简论我国搜查制度的不完善之处

　　论文摘要 《宪法》第37条和39条分别规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。《刑事诉讼法》从第119条到第123条用了五个条文规定搜查的具体程序。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》对公安机关的搜查活动做出了明确规定，《人民检察院刑事诉讼规则》对检察机关自侦案件中的搜查行为也做出了明确规定。搜查权力集中在侦查机关手中，因此我国的搜查制度还具有实际权力的集中性特征。本文对我国搜查制度在程序规则和司法救济制度两方面的不完善之处略陈浅见。

　　论文关键词 搜查制度 程序规则 司法救济

　　一、执行搜查中的程序规则不完善

　　（一）执行搜查过程中未能贯彻比例原则

　　比例原则不仅体现在搜查制度的立法设计上，也贯穿于执行搜查程序中。例如《俄罗斯刑事诉讼法》第182条第6款规定，在进行搜查时，如果占有人拒绝自愿开门，则侦查员有权开启任何房舍，但不允许不必要的财物损坏。我国台湾地区“刑事诉讼法”第132条规定，对于抗拒搜查的，可以使用强制力搜查，但不得逾越必要的程度。换言之，侦查人员尽管获准搜查，但仍然需要以适当的方式来实施搜查行为。在我国大陆地区，由于立法上未对执行搜查的行为贯彻比例原则，刑事搜查实践活动中存在着违背比例原则的现象。例如，为搜捕一个犯罪嫌疑人，动用大量全副武装的警察，搜查多间房屋。 近年来，各地司法机关逐渐开始重视搜查程序中的人权保障问题。这主要是搜查者自身的自律行为，由于搜查活动无法接受事后的司法审查，其控权效果是值得怀疑的。

　　（二）对于夜间搜查问题，立法未作任何规定，实践中侦查人员夜间进行搜查现象比较普遍

　　对于夜间搜查问题，许多国家将令状严格限定于白天执行，例如《法国刑事诉讼法典》规定，除非屋主要求，禁止在晚上9点到次日凌晨6点之间搜查住宅。美国也有近一半的州在立法规定，除非有特殊情形，搜查令应在白天执行。而《美国联邦刑事诉讼规则》第41条第c项也规定，除非签发令状机关在令状上以适当的条款表明存在着非白天执行令状的合理的事由，一切令状应在白天执行。具体而言，限制夜间搜查的理由主要有三个方面：一是公民在夜间从事私密与隐私活动较多，因此夜间搜查对个人隐私的侵害极为严重；二是警察夜间执行搜查行为受监督和限制更少，更容易滥用职权；三是公民在夜间更容易产生恐惧感，夜间搜查容易惊扰公民，也剥夺了被搜查对象的休息权。总之，与白昼相比，夜间的住宅搜查对公民的休息权形成了更严重的限制，法律应当予以规制。由于我国立法未对此问题作出任何规制，这也造成了实践中大量的住宅搜查行为发生在夜间，有的搜查活动对公民的休息权造成了不必要的侵扰，也给侦查机关的形象带来了极大的负面影响。

　　（三）搜查时见证人在场制度存在问题

　　我国《刑事诉讼法》112条规定：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”。第113条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章”。根据现行法律，搜查时要求有见证人在场并取得他们的签字或盖章，搜查笔录才能符合法律要求。见证人在场制度是保证侦查活动的透明度和公信力之重要举措，具有独立的程序价值。它在一定程度上能够起到对搜查行为进行同步监督制约的作用。我国的见证人在场制度仍不够完善，这也影响到了其实施效果。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、针对非法搜查行为的司法救济制度仍不完善

　　（一）对于非法搜查行为，刑法的威吓作用非常有限

　　尽管《刑法》第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”但实践中很少对实施非法搜查的侦查人员追究刑事责任。由于搜查过程具有一定的封闭性和秘密性，被搜查者很难举证，而检察官基于追诉犯罪的共同利益关系，一般不会轻易起诉侦查人员， 除非是影响特别恶劣，以及有重大、明显的违法行为。 基于同样的原因，事实上即便是在令状制度比较发达的国家，也较少依赖刑事惩罚的方式来规制非法搜查行为。

　　（二）针对实物证据的非法排除规则尚未完善

　　非法证据排除规则不仅存在于英美法国家，也存在于大陆法系国家，但大陆法系国家法院在审判前通常不对非法证据问题进行审查和处理，辩护方要求排除非法证据的申请通常都必须在法庭上提出。 例如，德国法官无论怎样都会知道被排除的证据，所以排除的程序发生在审判前还是审判中就不很重要了，因此德国的法院不很注重审判前阶段设置排除非法证据的特殊程序。 在审前程序中，德国通常以准抗告制度来救济非法侦查行为，而法国以当事人或检察官向上诉法院刑事审判庭提起上诉，法院以宣布诉讼行为无效的方式作为令状制度的救济程序。近年来，我国一些地方的司法机关积极探索地方证据规则，有的规则将非法证据排除规则的适用范围扩展到了实物证据。例如，北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》规定：经查证确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗及精神折磨等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述以及其他非法证据，不能作为定案的根据。江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》规定：证据应由法定的主体进行收集，必须具备法律规定的形式；证据收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具可采性；证据的取得必须合法，非法取得的实物证据不能作为定案依据。总体而言，这些立法阶位太低，效力有限。而在现行《刑事诉讼法》及相关司法解释层面，我国并不具备非法物证排除规则。相反，《最高人民检察院关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中明确规定：对于以违法的方法收集的实物证据，经审查核实，能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的证据。非法搜查所获取的证据能够进入审判程序，并被法官所采信，客观上纵容了非法搜查取证行为。

　　（三）搜查行为不具有可诉性

　　由于最高人民法院认为，公安机关在侦破刑事案件中，对公民的住宅，人身进行搜查，属于刑事侦查措施，对于刑事侦查措施不服提起诉讼的，不属于行政诉讼调整范围。如果公安机关在采取上述措施时违反法定程序，可以向该公安机关或上级机关及有关部门反映解决，人民法院不应作为行政案件受理。在司法实践中，违法搜查的受害人不仅不能向法院提取行政诉讼， 而且也不能在刑事诉讼过程中申请法院进行违法审查。对非法搜查行为的相对人缺乏司法救济途径。

　　（四）检察机关对非法搜查行为的检察监督职能有待强化

　　根据现行《刑事诉讼法》检察机关对非法侦查行为的监督职能主要通过两个部门实施。一是公诉部门在审查起诉环节查明侦查活动是否合法；二是侦查监督部门对非法侦查行为提出纠正意见。但在实践中，检察机关公诉部门在审查起诉环节主要审查是否存在刑讯逼供方式获取的言词证据，对于非法搜查获取的物证，并不是采取排除证据的做法，而是普遍以退回侦查机关补充侦查方式要求侦查机关完善和补充相关的证据材料。此外，检察机关的侦查监督职能在司法实践中的运行效果并不理想， 这也造成了检察机关难以对非法搜查行为充分发挥监督职能的结果。