关键词: 私法进程/司法解释/民商事司法解释
内容提要: 当代中国正处在社会变革时期，急剧变化的社会关系需要法及时作出反应。最高法院的司法解释与民商事立法相得益彰，构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络，司法解释时而还扮演着“先行者”的角色。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释，但作为一种具有“中国特色”的法律现象，在构建私法秩序方面，最高法院的司法解释仍大有可为。
（二）司法解释充实了私法制度，其本身成了私法制度的组成部分
法律制度的完善在于其规范的详尽，能够将规范社会关系的法律规则纳入其中。在当代中国私法进程中，私法制度的构建显然离不开司法解释。司法解释对私法制度的完善，不仅在于立法的缺位，需要司法解释予以补充；而且也在于虽然立法到位，但法律的规定并不能穷尽社会生活，从而需要司法解释予以细化，以发挥法律的规范作用。在前一种情况下，司法解释往往成为立法之“先行”，为立法做准备，最后进入立法；在后一种情况下，司法解释是对法律规定本身的细化或具体化，虽不一定进入立法，却可构成法律制度的组成部分。
在最高人民法院的规范性司法解释中，不乏这种范例。
例一，关于夫妻财产制，《婚姻法》对夫妻共同财产的范围和夫妻一方的财产作了区分和界定（第17条、第18条）。但现实生活中，基于中国固有的家庭财产传统以及市场经济条件下财产关系的多元性，夫妻财产关系极为复杂。为了法院在处理离婚案件中正确界定夫妻共有财产与一方财产，最高法院连续作出了三个司法解释，对夫妻共有财产和一方财产的界定进行了细化，尤其是《婚姻法司法解释（二）》对夫妻财产中涉及股票、债券、投资基金份额、合伙企业和独资企业中的权益等做了规定，不仅为审判实践提供了规范，而且大大丰富了夫妻财产制的内容，成为夫妻财产制的组成部分。
例二，关于交易习惯，《合同法》关于要约、承诺、合同的履行、后合同义务以及合同的解释等规定，均涉及“交易习惯”，但“交易习惯”所指为何？未作规定。然而，如何界定“交易习惯”，却是此项制度不可缺少的内容。《合同法司法解释（二）》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”这一规定解决了“交易习惯”的认定问题，充实了这一制度。
例三，关于违约金“过高”的认定，《合同法》第114条第2款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在违约金纠纷案件中，如何确定一项违约金“过高”，对于正确适用上述规定，至关重要。《合同法司法解释（二）》第29条第2款给出了具体的标准：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”这一标准构成了违约金酌减制度不可缺少的内容。
例四，关于建筑物区分所有权，《物权法》以专章（第6章）作了规定，最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》对建筑物区分所有权中的专有部分、共有部分、业主人数、业主权利等问题做了进一步的规定，丰富了建筑物区分所有权制度。例如，《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”这里“有利害关系业主”的界定至为关键。上述《建筑物区分所有权司法解释》第11条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”，从而解决了“有利害关系业主”的认定依据问题。
例五，关于股东抽逃出资，《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资，但如何界定“抽逃出资”，需要作进一步的界定。最高人民法院《公司法司法解释（三）》第12条对其进行了细化规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”这一规定为界定“股东抽逃出资”行为提供了具体的标准。其第14条进而对抽逃出资的股东以及协助其抽逃出资的其他股东等人员应负的责任作了规定，使得有关股东抽逃出资的制度更加健全。
例六，关于公司解散与清算，《公司法》第10章规定了解散的法定事由、清算组的组成、职权和清算基本程序。最高人民法院《公司法司法解释（二）》专门就法院审理公司解散和清算案件中的公司清算的程序及实体问题作了详细规定，丰富了公司清算制度。
