关键词：反家暴远离令；弱者；司法
近读《人民司法·案例》5期 “反家暴远离令的适用”一文，尽管珠海市香州区法院采用远离令裁定方式，有效制止了离婚案件中被告黄某对原告张某的家庭暴力再次发生，作为人身安全保护的试点法院取得初步经验，[1]但笔者却兴奋不起来没兴趣为之欢欣鼓舞。在笔者看来，离婚案件中女方所以诉诸法律，多因感情死亡抑或自身在家庭中丧失生存能力，家庭暴力成为婚变的罪魁祸首。于是乎，每一起离婚案即是一首弱者之无助与司法之无奈的重奏曲。而反家暴远离令，作为司法“没有办法之办法”，则成为重奏曲中“不是音符之音符”。
弱者无助：凸显妇权保护之社会功能弱化
中华人民共和国婚姻法规定：禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃（第三条）。中华人民共和国妇女权益保障法规定：实行男女平等是国家的基本国策（第二条）；禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女（第三条）；保障妇女的合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企事业单位、城乡基层群众性自治组织，应当依照本法和有关法律的规定，保障妇女的权益（第四条）。显而易见，反对和禁止家庭暴力，是国家妇女权益保障法律的明文规定，也是构建妇权保障社会整体功能的基本要求。
徒法不足以自行，法律的生命在于实践。笔者研究发现，我国“50婚姻法”并无关于禁止家庭暴力方面的规定，但50年到80年这个30年的大跨度中，我国婚姻家庭的保守型状态，使我国婚姻家庭在这一时期相当稳定和谐，即使局势动荡多变，如建国初期的公私合营、社会主义改造、三反五反及反右、大跃进、三年自然灾害以及“文革”时期的痛苦经历，夫妻和睦，家庭稳定，在建国60多年中离婚率最低，成为我国婚姻家庭稳定和谐的“黄金时期。”[2]而“80婚姻法”到2001年婚姻法修改的20年跨度中，情况有了明显变化。这20年中伴随着经济社会的发展，人们的思想观念也发生了变化，在婚姻家庭问题上出现了动荡与不安。根据立法机关讨论修改婚姻法反映出的新动向主要表现为六大问题，其中家庭暴力与婚外性行为构成动摇我国婚姻家庭制度的两大顽症。[3]从婚姻法修改到现在的11年中，我国的离婚率呈大幅上升趋势。仅2011年的一季度，我国就有46.5万夫妻办理了离婚登记，平均每天有5000多个家庭解体，较2010年同期增长17.1%。[4]
家庭暴力成为婚姻解体的罪魁祸首之一，却始终未能得到有效遏制，就总体分析看，多因妇女保护之社会功能弱化。在笔者看来，预防某种社会现象之发生，原本并非人民法院的基本职能。人民法院的审判规律所反映的是社会矛盾纠纷的终结规律，而非预防规律。如果这一审判规律一旦打破，势必导致司法裁判的最后一道防线换位于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道防线。所以，预防社会矛盾当由社会各行各业、各个部门为之担当，在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道防线上合力构建社会整体防治功能。就反家暴而言，《婚姻法》第五章设“救助措施与法律责任”之专章规定。其中第四十三条和第四十五条明确设定了以下具体救助措施及法定责任：
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第一，对实施家庭暴力或虐待家庭成员之行为，只要受害人提出请求，所在居委会、村委会及其所在单位应当予以劝阻、调解；
第二，对正在实施的家庭暴力，只要受害人提出请求，居委会、村委会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止；
第三，实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚；
第四，对重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。即辨两种追究途径：一是受害人依法向人民法院提起刑事自诉；二是公安机关应当侦查，人民检察院应当依法提起公诉。
此外，《妇女权益保障法》第四十六条和第五十三条规定：公安、民政、司法行政部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体、应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助；各级妇女组织应当保护被害妇女的合法权益，有权要求并协助有关部门或者单位查处，有关部门或单位应当依法查处并予以答复。
