权力（人民主权和公民权利）和中央政府权力的分割（三权分立）来实现，而且还必须对政府权力和社会权力进行纵向分割。联邦主义不但意味着不能由单一的中央政府独享法律主权，还意味着组成国家的人民（民族）不是铁板一块、而是可以划成有着不同意志的群体。地方分享政治权力能够分担中央政府的压力、有效地训练社会成员的公民意识和民主意识，并以此保证议会制度的健康运行。

由美国首先建立的违宪审查制度，体现了现代宪政的完成形态。宪政的根本点是法律对权力的控制，人民主权、三权分立和联邦主义虽然都以公民权利为基础，但这些制度一直是通过政治手段、也即通过各种政治力量的角力来成为现实的。违宪审查制度则意味着法律或者说借由司法机关作为法律的象征来完成对于权力的根本控制。和一般的司法审查不同，违宪审查有着浓厚的政治性，但司法的说理方式、对传统和惯例的遵循，显示出违宪审查和一般的政治手段的根本区别。事实上，法律的最根本的特征，不是法律内容的形成（主权者的命令、统治阶级的意志或者诸如此类的解释）方式，而在于法律的实施方式，在于独特的司法方法。按照弗莱纳的说辞：“对法官的信任是基于法院的制度和程序。它们适合于平常人而非其他人。经验表明，这种机构，即使充斥着平庸之才，也很少有受权力支配的危险，因为这种利益与法院的程序无关。”

现代宪政和古代宪政都着眼于对自由的保护，但现代意义上的自由，是指一种建立在抽象的“人”的基础之上的、鼓吹人人平等的个体自由，而不是局限于特定阶级（贵族阶级）的、区分为各种等级的封建自由。与古代自由一样，现代的自由也是通过法律的方式、也即通过权利的规范来实现的，而且现代的公民权利经历了局限于消极的权利到包括积极的权利（主要是社会性权利）的发展。反宪政派的杨晓青所言的“为西方国家所特有”的新闻自由、人权无国界，以及作为“宪政的核心必有制度”的私有制、多党竞争轮流执政、三权分立、司法独立和军队国家化、中立化，以及法律面前人人平等、市场经济、宗教信仰自由、议会审议和批准财政计划这些“非关键性的制度元素”，都是个体自由的必然衍生物。之所以断言违宪审查制度构成现代宪政的完成形态，其中的一个重要原因就在于违宪审查制度构成人权的根本保障。弗莱纳在说法院是最好的人权保护机构的时候，其实就是说违宪审查是最好的人权保护制度：违宪审查就是司法权对于立法权和行政权的监督，由法院保护人权，就是由法院监督行政权和司法权的运行。

对于违宪审查，应该注意两点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，违宪审查的有效运转是以人民主权、在现代社会则是以议会制为前提的。没有人民意志对于政府权力的制约，司法机构不可能有效地控制政府；第二：以违宪审查为标志的完成形态的宪政，并不表现违宪审查为宪政所必需，更不表示违宪审查制度不需要特定的社会条件为前提。

五、 个人自由的社会性与宪政的中断

只有人民，才是法律权力的最终渊源，任何掌权者都倾向于滥用权力，为了保护个体的自由，必须对权力予以法律的控制，这些都是现代社会最基本的常识。另一方面，任何个体都不能脱离他所处的社会共同体，所有的个体自由都应该放在社会关系的层面上来衡量，所以，现代社会的人权要求在保证个体的独立性的基础上，充分考虑到人与人之间的社会联接。主观权利的客观化和社会权成为人权的重要组成部分，是社会性融入人权的主要表现形式。

社会关系的重要性的极端体现，是在共同体遭受灭顶之灾的危险之时。在共同体生死存亡的危急时刻，有必要授予国家机构以更大的权力，危急的状况越严重，对最高权力的限制就应该越少。这就是所谓合法的宪政中断。按照林肯的表述：“如果不违反美国宪法，其他的法律就会变得无法执行，而且政府也四分五裂的时候，难道不能违反宪法吗？”

但即使在合法的宪法中断时刻，也并非仅仅因为什么国家利益高于个人利益的神话。集体的价值必须建立在个体价值的根基之上，宪法中断的证成理由仍然在于个体的自由，只是这时候的个体自由，不再局限于个体之间的区别，而是更着重于个体之间的社会联系，以及个体自由所依赖的社会条件。