简论“恶法亦法”之澄清与矫正

　　论文摘要 分析实证法学派“恶法亦法”的主张很大程度上被人所误解。在澄清该主张的同时，笔者就中国本土资源上“恶法亦法”之价值分析，在肯定其优势、承认劣势的同时，提出了“恶法亦法”的立法矫正与司法矫正之建议。

　　论文关键词 恶法亦法 分析实证法学派 存在价值 矫正

　　“恶法亦法”与“恶法非法”之争是西方法学思潮演变过程中经久不衰的论题。在这场旷日持久的论战中，可以笼统的将各位学者观点分为两个阵营——分析实证法学派与自然法学派，分析实证法学派大多主张“恶法亦法”，自然法学派大多主张“恶法非法”。通过使劲敲打桌子发出巨大的砰砰声响来提醒人们注意也好，还是冷静的通过一以贯之的努力来显示自己理论本身具有的价值也好?P，卷入论争漩涡中的学者那些睿智的论证、敏锐的洞察力都在法理学的星空中留下璀璨的一方天，熠熠生辉。然而，当今人们再次谈论“恶法亦法”时，往往断章取义，认为分析实证法学派在僵化地理解和适用法律，宛如没有灵魂和生命的自动售货机，认为只要法律符合外在形式，就奉为神祗，不折不扣的遵从。这在很大程度上是对分析实证法学派“恶法亦法”观点的误解。

　　一、“恶法亦法”内涵之澄清

　　“恶法亦法”之真正内涵，可从经典案例“告密者困境”一窥全貌。1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。他私下里向他妻子说了一些对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，丈夫并未被处死，又被送到了前线。在纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辩理由是：根据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审，并没有违法犯罪。

　　在迫切的形势下，德国的法院依据法律之外的道德原则进行审判，援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”?Q法院通过宣布纳粹时期的法律无效的方式来实现对道德、对正义的追求与维护，这被认为是自然法学派的伟大胜利。

　　对此，以哈特为代表的分析实证法学派则认为，为了达到惩罚该女子的不道德行为的目的而仅仅通过宣布过去的法律无效的方法是不明智的。“不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法。运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损伤。”并且，正义和邪恶的标准语界限很难确定，为了实现眼前个案的目的而随意援引道德正义原则，未免过于不严肃。哈特一再提醒我们，不要混淆了对法律基本概念的分析与对法律的批评，法律的评价与法律的定义是两个层面的事情。“我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德钱的，它直接而明显的唤起了人们的道德敏感。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法想象的；如果他们迫不得已而对此时作人质的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的哲学争议所困扰。”?R

　　由此可见，哈特是真实的，冷静的，他主张恶法亦法，但因其太过邪恶以至于不能被遵守。恶法亦法不是对法律的机械遵守和适用，也不是一味放纵背离道德和正义的恶果出现。而人们大多看到了前半句，认为依照“恶法亦法”之观点，该女子的不道德行为将轻而易举的逃脱法律的制裁，却忽略了更为重要的后半句结论。好比对坏人的评价，自然法学派主张“坏人非人”，而分析实证法学派认为坏人也因其符合人的自然属性和社会属性，应被称之为人，但因其过于邪恶、罪不容诛，我们要剥夺坏人做为人所应当享有的一些权利。单从结果看来，分析实证法学派与自然法学派殊途同归，有异曲同工之妙，只是论证过程中的依据不同。对此主张应全面掌握，万不可依照字面涵义片面理解，否则将背离分析实证法学派的真正观点，令其蒙受“不白之冤”。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国本土资源上“恶法亦法”之价值分析

　　哈耶克曾说，“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的。回到以前提到的一个例子：究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就好。重要的是，规则使我们能够正确的预测别人的行动，而这就需要它应当适用一切情况——及时在某种特殊的情况下，我们觉得它是没有道理时。”?S坚持“恶法亦法”的最大优势在于其确定性，使得法律得以在可遵循、可预期、可操作性这一轨道上有条不紊的运行。在当代中国，“恶法亦法”主张也极具价值。

　　（一）有助于加强民众对法律的信仰

　　依照“恶法亦法”之主张，邪恶的法律不是法律，那么这使得整个法律体系都处在一个极不稳定的状态中，随时有被任意否定的危险。何为道德？何为正义？何为邪恶？正义价值的内涵是流变的，因主体而异，因时代而异，受制于社会物质条件与民智的开启程度。譬如在中国古代，女子无才便是德，博学多才的女子反而被认为无德而被歧视；大义灭亲在中国的乡土社会被认为是义举，合乎道德与正义。又如在20世纪中叶的美国，种族隔离被视为理所当然，合乎道德，联邦最高法院也曾在普莱西案中做出了“隔离但平等”的判决。由此可见，“恶法”的判断标准是极其模糊的，一千个人心中也有一千个道德的定义。再者，何人得以宣布“恶法非法”？若此权力归属于立法机关，则必定遭受“雪藏”的命运，无人愿意轻易否定自己制定的法律，法律的权威性与稳定性也会被破坏。若此权力归属于司法机关或者某个专门设立的机关，那么谁来制约这项无限膨胀至超越立法权的权力？该机关作出的裁决为“恶裁决”时如何救济？