需要指出的是，构成司法制度组成部分的司法解释与“先行”于立法的司法解释之间并不存在着严格的界限，前者经过司法实践的检验，也可以最终进入立法，而成为“先行”于立法的司法解释。在现行的司法解释中，就有部分进入立法、部分仍停留在作为私法制度组成部分的例子。如1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了14种认定夫妻“感情破裂”的具体情形，2001年修订通过的《婚姻法》吸收了其中的几种，其余情形仍停留在司法解释层面，但这些情形仍可构成认定夫妻“感情破裂”的依据。
四、司法解释对于当代中国私法的意义：私法精神弘扬
在私法精神弘扬的层面，司法解释也发挥着重要的作用，在某些方面，同样扮演着“先行者”的角色。
（一）私权的确认与保护
1949年之后至改革开放之前，中国社会发展有两个基本面：一是基本经济制度层面，经过50年代的社会主义改造，消灭了生产资料的私有制，建立了生产资料公有制，形成了高度集中的计划经济体制；二是政治生活层面，基于阶级斗争的理论，主要依靠政治运动而非法律来管理社会，未能建立法治社会。前者导致对私权尤其是私人资本的基本否定，后者导致对私权尤其是公民人身权利的践踏，并酿成长达十年之久的“文革”。
1978年之后，中国社会的进步，从某种程度上说，是私权的“新生”。市场化的经济体制改革，公有制为主体多种经济成分并存的基本经济制度的逐渐形成，为私权尤其是私有财产权的“新生”奠定了经济基础，社会主义民主法制的恢复与发展为私权的“新生”提供了政治条件，为公民人身权利免遭践踏提供了基本的保障。
在私权“新生”的过程中，司法解释的意义在于确认和保护私权。这不仅表现在立法对私权已作出规定（确认）的情形下，最高人民法院通过司法解释加强审判活动中对私权的保护，而且体现在立法缺位的情形下，最高人民法院通过司法解释对私权的确认和保护，以弥补立法之不足。关于前一种情形，最高人民法院作出的全部民商事司法解释都贯穿着私权保护的精神，本文无赘述之必要。关于后一种情形，最高法院的司法解释对于私权的确认和保护，发挥“替代”或“先行”于立法的独特作用。
例一，改革开放之初，法制起步之时，私权保护几无法律依据，此时司法解释无可置疑地担负着确认和保护私权的重任。1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》就属于此类司法解释。其中，关于宅基地使用权和典当关系（典权）的规定，即具有替代立法和先行于立法的意义。关于宅基地使用权的立法，1986年的《中华人民共和国土地管理法》将宅基地纳入集体土地使用权（第62条、第63条），未作为独立的私权加以规定，直到2007年的《物权法》才将宅基地使用权作为独立物权加以规定（第13章），上述司法解释的规定显然具有“先行者”的意义。关于典当关系（典权），学界就是否应规定典权存在争议，《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《物权法草案》）也曾经单独规定了典权，但最后通过的《物权法》放弃了典权，[1]因此典权至今仍停留在司法解释层面，属于司法解释所确认的私权。
例二，关于隐私权，1986年《民法通则》关于人身权的规定中没有“隐私权”，此后司法实践中涉及隐私侵权纠纷的案件通常被归入名誉侵权纠纷案件。[2]2001年，最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》将隐私侵权从名誉侵权中剥离出来，单独列为人格侵权的一种类型，[3]2007年最高人民法院《民事案件案由规定》将“隐私权纠纷”单列。这表明在最高人民法院的司法解释中，隐私权已成为与名誉权等人格权并列的权利。2009年通过的《侵权责任法》第2条第2款列“隐私权”为独立的一项民事权利，可以视为隐私权从司法解释到立法的跨越。
例三，关于居住权，在《物权法》制定过程中，曾发生过争论，直至2005年的《物权法草案》第四次审议稿仍规定了居住权，但2007年通过的《物权法》最终放弃了居住权。[4]然而，早在2001年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》就确认了居住权，该解释第27条针对《婚姻法》第42条有关“一方生活困难”的界定问题，指出“一方离婚后没有住处的，属于生活困难”，进而规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。因此，时至今日，居住权仍属于司法解释所确认的私权。
（二）私法自治原则的确立
私法自治是私法的最重要原则。私法自治在私法的各领域中均有具体体现，在合同法领域为合同自由，在婚姻法领域为婚姻自由，在继承法领域为遗嘱自由，在公司法领域为公司自治。在计划经济体制下，法律强调国家计划对合同的约束，强调民事活动对国家计划的服从，而非合同自由或私法自治。市场化的经济体制改革，为合同自由原则或私法自治原则的确立奠定了必要的经济基础。
