简论法律人类学视野下的国家法与民间法

　　论文摘要 国家法与民间法之关系是法律人类学这门交叉学科研究的重点，两者作为维持社会秩序的规范，并非相互矛盾的二元体。本文试在分析相关案例及查阅名家言论的基础上，提出观点：国家法与民间法是法律多元化发展的表现，两者是相辅相成的关系，并将继续为社会的发展与和谐发挥各自效力。

　　论文关键词 法律人类学 国家法 民间法

　　法律人类学是交叉学科，顾名思义，即以人类学的学理和研究方法观照法律，从而便于以崭新的角度解读法律的相关理念。本文以国家法与民间法之关系为探讨对象，试根据各相关案例来解读国家法与民间法两者间存在的异同之处。一方面试在理论上丰富各独立学科的相关理念；另一方面以实际案例提出本文的观点：国家法与民间法只是概念不同、涵盖范围不同的两种提法，而非相对立的矛盾体，两者在历史发展过程中会产生相互糅合的现象，均作为维持并稳定社会秩序的功能物存在。

　　一、作为社会规范的国家法与民间法

　　社会规范作为维持并稳定社会秩序的功能物存在，有成文的与不成文的两类。民间法包括风俗习惯、部分道德规范以及村规民约，还有宗教规范等，国家法则泛指成文的国家法令、条例、规章制度等。其中风俗习惯是相对来说出现最早、最为普遍的一种社会规范，是人类社会在长期发展过程中自然形成的，甚至已内化为人类潜意识的一类规范，如道德规范。其作用在于无需外力强制即可实现，最初通过模仿转化为人们的习惯行为，是一种内化了的行为规则。在某种程度上，由风俗习惯所形成的某些在一定地域范围成文或不成文的所谓“法令”，即本文关注的“民间法”。民间法是相对国家法而言的一个概念，两者表面上二元化，实质同一。国家法在范围上或曰宏观上已经上升为国家法令，其适用范围更广，形式也更为齐全，且有国家强制力的辅助工具以致实现。但究其根源，国家法也仅是社会生活中各种形式的规范之一。

　　事实上，在日常生活中，我们并没有有意识地运用法律来指导自己的行为。比如，我们在走路时，通过习惯知道，要走右边；通过现代交通常识，懂得红灯停、绿灯行。当我们在行使基本权利并且没有违背基本道德时，我们与法律似乎相隔很远。同样的道理，我们在自己的地缘集体与血缘集体生活时，除非触犯禁律，否则永远都不可能知道我们的祖先居然会因为婚外情而遭遇浸猪笼或开除族籍的惩罚。这或许便是规范带给我们的启示，即：只有当触犯规范，有违社会秩序，影响社会稳定的时候，我们才能真正体会规范的功用。如人类学家马林若夫斯基在研究西太平洋群岛上的土著时，发现他们根本不存在现代严格意义上的法律，但是他们也有自己维持社会秩序和解决纠纷的一整套机制，所有这些，应该都与法律息息相关。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、矛盾统一的国家法与民间法

　　在贵州黔东南剑河县的苗族地区有这样的事例，上世纪九十年代某村附近修国道，有一位外地工人在休闲之余，随手摘了当地苗族村寨地里的几根黄瓜，被村民看见了，提出要罚三个一百二，即一百二十斤肉，一百二十斤米，一百二十块钱。在当地，民俗规范中要求，小偷就得重惩，罚三个一百二。外地工人不认，后来经司法部门调解，罚款一百二十元钱，算是达成和解。这个案例表明，当规范通过法律的形式表现时，其不一定适应于特定地域的民俗习惯，而且当地方习惯法或曰民间法与国家法产生冲突时，还需考虑地方民情。表面上似乎是国家法的某种妥协，实际上却是民间法在处理事务的过程中发挥效用，而国家法被人为悬置，以防冲突升级。实际生活的管理中，基层社会的自治与政府的控制和国家法的实施并非相互矛盾的关系，相反，政府对基层社会的自治或者给予积极有力的支持，或者是一种目的在于维护社会稳定的默许，而非我们所想象的一山容不了二虎，你死我活的关系。

