我国赠与合同制度若干问题的反思

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　　内容提要：赠与合同在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当，其重要性程度不言而喻。我国现行的赠与合同制度存在着一些可议之处。立法应确定规定赠与合同的诺成性，以杜绝争议；应当将赠与人的“撤销权”改称为“撤回权”，以正本清源；应详细规定赠与人法定撤回权的条件、行使中的具体问题，以增强其可操作性；对赠与人违约责任制度中存在的法律漏洞应予以填补，以增强其合理性。

　　关键词：赠与合同/诺成性/撤回权/赠与人违约责任

　　赠与合同是我国合同法所确立的一种典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当，其重要性程度不言而喻。我国合同法也在第十一章设置相应的规则对此种合同加以了规制。本文拟选取《合同法》第十一章中确立的几个重要制度加以分析，期冀为这些制度的立法完善贡献绵薄之力。

　　一、明确规定赠与合同的诺成性，以杜争议

　　长期以来，对于赠与合同究属诺成合同还是实践合同，理论上存在着广泛争议，合同法的出台并未能使这场争论平息。在合同法出台以后，学者对我国赠与合同性质的认识依然存在分歧。有学者主张赠与合同为实践合同；[1]也有学者主张赠与合同为诺成合同；[2]还有学者主张赠与合同原则上为实践合同，但具有社会公益、道德义务性质的赠与以及经公证的赠与属诺成合同。[3]

　　从有关赠与合同的立法沿革来看，民法通则对赠与合同并未做出确认，其后颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》首次实现了其有名化，该司法解释第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。由该规定不难推知，公民之间的赠与合同为实践合同，但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。在合同制定过程中，作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映，数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。合同法对赠与合同的性质未有明确规定，但根据合同法的相关规定，特别是其第186条的规定，我认为，我国立法对赠与合同的性质采取了诺成合同的观点，这主要是基于以下几个方面的原因：

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第一，在现代社会，民事合同以诺成为原则，以实践为例外。反映在立法上，除非法律对某合同的实践性有特别规定，否则该合同即视为诺成合同。我国《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”；第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在《合同法》第十一章，立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定，因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定，即赠与合同具有诺成性。

　　第二，赠与合同的立法建构中，一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑，需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同，或规定为要式合同，均在实践此项价值判断。但是，将赠与合同确认为实践合同或要式合同，只不过为达成此目的的一种途径而已，实际上，在确认赠与合同诺成性的同时，赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。在此立法例下，赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但在赠与物权利转移前（在动产须交付，在不动产须登记），赠与人可以任意撤回，使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭，从而不受赠与合同的约束。可见，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观。[4]因此，无论是将赠与合同确认为实践合同，还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同，受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行，两种立法例有异曲同工之妙，均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。

　　第三，我国合同法确立了赠与人的任意撤回权，赠与人行使该权利必须具备以下两个条件：一是赠与物权利尚未移转，即对动产而言赠与人尚未交付；对不动产而言赠与人尚未办理登记。二是非经公证之赠与以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。依我国台湾地区多数学者之见解，赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提，[5]在意义上相当于合同的解除权。[6]由此可见，赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础，因此，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，才有任意撤回制度存在的余地。相反，如果赠与合同为实践合同，则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生，任意撤回制度不可能存在。从这个意义上来说，赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同最直观的标志。由于日本民法、“台湾地区民法”以及我国合同法上存在赠与之任意撤回制度，这也就决定了这三个国家或地区民法中的赠与合同均为诺成合同。

　　从上文的分析来看，我国合同法实际上已经间接确认了赠与合同的性质，不过，由于在这方面法律规定较为隐晦，理论界与实务界对赠与合同的性质仍然争论不休，因此，为了杜绝争议，减少必要的纷争，我国立法应当明确规定赠与合同为诺成合同，如可在赠与合同章中设置一条——“赠与人与受赠人意思表示一致，赠与合同成立。”

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、将赠与人的“撤销权”改称为“撤回权”，以正本清源

　　我国现行立法规定了赠与人的任意撤销权与法定撤销权两种具体的撤销权类型。在民法上，撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一，在性质上属于消极的形成权。[7]作为撤销权行使行为的撤销可以分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型，而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。所谓意思表示有瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。意思表示无瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵，而是因其他因素而撤销其意思表示，使得法律行为溯及地失去效力，如法定代理人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许，[8]债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为，行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意，[9]婚姻当事人或其法定代理人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等，[10]非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形，如法院撤销其所作的禁治产宣告，主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。

