试析西方法律思想史上的“恶法非法”之争及其影响

　　论文摘要 恶法非法与恶法亦法两大命题之对立是自古以来法学界的一大重要争论点，这个问题贯穿了几乎整个西方的法律思想史，围绕着这一争端，产生了各具特色的法学观点或法学理论体系。而其中的许多理论至今依然极具法学理论研究价值。甚至可以说，由于对这一法学理论问题的争议引导了很大一部分当代主流的法律思想的产生。本文拟通过西方思想史上“恶法非法”之争的几个发展阶段、代表人物及其观点、立场的简要介绍，对这场至今未有确定结论的争端对当代社会的法律制度和法律思想带来的巨大影响做出简要评析。

　　论文关键词 恶法非法 自然法 分析法学 法律实证主义 历史法学派

　　一、恶法非法与恶法亦法

　　古希腊智者克里克勒，最早提出了法有良善之分的观点，并将良法的确认标准归之于自然法。 即不合乎自然法之法。自然法是西方法律史上的一个重要法律概念，它的意义并非一成不变，各个时代的法学家往往根据自己的理解，阐发出自己心目中的自然法理念。古希腊斯多葛派哲学家将之称为“全人类平等遵守的自然理性”，中世纪神学家认为它是“神的理性和智慧在人间的反映”，而黑格尔称之为“绝对精神”。但总体而言，自然法总是相对于实际制定的实在法而言的，具有能够衡量实在法是否具有为大多数人所认可的法的价值的功能的某种特定标准。与“恶法非法”相对的自然是“恶法亦法”，顾名思义，它强调即使不符合自然法的标准，实在法依然应该为人们所遵守。他们认为：法令条文本身作为法律形式应有其权威性。法律既然被颁布，就应当具有普遍的约束力。

　　然而，“恶法非法”与“恶法亦法”之间的对立也是相对意义上的，“恶法非法”强调的是法的内容的“正当性”，而“恶法亦法”强调的是法的形式的“合法性”。按亚里士多德的观点，法治应包含两重意义：（1）已成立的法律获得普遍的服从；（2）大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律 .也即良好的法治应当是法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”的统一。正如我国学者刘杨所说：“应从统一性的方面理解法律实证主义与自然法学派的关系，二者的对立只具有方法、策略、手段的意义，在根本目的和宗旨上二者完全一致，它们共同构成了法治的两块基石。可以说，法律实证主义和自然法学派是流淌在同一条河道上的思想之流。”

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“恶法非法”之争的历史进程

　　纵观西方法律思想史，如同罗斯科·庞德认为法律的历史始终在广泛的自由裁量权同坚持细致的规则之间摆动一样，法律的历史也长期在“恶法亦法”与“恶法非法”的此消彼长之间摆动。且在不同时期以不同的面貌呈现出来，

　　（一）萌芽阶段的宗教法与君王法令的对立

　　在荷马史诗和海希奥德的诗歌所描绘的古希腊时代，法律被认为是由神所颁布的，而法律和宗教之间密不可分，人们认为宗教仪式是神祗之命令，即使是国王的权力，也是神所赐予的。当王权与宗教仪式产生冲突时，宗教法占据更高的地位。索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》就反映了这一情形。安提戈涅的弟弟他生前违反了国家法律，克里奥的国王禁止安提戈涅给他举行葬礼，但安提戈涅依然按宗教仪式的规定埋葬了自己的弟弟。因为按照古希腊人的看法，葬礼是神圣的法律命令。 在王令与神之法对抗时，他们选择适用了非实在法形式的神之法，这也是“恶法非法”之争的最早体现。

　　（二）自然法、神法与唯名论者的对立

　　古希腊斯多葛学派的哲学家芝诺认为“自然法就是理性法，在宇宙中普遍有效”，西塞罗认为“智者的理性是衡量正义与非正义的标准”，五大法学家之一的盖尤斯认为：“具有普遍意义，反映所有国家的法律制度的共有成分的万民法，即自然法。这一时期的自然法思想，基本反映在《查士丁尼法律汇编》、《法学阶梯》等官方学术著作中，按此观点，不合于宇宙普遍有效的自然法的实在法，当然要作为”恶法“加以摈弃了。

　　中世纪最早关于自然法的论述是在圣保罗致罗马人使徒的书信中，指出自然法是“刻在人心中的法律”。教会法的代表人物圣·奥古斯丁认为“自然法即是上帝之法”，而圣·托马斯·阿奎那将基督教义与亚里士多德的哲学思想巧妙结合，把法律分为永恒法，自然法，神法，与人法四类。自然法作为神的领域的永恒法在人间的反映，地位高于人法。此种位阶高下之分亦表明法学学者们对于恶法的否定。这一时期，只有少数不可知论者们或曰唯名论者们如约翰·邓斯·斯各脱等认为上帝的自然法是不可认识的，因而否认自然法的存在及其实际适用。这一观点虽然在当时尚未产生重大的影响，后来却客观促进了19世纪的伦理相对主义和实证主义的发展。

