论法的确定性和不确定性的对立统一

　　论文摘要 围绕法的确定性不断出现争论。确定性与不确定性是否不相容，法律是否必须以牺牲不确定性为代价换取确定性。这是当代法学理论与实践的重大命题。本文认为：法的确定性为非确定性判断提供了一个视角和参照，但不能一概反对法的确定性，应在法律的确定性中寻求不确定，在不确定中寻求确定性，法的确定性是必要和根本的，法的不确定性是客观实在的必需。不确定性不但是必然存在的，而且它是确定性必要有益的补充。确定性与不确定性是对立统一的。

　　论文关键词 法律 确定性 不确定性 对立统一

　　著名科学哲学家波普尔在他的代表作《猜想与反驳》一书中，曾提出一个十分重要且具启发性的思想，由于所有科学理论都是可误的，所以理论之间无真假之分，只有优劣之别。区分优劣标志之一的理论所包含的经验内容是否更加丰富。如果为避免矛盾和歧义而一时地追求确定性，牺牲完全性，还包括不确定性，那么科学的内容会变得干瘪贫乏。而法律作为一门科学，同样面临这样的尴尬状况：面对经验材料大幅度缩减，任何理论都只能渐进描述对象从而出现两难局面：一方面人们为了追求确定性，不得不大量裁剪经验对象，另一方面，人们为了使理论的涵盖面变宽，又必须最大限度地容纳来自对象的信息。自从美国大法官霍姆斯提出“法律生活不是逻辑，而是经验的著名判断以来，围绕法的确定性就不断出现争论。法律自身追求确定性已被人们作为不言而喻的事实所接受、然而法律自身要求不确定性吗？如果确定性与不确定性不相容，那么，法律是否必须以牺牲不确定性为代价换取确定性。这是当代法学理论与实践的重大命题。笔者认为：法的确定性为非确定性判断提供了一个视角和参照，所以，关于法的不确定性的各种观点都是在确定性的框架内展开的是从对法的确定性的怀疑开始的。但不能一概反对法的确定性，应在法律的确定性中寻求不确定，在不确定中寻求确定性，应该肯定的是：将不确定性视角引入法学理论，实际上是开拓了确定性法学理论研究的范围，把法学理论研究引退到一个更高、更广、更新的境界上。

　　一、法的确定性是必要和根本的

　　法律的确定性是法治的理想之一，其权利保障的必然要求。法律存在的根本价值之一是它从心理上来满足人类对稳定性和确定性的需求，使人类的社会关系处于井然有序状态。苏力指出：“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于可以建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互人们的相互交往行为”。若法不能确切地为人所知的话，那么，作为行动指针的法就会沦为无用的摆设。只有具有确定性，才能明确指出各社会主体的行为，以及运用它预测和规范自己的行为，参与各项社会活动。因此在社会生活中，法作为人人应当遵循的行为准则，必须昭明，人们如果依其而行，则应该发生怎样的结果，随何种评价都应有可预知的明确规定。法的确定性是法律的本质要求应该说法的确定性主要通过述其明确性，稳定性及强制牲而达到可能。法作为社会关系调整器，简而言之在如下方面必须保证它的确定性：（1）使人类的互动行为更为有序和有预见性。（2）人们对法律的认识需要一个连续稳定的过程。（3）借助法的确定性对多变的社会利益关系紧系概括和抽象。（4）使权力的行使更为合法合理有效，避免了任意性。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法的不确定性是客观实在的必需

　　法的确定性是一种价值选择，而法的不确定性是一种客观实在，“就像一个铜板的两面，有光的地方就有阴影”这话现象地描述了法的确定性与不确定性。正因为导致法律不确定因素太多了，所以法的不确定就成为必然，正如弗兰克所认为的：在一个动态社会里人们永远不可能制定出包罗万象、永恒不变的规则；其次法官的个性因素，法律适用往往同人同时而异不可能具有确定性，还有，不仅法律规则是不确定的，而且确定事实的过程也是不确定的，即“事实怀疑论”，“规则怀疑论”的揭示的是决定判决结果的法律推理法律前提于法律渊源的多样性而不可避免地具有不确定性，而“事实怀疑论”则逐步推论出，不论纸面规则如何精确，法律大前提如何确定，但是由于判决所依据的事实小前提仍是捉摸不定的，法院确定法律事实活动事实上是充满主观性的非理性过程，于是他悲观地结论：“人们只能极为有限地获得法律的确定性”从法理角度而言，法应该是确定的，法的体系本质上应是一个确定性的系统，但这并不能回避法的体中存在不确定的事实。实际上，法的目标模式是在不断地立法过程中逐步形成的这本身就增加了各社会主体对未来法规范创设的认识上的不确定性，另外，法的体系会内在地产生不确定性问题，而当问题产生到一定程度之后，不确定性问题就可能尖锐地影响到法的体系的整体立行运行状况，若不加以控制，必将导致法体系的混乱。