　　意思表示有瑕疵的撤销，是撤销的主要情形与常态，一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销，包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销，则属于极少数的特别情况，不是撤销的常态。因此，意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销，而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为，赠与人贸然应允向受赠人为赠与，是其思虑不周所致，其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理，但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵，即两者并非同一意义。因此，赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴，也就是说，在民法的撤销权体系中，其属于例外与异态。

　　在民法理论上，撤销与撤回是存在着差异的两种不同的制度。一般认为，撤销是指利害关系人依法律之规定，使有疵累之法律行为效力归于消灭；而撤回则是指因特种事实之发生，法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。如果联系民法的撤销权体系，则显然可见，撤回是指上述的意思表示无瑕疵的撤销。因此，如果承认撤销与撤回的区分，则撤销仅指上述狭义的撤销，而属于广义撤销的意思表示无瑕疵的撤销实际上则是撤回。事实上，在理论上区分撤销与撤回是合理的，因为这两者之间确实存在着差距，即使不予区分，即将两者均纳入广义的撤销的范围，也要区分意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。据此，所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”，[11]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权”。在德国民法上，赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权，[12]我国台湾地区也有学者明确地将赠与人于赠与物权利移转前所享有的取消其所作出的赠与意思表示的权利称为撤回权。[13]

　　基于上述分析，我认为，所谓赠与人的撤销权实际上应被界定为赠与人的撤回权。我国立法也应将“撤销权”的概念转换为“撤回权”，以防止赠与人所享有的该项权利与可变更撤销赠与合同中赠与人享有的撤销权、保全债权人享有的撤销权等发生混淆。

　　三、详细规定赠与人法定撤回权的条件、行使中的诸具体问题，以增强可操作性

　　法定撤回权是指在具备法定事由时，由赠与人或者其他撤回权人撤回赠与的权利。法定撤回权与任意撤回权是不同的制度，两者除在权利主体上有所不同外，尤为关键的是，在法定撤回制度中，只要具备法定事由，则不论赠与合同是否为经公证的赠与以及具有社会公益、道德义务性质的赠与，也不论赠与物的权利是否已移转，撤回权人均可行使撤回权。由法定撤回的这一特征所决定，法定撤回权与赠与合同的性质并无关联，即无论立法对赠与合同是采诺成性还是采实践性，法定撤回制度都有存在的余地，这也是虽然世界各国或各地区对赠与合同的性质采取不同的立法例，但大都设有赠与的法定撤回制度的原因之所在。

　　（一）法定撤回权行使条件的法律漏洞

　　法定撤回权之所以被冠以“法定”之名，其原因在于法定撤回权行使的条件系由法律规定，该权利只有在具备法律规定的条件时才能行使。根据我国《合同法》第192条以及第193条的规定，当发生“受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“受赠人对赠与人有扶养义务而不履行”、“受赠人不履行赠与合同约定的义务”、“受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”等事由时，赠与人或其继承人、代理人才可以行使撤回权撤回赠与。这些要件是否存在着立法瑕疵，以及这些要件是否业已涵盖了赠与人可以行使法定撤回权的所有情形？我认为，对法定撤回权行使条件，需要注意以下问题：

　　1.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。在大陆法系国家或地区的民法上，受赠人侵害赠与人或其近亲属的行为以及受赠人不履行对赠与人的扶养义务的行为被称为受赠人的忘恩负义行为。这一要件要求：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，须受赠人实施了侵害行为。第二，须侵害的对象是赠与人或者赠与人的近亲属。第三，须侵害行为达到严重的程度。就第三项要求而言，根据我国合同法的规定，只有受赠人的侵害行为达到严重的程度，赠与人才能行使撤回权，如果侵害行为在后果上尚未达到严重的程度，特别是其程度显著轻微，则赠与人不得行使法定撤回权。不过，“严重”是一个不确定的概念，过于抽象，欠缺可操作性，如何判断侵害行为已达到严重程度，颇费思量。综观世界各国或各地区，其立法规定往往对产生赠与人法定撤回权的受赠人的侵害行为进行明确的限定，如《法国民法》第955条第二款规定，“受赠人对于赠与人犯有虐待罪，轻罪或侮辱罪时”，赠与人才得以受赠人有负义行为而撤销赠与；如《意大利民法》第801条规定，“只有在受赠人犯有本法第463条第1项、第2项和第3项规定的罪行的情况下，或者在受赠人故意严重伤害赠与人或故意使赠与人的财产遭受严重损害的情况下，？？，才允许以忘恩负义为由提起撤销赠与的诉讼”；再如我国“台湾地区民法”第416条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项规定，“？？，有故意侵害之行为，依刑法有处罚之明文者”，赠与人得撤销赠与，即赠与人得撤销权限定在受赠人之侵害行为为“故意”，且“依刑法有处罚之明文者”。由于“严重”的概念过于抽象，我国合同法实有必要借鉴上述各国或各地区的规定，将其限制在一个明确的标准上。我认为，对于受赠人的侵害行为，可以考虑从主观上行为人具有故意与客观上行为已构成犯罪两方面来加以限定，即只有当受赠人故意的侵害赠与人或其近亲属，并已构成犯罪时，赠与人才能撤回赠与。