如果按照上列法律规定的措施落实到位，我国反家暴之社会功能定能凸显，家暴在社会强大压力之下定会销声匿迹。但遗憾的是，相关部门或单位并未认真履行法定职责，有的甚至对受害妇女见死不救，麻木不仁，以致家暴行为肆无忌惮。前面提到的被告黄某对原告张某实施的家庭暴力，不但新婚之日即施以殴打，平时更是殴打成性，受害人曾五次因遭殴打报警，仍处于无助状态，甚至在单位上班时遭到殴打，逃回娘家后被黄某辇上门殴打。在社会无助情况下，受害人被迫起诉离婚并申请人身保护裁定。这一案例真实反映了我国妇女保护的社会功能弱化到十分惊人之地步，迫使人民法院寻找救济途经。
司法无奈：倾现有之力穷尽“没有办法的办法”
在我国宪法第三章的国家机构中，我国的国家机构依次排序为：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。 这表明，国家对人民法院四级两审制的制度安排，根本职能就是审判各类案件，也表明人民法院审判案件之职能，本质上属于被动性司法，即只有当社会发生了矛盾纠纷，人民群众或相关组织提起诉讼，人民法院才可能受理案件并开展审判活动。所以，司法职能之被动性，决定了司法审判之中立性，也即没有被动性，断难保证其中立性。假若法院动员他人起诉，显由司法审判之被动性演变成迫不及待之主动性，不但违背宪法关于国家审判机关的职能设定，而且往往被疑为不正当司法甚或被指责为枉法裁判。如此，断无司法中立性可言。
时下有一种时兴之理论，称做能动司法。所谓能动司法，是指人民法院立足司法职能，遵循司法规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥司法主观能动性，最大限度地实现司法之法律价值、社会价值、政治价值的司法活动。[5]笔者赞同这一观点，因为能动司法之意义，在于弥补法律规则之不足及法律政策之不明。但笔者认为，提倡与坚持能动司法，应当协调处理好规则司法与人本司法之关系。在一般情况下，人民法院应当严格依照法律规定进行司法，即司法必须服从规则之治，要求司法行为必须规范化，要求司法裁判必须以法律为准绳，要求司法处理之结果必须有明确的导向。[6]而在特殊情况下，应最大限度地满足人民群众的司法需求，最大限度地维护人的尊严，保护人民群众的基本人权，实现司法的人道主义。[7]本文所论之反家暴远离令的司法裁定，即指后者而言，即特殊情况下的司法人权保护。
如前所述，反家暴远离令作为特殊情况下的司法人权保护手段，之所以称之为“特殊”，是因为离婚妇女的生存权利已经受到极大的威胁，非采用特殊方式不足以实行有效救助。而且，此种特殊救助之前提，盖因妇女保护之社会功能弱化，家庭、亲属、邻里、基层群众性自治组织、受害人单位、各级妇联、公安、民政司法行政部门等均未施以有效保护的情况下，人民法院在审判案件中所采取的司法无奈之举。无奈之一，法律规定的各个职能部门未尽法定之责，致使家暴猖獗，受害妇女投诉无门或投诉无助，迫使法院由最后一道防线转入 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道防线；无奈之二，人民法院受理离婚纠纷属其法定审判职责，但同时受理离婚妇女的人身保护并发出保护令，尚缺法律上的根据，但若不施救助又将因见死不救而遭致社会指责；无奈之三，如果人民法院发出保护令后，家暴分子仍我行我素，司法又将如何，即使司法拘留又能解决什么问题？如果人身保护期间受害人遭致不测，法院能否脱得干系？是司法无能还是社会无能？无奈之四，人民法院履行审判职能只有三种裁体，即判决、裁定和决定。判决解决实体问题，裁定解决程序问题，决定解决特定事项。现今反家暴远离令，按照中国应用法学研究所2008年5月制定下发的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《反家暴指南》）要求，是采用裁定方式。显然，使用程序性裁体，解决或排除受害人人身安全实体权利之威胁，其力度与效应均显尴尬境地。
路径探寻：立法当为司法提供反家暴法律依据。
众所周知，家庭暴力已经成为全球性的社会现象，世界各国都在研究规治与打击的方法或措施，中国当然不应例外。而且，我国反家暴立法的条件已趋成熟，具体表现为：