　　法的不确定性主要是由下述几方面原因所致：

　　1.语言因素。语言的表现力总是有限的，法律规定不管是抽象还是具体，语言都存在一定的模糊性，规则制定的再详细，法律解释的再精致，语言问题自然存在。法律规则需要运用一般语言规则，而一般词语的使用本身也需要解释，像其他规则一样，它们不能自己解释自己汉语言文字中所存在的同音多义，歧义、同音异字、同字异音等现象相当普遍。同时，一个词根创造出来之后，词形、词义仍会不断发生变化，有时同一词所表达的概念也会有所不同，当历史条件、社会关系发生新的变化，原有的一些法律概念不能协同新的法律关系利现象时，立法不及时反应，司法解释跟不上，就会造成理解偏差。不确定性法律概念不断出现是由于社会的发展与演进太过于迅速，致使法律概念无法全面、完整地体现社会关系全貌，具体如有的内涵不确定，但外延是封闭的，如危险物、违法犯罪等；有的内涵不确定，外延是开放的，如合理、公平、善意、恶意等，还有法律中作为一般条款的诚实信用、权利滥用、正当事由与概念本身并不具有明确内容，只是在个案中赋予具体含义，再法律概念上常是由内容不太明确的日常用语构成，为疏忽、过错、适当注意，因此相当一部分案件仅凭法律条文的字句进行逻辑推理是无法解决的。总之，法律概念无法精确表现复杂且变动的社会关系。

　　2.规则因素。法律作为一种社会科学认识，其认识对象社会生活是不断发展变化的‘因此，法律在认识论上必然呈现出比自然科学知识更大的不确定性，伴随人类始终，立法上法律规则不可能全面及时地反映社会生活内容和价值，规则间出现矛盾也在所难免。法律概念不周延，不能完全反映社会生括方方面面。再者法律既不能超前于现实，还不能滞后于现实，立法具有一定的科学预见性，通过增加法律规范的弹性和运用适度的模糊语言，增加原则性规定等方法，使其具有抗辩能力，这样的本身就决定了法的预见性的有限性。如果弹性过大，模糊过度，则势必导致不同的人理解偏差，哈特指出，任何选择用来传递行为标准的工具一制例或立法，'无论它们怎样顺利运用于大多数普通案件，都会在某一点上发生运用上的问题，将表现出不确定性。我们应当抱有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定。法律概念立法覆盖现实生活中的各个方面也不可能预料到一切可能的争议并预先加以解决的规则。当人类每天都在改变时'，只有流动、弹性、或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系。何况人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，就是说人类缺乏预测本身不确定的未来的能力。人之为人在于真具有丰富的精神世界和不断发展的精神能力，人类总体可能不断认识和把握客观世界，但这种可能永远受人类理性局限。哲学家休谟早在二百年前说明，人类获得知识永远存在某种程度的不确定性，因为知识归根结底都是由经验的归纳推理出来的，而归纳推理出来的知识永没有必然性存在，作为知识之一的法律必具不确定性。

　　3.权力因素法律是凭借国家权力予以推行的，而权力往往意味着专断和强制，因此可以凭权力自由判断一场这就意味着法律的不确定，法律规则的适用和法律事实的确定都离不开权力的主观决断，况且，司法过程本身就是凭借司法权的判断过程。在特定的条件下，与法律中授予特定主体以自由裁量权是必要的和必需的，但这只有当这一被授权的特定主体在通常情况下根据特定权威的标准作决定或裁判的时候才会准确适用。如果失去控制，放大了限度，则法律的可预测性将随着个别立法者和不同的立法者对于同一法律规范或同一法律条款的不同适用而使法律成为不确定性的立法者个人擅断的遮盖布。我国长期以“宣粗不宜细”作为立法工作的指导原则，认为法律要粗线务，简明扼要，不能太细致、太繁琐，认为这样做符合各地发展不平衡的国情，同时也可以给司法机关办案时留下较大的活动余地。这必然直接导致：一是导致法实践中障碍重重，许多具体社会关系难以找到明确的法律规范对应。二是司法活动难以统一法律规定授权不明，使执法人员的“自由裁定权”无限扩大，造成司法人员适用法律的可变量性太大，如《食品卫生法》授予管理人员、裁定权非常大，仅罚款一项，就有帑百元以上三万元以下或一千觅以上五万元以下等，在这样的规定下会导致明显的适用不一的情形。