　　2.受赠人不履行赠与合同约定的义务。当赠与合同为受赠人设定义务时，该赠与合同属于附负担赠与。当受赠人不履行负担时，赠与人得请求其履行，并且，由于附负担赠与与双务合同有几分神似，当双务合同的债务人有债务不履行的情事的，债权人得解除合同，则在附负担赠与中也不能无类似的制度，因此赋予赠与人以撤回权，在受赠人不履行负担时，赠与人可以撤回赠与，如我国“台湾地区民法”第412条前段规定，“赠与附有负担者，如赠与人已为给付而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担，或撤销赠与”。我国有学者认为，所附义务非因受赠人之事由不能履行或者不必要履行的，赠与人不得撤销赠与，本条未区分不履行约定义务事由，似不妥当。[14]

　　我赞成此种观点。当受赠人不履行合同约定的义务是由于不可归责于受赠人的事由所致的，赠与人不得行使撤回权。

　　3.受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力。本条对受赠人所实施的违法行为未作限定，因此只要受赠人所实施的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力，无论其是出于故意还是过失，赠与人的继承人或法定代理人就可行使撤回权。[15]

　　不过，需要注意的是，赠与人的死亡或丧失民事行为能力必须与受赠人的违法行为之间具有因果关系，若赠与人的死亡或丧失民事行为能力并非受赠人违法行为的直接结果，则赠与人的继承人或法定代理人不得行使撤回权，因此，不仅当受赠人对赠与人或其近亲属故意实施犯罪行为但未致赠与人死亡时，而且当受赠人不法侵害（即便是基于故意）赠与人（包括赠与人的近亲属），赠与人因忧伤过度致死、悲愤而自杀或因其他原因致死时，赠与人的继承人或法定代理人皆不得行使撤回权。

　　4.世界上许多国家或地区将受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权也作为法定撤回权行使的事由之一，如《德国民法》第530条第二款规定，“赠与人的继承人只有在受赠人故意和不法行为？？妨碍撤回时，才享有撤回的权利”，再如我国“台湾地区民法”第417条前段规定，“受赠人因故意不法之行为，？？妨碍其为赠与之撤销者，赠与人之继承人，得撤销其赠与”。对此，我国合同法未设明文，因此存在着法律漏洞。漏洞既已存在，则应予以填补。受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权必将使得赠与人不能行使撤回权，如受赠人非法拘禁赠与人使得赠与人不能行使撤回权。由于此种情形的存在，使得立法藉赠与人行使撤回权以取消对受赠人的赠与的目的无法实现，因此在受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权时应当类推适用受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时由赠与人的继承人或者法定代理人行使撤回权的规定，赋予赠与人的继承人或者法定代理人以撤回权，以达到同样的不向受赠人为赠与的目的。

　　5.赠与人陷于穷困可否作为法定撤回权行使的事由，也值得探讨。世界上一些国家将赠与人陷于穷困作为赠与人撤销赠与的事由，如《瑞士债务法》第250条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项规定，“赠与约定有下列情形之一时，赠与人得撤销其约定并拒绝履行：一、？？；刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、赠与人于约定后，其财产状况显有变更，致赠与使其负担特别困难者；三、赠与人于约定后，发生亲属法上之义务，而此项义务为前所未有或原系极为轻微者”；《西班牙民法》第644条规定，“无子女、直系卑亲属或合法之夫妻关系而生存之赠与人及受赠人间所为之一切赠与，有下列情形时得撤销之：（一）赠与后，因赠与人有婚生子女、非婚生子女或遗腹子女时；（二）当为赠与时，推定赠与人之子女已死亡，但赠与后，其子女尚生存时”；再如《意大利民法》第800条规定，“赠与可以因受赠人忘恩负义行为或者赠与人子女的意外出现而撤销”。不过，许多国家或地区则是通过解除权或抗辩权制度而不是撤销权制度来解决这一问题的，如《韩国民法》第557条规定，“赠与约定后，赠与人之财产状况有显著变更，如因其履行致其生计有重大之影响者，赠与人得解除赠与”，显然采纳解除权主义。而德国、俄罗斯以及我国台湾地区等国家或地区则采纳了抗辩权主义，如我国“台湾地区民法”第418条规定，“赠与人于赠与约定后，其经济状况显有变更，如因赠与致其生计有重大影响，或妨碍其扶养义务之履行者，得拒绝赠与之履行”。在我国大陆，《合同法》第195条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”，我认为，我国合同法采纳了抗辩权主义。[16]