　　在当代中国，对法律信仰的缺失到了一种令人心痛的地步。民众不相信法律，不相信规则，即使是被正当执行的法律，也会被认为这只是有钱人和有权人的游戏；法律面前必然不是人人平等，王子犯法怎会与庶民同罪。伯尔曼在《法律与宗教》一书中提到，“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”稳定是法律最优良的品质之一，稳定的法律才具有权威性，才有理由和基础被公民信任和遵守。已经存在的法律必须被执行，存在的瑕疵也应通过适当的程序被矫正，不能轻易违反。恶法亦法保证了法律的稳定性，法律被一视同仁毫无例外的适用，公民得以依照法律合理期待和预测自己行为的后果，对法律的信赖也会逐步加深。

　　（二）有助于形成秩序、提高效率

　　朝令夕改、昨是今非的法律，让民众丧失了守法的动力。倘若今日依照法律规则行事，明日收到该项法律规则因“恶”而失效的通知，失去了正当的期待和预测，公民自然没有动力依照规则行事。而无视规则的后果是整个社会大范围的紊乱与不安。承认“恶法亦法”，即使它存在着瑕疵，也捍卫了法律稳定与安全的美德，有助于形成良好的秩序，提高社会运行的效率。

　　当然，肯定“恶法亦法”价值的同时，我们也必须承认其内在的不足。在维护法律的稳定性、可遵循、可预期、可操作性时，“恶法亦法”所不能避免的滞后、僵化、不灵活也使得法律适用上会出现不正义的结果。

　　三、“恶法亦法”之矫正

　　我国已完成了社会主义法律体系的建立，在众多制定法之中，也难免有恶法的存在。例如对公权力的行使缺乏程序的控制而导致权利滥用现象丛生，地方利益、部门利益的驱使使得仅考虑到局部或短期利益，法律概念不清、条文之间不协调等外在形式的缺陷，以及法律可操作性不强等立法技术的缺陷。针对恶法确实存在于我国现行法律制度中的现状，笔者将从立法、司法两方面提出矫正建议。

　　（一）立法矫正

　　现实生活是复杂多变的，埃尔曼在《比较法律文化》一书中提到，“法律从制定出的那一刻起就落后于社会现实了”。法律精英的智慧毕竟是有限的，在立法过程中加强公众参与程度能起到填补漏洞、保护权利、防患于未然的效果。立法矫正将“恶法”最大程度上扼杀在摇篮里，是最节约成本的做法。

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第一，完善立法过程中的公众参与制。立法过程应该以公开的、社会公众可以看得到的方式进行，公众有权知悉立法进程与阶段成果。目前我国很多立法，尤其是从摇篮到坟墓都与公民息息相关的行政立法过程公开性仍有所欠缺，从提出到草案制定再到修改于公布，都在内部的系统中静悄悄的完成，公民接触到的时刻已经是该法律正式颁布生效的时间。待法律法规生效后再通过重重手段予以救济，无疑造成了成本的增加、资源的浪费，并非最优选择。

　　加强立法过程中的公众参与制可以从提前公布草案、广泛征求意见，增加立法听证程序等方面入手。不仅要从程序上进行保障，更要切实听取意见，对社会公众的意见进行回复与解释，如此而来才能使公众参与真正发挥作用，不至于流于形式。

　　第二，重视法律法规的清理与修改。经济在迅速发展，科学技术也日新月异。许多法律法规已经不再适应社会现实生活，成为制约经济发展与科技进步的“恶法”，相关立法机关应及时进行法律法规的清理工作，保持现行法律的实效性与生命力。

　　（二）司法矫正

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第一，加强司法机关对立法的监督。司法审查是法院运用司法审查权对行政机关依授权制定的法规进行审查，以便决定其是否合法有效的制度，在英美等国由来已久，并且已经形成了完善的作用机制。我国至今尚未建立普遍、全面的司法审查制度，对立法机关的立法行为，法院无权进行审查。虽然，在司法实践中，人民法院在审查具体行政行为的合法性时，行政诉讼法规定“依据法律、法规”、“参照规章”，参照即法院有选择适用规章的权利，人民法院在认为该规章合法时便可以将其作为判案的依据，在认为该规章不合法时则可以不必适用，但法院对规章的审查权是不完全审查权，也就是说法院仅仅有权对规章进行审查，而对于不合法的规章却没有撤销权，这仍然不能够成为完全意义上的司法审查权。

　　随着我国法律制度的发展与完善，应逐步把部分立法机关的立法行为置于人民法院的监督之下，应逐步扩大司法审查的范围，在“恶法”对更多的公民造成侵害前及时撤销或修改，从而更好地保障民众的合法权益。

　　第二，完善权利救济机制。司法是权利救济的最后一道防线。面对在“恶法”规则下的立法、执法给公民带来的伤害，民众抵抗与自我保护的能力极其有限。司法应发挥其权利终极救济机制的作用，为公民提供诉讼平台，不以“法律无明文规定”为由不予立案，不因牵扯到党政机关而在法外谋求解决出路。

　　法律不是，也不可能是完美无缺的。对于现实中存在的“恶法”，我们应该理智的面对而非鸵鸟般一味逃避，一厢情愿的认定其不为法。认真对待“恶法”，将其视为有待改进的法，而不是认为恶法不是法律而公然的践踏法律。当然，我们更希望看到，通过立法与司法的不断矫正，现行法律制度中的“恶法”越来越少。