在合同自由或私法自治原则的确立过程中，司法解释一直扮演着“先行者”的角色。1992年中共十四大之后，最高人民法院于1993年1月即召开了全国经济审判工作座谈会，5月份发布了《全国经济审判工作座谈会纪要》，明确提出“要解放思想，转变观念”，适应十四大确立市场经济体制目标这一重大变革，“树立平等保护各经济主体的合法权益的观念”，“树立社会主义统一市场的观念”，“进一步增强合同观念”。
在合同效力的认定上，该纪要明确指出：“人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。对当事人意思表示不真实，或者有重大误解、显失公平以及代理人有超越代理权行为的，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销。”
这在审判观念上是一个重大的飞跃，是对以往司法解释的突破，也是对当时法律规定的超越。首先，1984年《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》关于审查经济合同是否有效问题，提出了“审查合同主体是否具有法人资格”、“审查合同内容是否合法”、“审查合同当事人的意思表示是否真实”、“审查合同是否履行了法定的审批手续”四项标准。其中，“是否超越经营范围”、“是否真实意思表示”都构成判定合同有效无效的具体标准。《全国经济审判工作座谈会纪要》提出的一般的超越经营范围的合同，不因此认定无效，就是对这一司法解释的突破。其次，1986年《民法通则》第58条规定：欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，民事行为无效属于绝对无效，即便当事人未提出，法院也可以依据职权认定其无效。《全国经济审判工作座谈会纪要》则提出，对于意思表示不真实的行为，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销，这一规定显然超越了《民法通则》的规定。
《全国经济审判工作座谈会纪要》提出人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力。这是对当事人合同自由的尊重，是私法自治原则在审判工作中的体现。这一私法观念在1993年修订的《经济合同法》，尤其在1999年的《合同法》中得到了很好的贯彻。1999年《合同法》第12条规定合同的内容由当事人约定，第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，第54条第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可变更、可撤销的合同，而非无效合同。[5]这些均是对《全国经济审判工作座谈会纪要》所彰显的合同自由观念的延续。
对于《合同法》第52条第5项的规定，最高人民法院关于《合同法》的司法解释作了进一步的界定。《合同法司法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这些规定进一步明确了判定合同效力的法律依据。《合同法司法解释（二）》第14条则对“强制性规定”作了限定解释，指出《合同法》第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。上述司法解释在合同自由原则问题上，较之《合同法》又往前迈进了一步。
五、司法解释仍大有作为
在当代中国私法进程中，最高人民法院的司法解释并非都如上述一般，顺应着社会变革的趋势，发挥着推动私法进步的作用，也存在着一些与社会变革不相协调的，引发争议甚至遭受谴责的司法解释。
例如，2003年12月最高人民法院公布的《人身损害赔偿司法解释》第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”这一解释导致司法实践中对同一事件中死亡的受害人实行“城乡差别赔偿”，被称之为“同命不同价”，引起社会广泛的议论。2005年，重庆“何源案”[6]的出现，更是将最高人民法院推上舆论的风口浪尖。人们认为，最高人民法院司法解释有关“城乡差别赔偿”的规定是“人为地制造等级歧视”，“有违宪法精神”。在我国各地正在逐步取消城乡差别，“城里人”与“乡下人”的界限早已模糊的情况下，最高人民法院仍然沿用城镇与农村不同标准来确定死亡赔偿金，不仅违背人人平等的基本法治精神，而且与时代的发展要求不相符。有人甚至用“劣法”来指称最高人民法院的这一司法解释，呼吁“以良法代之”。[7]人们对这样司法解释的不满，成为后来《侵权责任法》第17条作出“同命同价”规定的重要原因。[8]