　　因此，在此种情形，赠与人不得撤销赠与，但可以行使穷困抗辩权，不再履行其赠与义务。

　　（二）法定撤回权行使中的诸问题

　　1.法定撤回权的主体

　　根据我国合同法的规定，法定撤回权行使的主体包括赠与人、赠与人的继承人与法定代理人。在受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、受赠人对赠与人有扶养义务而不履行以及受赠人不履行赠与合同约定的义务时，由赠与人行使法定撤回权。

　　在受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时，则由赠与人的继承人或法定代理人行使撤回权。赠与人的继承人与法定代理人行使撤回权的区别在于，继承人基于继承权行使撤回权，其利益归属于继承人，法定代理人基于代理权行使撤回权，其利益归属于本人，即赠与人。对于赠与人的继承人或法定代理人行使撤回权，需要注意以下问题：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在赠与人的继承人与法定代理人不一致的情况下，应由谁来行使撤回权？我国有学者主张，由于撤销权本质上是财产权，属于继承财产之范围，因此，应由继承人来行使？而在赠与人丧失民事行为能力的情况下，由于赠与人尚未死亡，不发生继承法律关系，因此应由赠与人的法定代理人行使。[17]

　　我认为，鉴于继承制度与法定代理制度的功能的差异，在赠与人死亡的情形下，应由其继承人行使撤回权，而在赠与人丧失民事行为能力的情形下，则应由其法定代理人行使撤回权。第二，根据我国《民法通则》第14条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人，而监护人包括父母、近亲属、愿意承担监护责任的好友、民政机关以及居委会等，其范围较广，因此，究竟由何者来行使撤回权，应由有权机关作出明确的解释。

　　2.法定撤回权行使的对象

　　撤销权可以向受赠人行使，对此，在理论上不存在疑义，各国立法也大都明确规定赠与人应向受赠人行使撤回权，如《德国民法》第531条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定，“撤回以向受赠人作出意思表示的方式进行”，再如我国“台湾地区民法”第419条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款也规定，“赠与之撤销，应向受赠人以意思表示为之”。至于该权利可否向受赠人的继承人行使，则存在不同的立法例。在立法上，有规定不得向受赠人的继承人行使的，如《法国民法》第957条第二款前段规定，“赠与人不得向受赠人的继承人提出取消赠与的请求”，《德国民法》第532条规定，“赠与人已宽恕受赠人的，或自撤回权人知悉其权利要件具备时起已经过一年的，排除撤回权。在受赠人死亡后，不再准许撤回”，再如我国“台湾地区民法”第420条规定，“赠与之撤销权，因受赠人之死亡而消灭”，这就说明，赠与人的撤回权在受赠人死亡后不得再向其继承人行使；也有规定得向受赠人的继承人行使的，如《意大利民法》第802条规定，“因忘恩负义而提起的撤销赠与的诉讼，只能由赠与人及其继承人自知晓准许撤销赠与的事实之日起1年内，对受赠人及其继承人提起。如果受赠人因故意杀害赠与人而被判刑或者故意阻止赠与人撤销赠与，则赠与人的继承人可以自知晓允许撤销赠与的事实之日起1年以内提起撤销赠与之诉”。显然，这一立法允许赠与人向受赠人的继承人行使撤回权。我认为，撤回权原则上只能向受赠人行使，如果赠与人在受赠人生前没有向他行使撤回权的，则赠与人的撤回权将随着受赠人的死亡而归于消灭，即赠与人原则上不得向受赠人的继承人行使撤回权，但是，如果赠与人在受赠人死亡前已对之提出撤回赠与的，则赠与人可以例外的向受赠人的继承人行使撤回权，如我国“澳门地区民法”第965条第二款即规定，“赠与人或受赠人死亡后，其在待决诉讼中之地位可移转于其各自之继承人”。