　　（三）永恒的自然法与现实的君主特权之间的对立

　　文艺复兴后，资产阶级为提高自身地位，获取更多经济利益，一方面要求限制君主专权，另一方面又提倡新教改革，希望脱离基督教会对人们意识的掌控。同这一时代特征相对应的古典自然法学派的特点是：反对教会的专权，要求将神法与人法相分离，但是又要求对君主的权利有所限制。其主流观点随着资本主义的发展呈现出不同的阶段，分别有着不同的代表人物及其思想。（1）受重商主义和开明专制主义思想所影响，早期的资产阶级法学家们重点关注对腐朽的宗教制度的反抗。作为早期资产阶级法学家的代表人物，荷兰法学家格老秀斯承认永恒的正当，理性的命令——即自然法的存在，但同时却并不承认自然法同宗教中上帝的联系。德国的塞缪尔·普芬道夫在格老秀斯的思想基础上建立了一个更为详细的自然法体系。但由于缺少对王权的限制，这一时期实施自然法的最终保证只能是统治者的自制和智慧。（2）1649年英国清教改革后，政治、经济，哲学中自由主义思想盛行。这一时期的代表人物是洛克、孟德斯鸠等，他们更强调人对自然法的支配及相应的分权理论，如洛克认为：每个人都可执行自然法，处罚违反自然法，侵害他人自然权利的行为。（3）在资产阶级革命史上具有划时代意义的法国大革命时期，其代表人物卢梭却提出了与以上学者们相反的观点，在坚持人民主权和社会契约的基础上，他要求人民必须绝对遵守主权者的命令。并认为这种做法才能真正体现人民的主权，然而托克维尔却称之为“多数人的专制”，博登海默也认为，这种依多数人意见做决策的方式易导向“绝对的民主”。 无独有偶，英国法学家威廉·布莱克斯通也提倡议会至上原则，认为“议会的权力是绝对的，不受控制的。”

　　（四）自然法学派与分析法学派的对立

　　1789年法国革命的失败，欧洲大陆形成了一种反理性主义的倾向，强调普遍理性、各民族之间的共同的公平，正义的自然法理论逐渐式微，学者们更加关注各民族，地区法律制度、法律思想的自身特征。历史法学派的代表人物萨维尼继受黑格尔的哲学思想，更注重民族精神在法律制度中的作用，“法律是内在地、默默地起作用的力量的产物。它深深地扎根于一个民族历史之中，而且真正的源泉是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。” 这种对民族法律文化个性的关注深深影响了之后的法学理论研究。而这一时期真正与自然法学派在“恶法非法”问题上展开激烈争论的是分析法学派，也即法律实证主义。发源于中世纪的唯名论，在20世纪的维也纳发展成为了逻辑实证主义及它在法学界的分支——法律实证主义，他们摈弃一切哲学中的教条和纯理论主张，蔑视所有的伦理，社会因素对法律实践的影响。认为只有建立在经过检验和证实的知觉经验基础上的关于现实的主张才是正确的，正义即合法性。其代表人物约翰·奥斯丁创立了分析法学派，强调实在法的影响和“主权者的命令”。在此基础上发展起来的纯粹法学派则更加彻底，如汉斯·凯尔森就要求清除法律科学中所有评价标准和意识因素，单纯注重法律的形式和结构。“法律的概念没有任何道德涵义，其决定标准乃是‘强力因素’”。因此，这一学派自开创伊始就同自然法学派就“恶法非法”问题形成了尖锐的对立。但是，20世纪下半叶以H.L.A.哈特为代表的新分析主义运动却缓和了这一矛盾，他们修正了奥斯丁等人的一些过激观点，承认社会学的解释方法和自然法哲学的方法的合理性，同时也坚决捍卫实证主义“忠实法律”的基本原则，“尽管其中有些规则可能和该社会的道德意识明显不相符合”。

　　自反对提倡实在法律制度的绝对完善的概念法学和形式主义的利益法学运动和自由法运动在欧洲大陆兴起以来，从不同角度，运用不同方法来研究法律的新兴法学流派不断涌现，使得本世纪的法学理论建设进入了一个百花齐放的时代。也因此，现时的法学学者们不再单纯关注法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”某一方面。现时的法律实践也往往是多种手段的结合，既强调法律本身的权威性，又伴随着对利益，目的，价值等各种因素的综合衡量。在这种状况下，关于“恶法非法”之争亦逐渐式微。

　　三、“恶法非法”之争带来的影响与反思

　　自古希腊时代开始，这场实然法与应然法之争贯穿几千年，对法学理论和法学方法论的发展，起到了很大的促进作用。围绕着这一争端，产生了各具特色的法学观点或法学理论体系。法学学者们观察，研究法律问题的角度、方法，手段也愈加多样化。在不同的时代，以不同的形式表现出来的“恶法非法”之争，其巨大作用和影响是令人深思的。笔者在此提出自己的一点浅见，以期收到抛砖引玉之效。

　　首先，就司法实践而言，“恶法非法”之争必然对法律解释的发展产生了深刻的影响。这种争论带来的“恶法之恶”与法本身的安定性之间的矛盾，在实践中往往大量借助法律解释的帮助，以获得个案的衡平。如杨仁寿教授在《法学方法论》一书中所说“对于恶法，应作合理的阐释，使之合乎法的目的性”。 各民族各地区的司法实践中所长期采取的这种作法，使得法律解释体系更加完善、严密。

　　其次，就这一命题本身而言，前人的各种著述令我们明白，要想达到“良法之治”的效果，就要实现法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”的统一。良善的法律不应该仅仅是符合道德，符合自然公正，符合自然法；法律的形式是否合理、程序是否正当、主体是否适格等问题也同样重要。