　　4.人性因素法律适用者作为社会意义上的人，必然具有自己独特的个性特征和政治道德观念，他们在具有正常的理性思维活动的同时也具有嗜好、习性、直觉、偏见甚至脾气与非理性特征，当后者具有主导地位的时候，法律的确定性当然是太难了。这使得法律的适用者可能因人乃至因时而异；更何况法律价值间的冲突及选择也增加了发的不确定性。其次，法律适用一者对法律并不都具有强烈的政治和道德责任感。对法律排外存在消极态度的人大有人在。

　　5.从总体上看，社会经济、政治制度的不确定性通常是造成法的不确定性的一大温床，立法者总是假定自己的利益愿望与要求是完全反映所有社会主体的愿望和要求，并据其所能掌握的有关信息来构造自己认可的经济学，而实际上这只能是一种假想。因为，一方面立法者不可能完全代表和反映所有社会主体的利益、愿望和要求，另一方面除立法者所能掌握的信息外还有其他大量的未知信息对法系统的影响，若不考虑这些未知信息，势将导致法的利益分配结构的不确定，引起各社会主体行为与法律规范之间不一致，这也是现实社会中法的不确定性问题根源。以上种种社会因素决定了法的不确定性是必然的，此外，有对法律实践过程各种观察和统计也证明法律过程确实是充满不确定的过程，如立法部门每年都在大量制定和修改法律、司法部门也大量存在疑难案件，这些本说明现行法律规则总是存在巨大的间隙，每年司法统一计中总有大量上诉市或主审改判的案件和被纠正的宪假错案。

　　三、不确定性不但是必然存在的，而且它是确定性必要有益的补充

　　美国法学和萝斯科·庞德指出：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来，一般安全中的社会利益促使们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，人而使某种坚实而稳定的社会秩序的得到。但是，社会生活环境的不断，则要求法律秩序必须稳定而灵活。”科恩亦指出“生活需要法律具有两种互相矛盾的本质，而稳定性或确定和灵活性：需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”唯物辩证法上告诉我们市场变化是绝对的，不变是相对的，法律也是如此，人类一方面需要确定性以获得安全感和降低交往的成本等，另一方面与天然存在着对确定性的排斥，因为人类不能容忍由确定性所导致的单调、机械和刻板，人类还需要多样化和丰富性相关的不确定性。绝对的确定性是不可能的，更何况法的确定性本身就有其不足的一面，法的确定性带来有效的可变性就不能公正地处理复杂的个人际关系，它给解决个案带来了困难，由此看出其僵化。另外，社会不断发展变化，法的确定性必然带来相应的滞后性，保守性。

　　四、确定性与不确定性是对立统一的

　　确定性具有一张两面神似的面容。一种合理的明确的生活是必要的，否则杂乱无章会使社会四分五裂，然而确定性也要为不确定性留出空间。一味强调确定，只会导致停滞、衰败，好比如人类社会若没有竞争就不会有优胜劣汰，就不会进步。博登海默认为：稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度。一个法律制度，如跟不上时代的需要，而死死抱住上个时代的只具短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么至少不可能有效地发挥作用。我们必须在运动与静止、保守与创新、化与变化这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。

　　法律具有一定确定性为基础，但却绝不以获得绝对确定性为运用条件，法律家所追求与追寻的法的确定性，只能“是一种比较之下的确定性”。法治反而以权利的不确定性为存在前提，只不过又以可能地减少权利和法律的不确定性为发展目标确定性与不确定性作为描述、研究现象世界的工具，在不同的对象领域具有不同的作用，二者并不存在排斥，而是互相补充，把确定性绝对化或把不确定性绝对化都是片面的。正确的提法应是：不能没有确定性又不能一切都是确定的，确定性的存在本身需要不确定性的存在，正如有人所说“既不能迷信法律的确定性，又不能因此而丧失对法律确定性的信心。尽管法律存在许多不确定的因素，但法律为社会生活提供的确定性远远大于学者们所认识到的不确定性”。总之，法律需要必需的成长空间，在确定性和不确定性的博弈之中，法律获得了更多的生机与活力。