　　3.法定撤回权的继承与预先抛弃问题

　　赠与人未行使撤回权而死亡的，继承人可否继承该撤回权？[18]

　　在我国大陆，虽有观点认为，撤销权本质上是财产权，属于继承财产之范围，但我认为，由于撤回权具有专属性，不宜作为继承权的标的，因此，继承人不得继承该权利，不过，若赠与人在其死亡前已向受赠人提出撤回赠与，则赠与人的继承人得例外地继承该撤回权，若赠与人死亡前已起诉，则其继承人可以继续参与诉讼，如《法国民法》第957条第二款后段即规定，“赠与人不得向受赠人的继承人提出取消赠与的请求；赠与人的继承人亦不得对受赠人提出此种请求，但在后一种情况下，如诉讼已由赠与人提起，或者赠与人在受赠人犯罪后一年内已死亡，不在此限”。

　　为保护赠与人的利益，世界各国或各地区民法大都规定法定撤回权不得预先抛弃，赠与人预先抛弃的意思表示无效，如《意大利民法》第806条规定，“预先放弃因忘恩负义或者因意外出现的子女撤销赠与的权利的约定无效”，再如我国“澳门地区民法”第966条也规定，“赠与人不得预先放弃因受赠人忘恩而废止赠与之权利”。

　　4.法定撤回权的效力

　　在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思表示撤回赠与合同。如赠与尚未履行，赠与人自得拒绝履行；如果赠与已经履行，则撤回权人依我国《合同法》第194条的规定，可以向受赠人要求返还赠与的财产。不过，该条并未规定赠与人行使此权利的请求权基础，即赠与人究竟是基于所有物返还请求权还是基于不当得利返还请求权要求返还赠与的财产？对此，我国有学者认为，其返还依据为不当得利。[19]

　　在其他国家或地区的民法上，如《德国民法》第531条第二款规定，“赠与已经撤回的，可以依返还不当得利的规定，请求返还赠与物”，再如我国“台湾地区民法”第419条第二款也规定，“赠与撤销后，赠与人得依关于不当得利之规定，请求返还赠与物”。据此，该地区的学者认为，赠与撤销，仅生撤销债权行为之效力，至于物权行为尚不在撤销之列。[20]

　　我认为，撤回权行使的效果与物权变动模式的选择有关，由于德国及我国台湾地区采纳物权形式主义的物权变动模式，即在买卖、赠与等债权合同之外，还承认独立的物权行为存在，因此，在赠与人行使撤回权的效力上，立法规定撤回权的行使仅发生针对债权行为的效力而不发生针对物权行为的效力只是立法政策选择的结果，本身并无正误的问题。由于其立法规定撤回权的行使仅生债权效力，因此，赠与合同归于消灭，不过，由于赠与人依其意思将赠与物的权利移转给受赠人的物权行为的效力不受影响，从而能发生物权变动的效果，这样，在赠与合同因撤回权的行使而消灭的情况下，赠与人只能请求受赠人返还不当得利，而不能请求其返还所有物。而在通说采债权形式主义的我国大陆，由于并不区分负担行为与处分行为，对两者一体把握，在买卖、赠与等合同之外，并无独立的处分行为存在，因此，赠与人行使撤回权的效力也不应区分为是仅针对债权行为还是也针对物权行为，一旦赠与人行使撤回权，该权利的行使不仅可以使赠与合同的效力归于消灭，而且其效力也及于赠与人移转赠与物权利的行为，从而赠与人可以行使所有物返还请求权。