　　对于少数民族自己的法制规范，梁治平认为，“……这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过正式或非正式产生的，在这种意义上，我们可以统称之为‘民间法’”。类似于民间法概念的，是“习惯法”，后者相对于前者来说，范围又更小，是一套地方性规范，是民众在长期的生产生活过程中逐渐形成的，用来分配他们权力与义务，以及调解他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中予以实施。至于这一类民间法或曰习惯法形成的根源，李鸣也有自己的观点：民族多元的格局，产生了一些少数民族政权或割据政权、少数民族地方政权或少数民族中一些族群势力集团，他们有的建立了自己独具一格的法律制度，有的日积月累、约定俗成了许多有本民族文化积淀的法律规范，这些法律制度或法律规范，种类繁多、形式多样、各具特色，是我国传统民族法制的重要组成部分。如此可知，尽管表面看来，国家法和民间法是相互对立的两个概念，且在处理实际的过程中，有冲突和矛盾，但是，两者的本质是一致的。过去，研究者倾向于把法律看成一个逻辑严谨的规范体系，认为法律是一个内在协同且旨在特定范围内普遍适用的规范体系，因此，他们着力于强调于法律的规范性、功能性，并在此基础上做出国家法与民间法相对立的结论。而对法律进行跨学科的人类学、社会学研究的学者们认为，法律同样也是着眼于人类社会实际发生的事实的学科，是实际的社会事实。法律人类学的介入使得人们开始关注社会中人的实际法律行动，以及法律制度实际运作过程之上法律生活的各个层面。由法律人类学角度出发，国家法与民间法虽是二元的矛盾体，却都着力于人类社会的实际事务，根本目的都在于维持稳定的社会秩序。

　　三、发展过程中的国家法与民间法

　　法律是人类社会发展到一定程度上以相对固定的形式为依托，给自己设置的行为规范，也是一定社会关系的反映。所以，当被反映的社会关系发生变化时，法律也必定随之发生相应变化。亚当·斯密曾说过，“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只有这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”

　　法律具有时代性，是文化的一部分，承载着特定时期人们特定的观念与意识。尽管如宪法或其他法令条文那般，人们试图通过成文的形式，或人为赋予法律的神圣性以期当时制定的法律能够超越时空的限制，为千秋万代的子孙造福。但事实上，法律也正如文化那般，具有一定的滞后性，不可能也没必要超越时空特性。事物变化发展的本质属性才是其发展的根源所在，所以，我们最好的方法就是经常地、不断地根据社会变迁的外在状况对法律进行适时地修改和调整。正如我国传统婚姻缔结所推行的表亲婚现象，如《红楼梦》中对贾宝玉和林黛玉、薛宝钗三人之间关系的描绘，十分普遍，古时婚姻条例虽有七出，对表兄妹间的联姻却没有具体限制，现在国家法令《婚姻法》则明确规定，三代以内血缘亲属禁止结婚。尽管如此，我国很多少数民族地区，如贵州苗族在上世纪九十年代还推崇姑表婚，认为与舅舅家联姻最为理想。这表明法律规范是随着社会发展变化而变化的，无论国家法或是民间法，都是如此。

　　另外，法律规范在发展过程中的多元化现象也值得我们关注。美国学者埃利克森通过对民间自发形成的各种规范进行案例分析和研究，发现各类交织紧密的群体中，就算没有正式法律存在，也仍然可能有秩序，即所谓“无需法律的秩序”。哈耶克则将所有社会秩序分为自生自发生成的和人为组织或建构的两类。他认为，与人为建构的，如法律所规范的秩序不同，自生自发的秩序是人们行动的非意图性后果，其生成机理有赖于个体对环境的回应，并为不同个人实现其各自的目的提供了有益条件。自生自发秩序的型构由两部分构成：人们普遍对某些行为规则的遵循机制和个人对具体情势的调适机制。简言之，即各参与者间的互动所构成的行为结构和业己确立的规则系统是构成了自生自发的社会秩序。这类论点使我们注意到，任何社会都存在法律多元化现象，除了国家法，必定还存在其它类似的法律规范体系，成文的或不成文的，如民间法。林端对此有自己的观点，他专门撰文讨论了台湾的法律多元现象，并指出即使是在西方，我们一致认同的发达社会也存在国法之外的民间习惯于常规，那些活生生的、存在于民众之中的法律。因此，国家法与民间法之间共存是客观事实，法律多元化即“彰显民间社会团体自治自律的特性，国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持，常常是窒碍难行的”。

　　简言之，某种程度上，民间法是国家法的源头和基础。没有民间法的积累，没有社会风俗习惯、约定俗成的规范，国家法也就不可能具备特定地域特殊规范的特点。两者只是适应范围不同，实施效力与方式不同的社会规范的种类。但是，我们同时也应该认识到，在现代社会发展的现实中，我们有必要确立国家法的权威，否则，各地均以自己的民间法作为衡量是非的准则，便有可能造成混乱不一的局面，不利于我国整体和谐社会的构造。