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第一，国际社会的立法趋势已经对我国的反家暴立法形成推力，我国具备了反家暴立法的国际环境。1993年联合国大会通过了《消除对妇女家庭暴力的宣言》，将对妇女施暴看作是对人权的践踏和侵犯。我国政府已作出了积极响应，正式批准了《消除对妇女暴力的宣言》国际公约，并对公约作出了庄严的承诺，这意味着中国政府要按照公约的要求履行国际义务。[8]因此，我们完全有理由切实履行自已庄严之承诺，制定出符合中国国情的反家庭暴力法。
第二，世界各国之立法动态及其立法经验可资我国反家暴立法借鉴。境外民事保护令制度及其执行情况，可资我国反家暴立法中妇女人身保护之参考。比如美国、加拿大以及我国台湾地区的“家庭暴力防治法”等立法思想、立法内容及立法技术等，可供我们研究，以资参考，[9]借他山之石以攻玉。
第三，我国反家暴立法与司法经验已为我国制定独立的反家暴力法奠定了理论与实践基础。在我国，已先后制定和修订的宪法、刑法、婚姻法、妇女权益保障法、母婴保健法、老年人权益保障法、治安处罚法等大量法律法规中，都含有反家庭暴力的规定。而且，在中国应用法学研究所出台《反家暴指南》后，相关法院已完成试点工作，审理婚姻家庭案件中的妇女人身保护措施已在各地法院推广适用，司法活动为反家暴立法提供了丰富的实践经验。
第四，我国家庭暴力的漫延趋势已构成我国反家暴立法之根本动力。据全国妇联统计，在我国两亿六千七百万个家庭中，约有八千万个家庭存在着不同程度的家庭暴力现象。我国家庭的离婚率为1.45%，每年约有40万个家庭解体（此数据仅限于2001年修改婚姻法当时的情况）。而且，家庭暴力的手段越来越残忍，从一般辱骂、殴打发展到砍手、挖眼、割鼻、泼硫酸、灌农药、捆绑、跪地、强迫卖淫等，令人发指。这表明，我国反家庭暴力之立法已成时不我待之势。
结语
社会以家庭为细胞，家庭以婚姻为纽带，婚姻以感情为基础，感情以互爱为前提。有句广告词说得好：家中有女人，“安”也；家中有男人，“宁”也；在家中玩火者，“灾”也！可见，夫妻作为家庭中之主要成员，互爱互敬乃家之不朽堡垒。对于在家中玩火之人，法律理应让其感受到“灾”之滋味，方能领悟到法之威严，也才能体味到人之尊严。这其中，立法与司法都显得十分重要。最近有消息称，相关媒体从4月9日在北京召开的妇女儿童工作领导小组联席会上了解到，全国妇联持续推进反家暴立法工作，推动全国人大常委会将其列入2012年立法计划。如此，乃全国妇女之幸，我国婚姻家庭之幸，司法审判之幸！人们将翘首以盼！
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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp [1]据该离婚案主审法官代敏介绍：在原告张某无法忍受被告黄某家庭暴力而被迫逃回娘家躲避，黄某仍紧追不舍，多次到张某工作单位及父母家辱骂、殴打张某，张不得已起诉离婚并申请人身安全保护。该院作出人身保护远离令裁定：一，禁止黄某殴打、威胁张某及其亲友；二，禁止黄某骚扰、跟踪张某及其亲友；三，禁止黄某在距离张某现住地100米范围内活动。该裁定保护期限为6个月，裁定一经送达即发生法律效力。
[2]王维永：《现代婚姻保卫战中的“感情壁垒”》，载caqy?chinacourt.org，于2011年10月21日访问。
[3]王维永：《法制的丰碑，弱者的福音》——修改后的婚姻法学习与理解，载《夔门法制》2002年第二期：婚姻法修改当时存在的突出问题主要包括六个方面是指：一，婚外性行为，二，家庭暴力，三，离婚中妇女财产权益保护不力，四，探视权实现难，五，家庭不稳定诱发青少年犯罪增多，六，老年人的赡养得不到保障。
[4]参见人民法院报记者梅贤明、通讯员杨建玲撰写的《中国式离婚：期待下一站的幸福》，载2012年2月6日人民法院报。
[5]参见2009年5月27日在杭州举行的“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一届长江三角地区人民法院司法协作和发展论坛”上，泸、苏、浙三地高院院长应勇、公丕祥、齐奇所作的论坛主旨发言。
[6]江必新：《良善司法的理想形态》，参见江必新在百名法学家百场报告会上的报告，转载于《法制资讯》2008年第6期。
[7]同注释[6]。
[8]参见李明琪、王跃华所著《家庭暴力的法律干预体系构想》，载《人民司？应用》2009年第7期，第53页。
[9]代敏：《反家暴远离令的适用》，载《人民司法？案例》2012的第6期，第30-31页。
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