　　5.法定撤回权的消灭

　　赠与人的法定撤回权得因下列事由的发生而消灭：

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第一，除斥期间的经过。对于赠与人的法定撤回权，我国《合同法》第192条规定，“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”；对于赠与人的继承人或者法定代理人的撤回权，我国《合同法》第193条规定，“赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使”。这两条所规定的“一年”或“六个月”期间是法定撤回权的除斥期间，此期间属于不变期间，不可以延长、中止或中断。当除斥期间届满，赠与人的撤回权即归于消灭。第二，赠与人的宽恕。宽恕是指原谅受赠人的行为而不予追究，如果赠与人宽恕受赠人的忘恩负义行为，则其撤回权归于消灭。如我国“台湾地区民法”第416条第二款规定，“前项撤销权，自赠与人知有撤销原因之时起，一年内不行使而消灭。赠与人对于受赠人已为宥恕之表示者，亦同”。宽恕在性质上属于感情表示，关于其成立、生效可准用民事法律行为的有关规定。第三，赠与人抛弃撤销权。虽然赠与人的撤回权不得预先抛弃，如《意大利民法》第806条规定，“预先放弃因忘恩负义或者因意外出现的子女撤销赠与的权利的约定无效”，再如我国“澳门地区民法”第966条也规定，“赠与人不得预先放弃因受赠人忘恩而废止赠与之权利”，但赠与人并非不可于事后抛弃撤回权，如《德国民法》第533条规定，“撤回权只有在背恩行为已为撤回权人所知时，才可以抛弃”。抛弃是指赠与人明知有撤回权而仍表示不行使撤回权，其与宽恕的区别在于为宽恕的赠与人不必知有撤回权存在，也不必有抛弃撤回权的意思。第四，受赠人死亡。在民法规定赠与人不得向受赠人的继承人行使撤回权的国家或地区，如前述之法国、德国以及我国台湾地区等，当受赠人死亡时，由于赠与人不得向其继承人行使撤回权，因此受赠人死亡为这些国家或地区赠与人撤回权消灭的事由之一。

　　四、对赠与人违约责任制度中存在的法律漏洞予以填补，以增强其合理性

　　赠与人的违约责任问题是赠与合同制度中的一个十分重要的问题，综观法制较为进步的国家或地区的立法，可以说，这些立法大都较为详备地规定了赠与人的违约责任。如我国“台湾地区民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。

　　由此看来，这些规定显然是根据赠与人债务不履行行为形态的不同而分别确定其责任：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，赠与人履行迟延时，无论其是否具有过失，受赠人都可请求其交付赠与物，不过，此时受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。第二，赠与人履行不能时，仅在其具有故意或重大过失时，才承担债务不履行责任。此时受赠人也只能请求赔偿赠与物的价额，而不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。第三，赠与人瑕疵履行时，赠与人不承担责任。因为赠与人是依赠与物之性状而为给付。第四，赠与人加害给付时，仅在其故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，赠与人才承担责任。不过赠与人仅对受赠人因瑕疵所生之损害，即固有利益损害承担赔偿责任。概而言之，这些规定一方面详尽规定了赠与人的各种违约行为，同时，基于赠与合同的无偿性，又从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任。亦即，首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。

　　我国《合同法》对赠与人的违约责任仅设置了两条规定。《合同法》第189条规定，“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191条规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”从这两条规定来看，它至少存在着两个方面的缺陷：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国合同法仅规定了两种违约行为，即履行不能与不完全履行（包括瑕疵给付与加害给付），对于我国合同法总论中所规定的拒绝履行和迟延履行这两种违约行为均未作规定。第二，未对赠与人的责任范围加以限制。如我国《合同法》第189条虽然规定，“赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任”，但并未规定赠与人的责任范围仅限于赠与物的价额。再如《合同法》第191条虽然规定，“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任，”但并未规定赠与人应仅对受赠人因瑕疵所生之损害承担赔偿责任。

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　　注释：

　　[1]参见梁书文、单长宗主编：《中外合同法担保法问题研究》，人民法院出版社1999年版，第3页；陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第232～234页。

　　[2]参见唐明：“试论赠与合同的立法及司法实践”，载《中国法学》1999年第5期；薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报》1999年第4期；孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第583～584页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第150页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第597页。

　　[3]参见李盾：“我国赠与合同的实践性与诺成性探讨”，载《法学评论》1999年第5期；孔德周：《供用电、水、气、热力合同？赠与合同？借款合同》，中国法制出版社1999年版，第104页；王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第348页。

　　[4]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。

　　[5]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1998年版，第185页；谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期，第20页。

　　[6]参见唐明：“试论赠与合同的立法及司法实践”，载《中国法学》1999年第5期，第20页。

　　[7]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。

　　[8]参见我国“台湾地区民法”第85条第二款。

　　[9]参见新修正的我国“台湾地区保险法”第105条。

　　[10]参见我国“台湾地区民法”第989条。

　　[11]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第364页；[日]四宫和夫：《日本民法总则》，五南图书出版公司1995年版，第152页；邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第244页。

　　[12]参见杜景林、卢嵁译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第112页。

　　[13]林秀雄：“死因赠与之撤回”，载《月旦法学杂志》第16期。

　　[14]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第354、355、356页。