又如，2011年8月9日《婚姻法司法解释（三）》公布后，引发了一阵不小的社会骚动。[9]该解释第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第（3）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。……不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”上述规定引发了一些家庭女方要求在丈夫名下的房产添加自己姓名的“加名热”以及税务机关关于此项加名是否应征税的“加名税风波”，[10]一些媒体甚至质疑税务部门是在“乘火打劫”。[11]上述司法解释之所以引起社会强烈的反响，正如马忆南教授指出的，它忽视婚姻家庭的团体性价值而偏向个人主义，它所体现的是个人主义价值观，不符合婚姻法夫妻共同财产制的基本精神，不利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。它使得婚姻法的立场向怎样算清楚经济账这个方向倾斜，客观上会导致中国的家庭因算清楚经济账而勾心斗角、离心离德的社会后果。[12]
司法解释是一种“中国特色”的法律现象，也是一项富有“中国特色”的制度安排。其对于当代中国法治发展作出的贡献，尤其是在立法缺位的情形下，司法解释具有的弥补法律之不足的作用，得到人们的理解，也得到一定程度的认可。然而，它呈现出的“立法化”趋势，甚至“僭越”立法，备受人们诟病；[13]由此导致的法官对司法解释的“路径依赖”也令人担忧。[14]至于像上述《人身损害赔偿司法解释》第29条和《婚姻法司法解释（三）》这样的司法解释，不仅招来非议，而且引发一定的社会振荡，成为影响社会安定的一个因素，这大概是最高人民法院始料未及的。然而，从实然的层面看，既便如此，最高人民法院依然会乐此不疲，即使在立法不断健全、法制不断完善的情况下，最高人民法院仍然会主动地通过不断的司法解释，以约束和统一法官的审判工作，对法治进程发挥着自己独特的影响。
从中国私法进程的角度看，民法法典化的任务尚未完成，立法缺位问题未能得到根本上解决，现行民商事法律相互间的不协调甚至冲突现象依然存在，最高人民法院的司法解释无疑仍有较大的发展空间；同时在现行政治经济体制下，中国社会的私法秩序构建仍任重道远，最高人民法院的司法解释在推动私法发展、构建私法秩序方面，还是大有可为的。因此，无论学者怎么评价最高人民法院的司法解释，我们仍寄希望最高人民法院的司法解释在当代中国私法进程中发挥积极的作用。这也是最高人民法院的司法解释能够得到人们认可的根本所在。
注释:
[1]关于典权立法问题的争议，参见黄键雄：《关于典权立法问题的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版。
[2]最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉苦干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……应当认定为侵害公民名誉权的行为。”1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》进而指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
[3]最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》第2条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
[4]关于居住权立法问题的争论，参见黄键雄：《关于居住权立法问题的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版。
[5]关于欺诈、胁迫，《合同法》采取二元规定，除了第54条规定的一般情形外，第52条第1项还规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效。后一规定不具合理性。相关研究，可参见柳经纬、李茂年：《论欺诈、胁迫之民事救济——兼评〈合同法〉之二元规定》，载《现代法学》2000年第6期。
[6]2005年12月15日凌晨，家住重庆市郭家沱的学生何源与另外两位同学在乘坐三轮车上学的途中遭遇交通事故，三名学生死亡，由于何源为农村户口，两外两位学生为城镇户口，在事后的赔付中，何源的父母获得5万元的赔偿，另外两位学生的亲属则获得20万元的赔偿。参见田文生：《三少女遭车祸“同命不同价”》，载《中国青年报》，2006年1月24日。
[7]参见蔡双喜：《“同命不同价”叩问法律公平》，载《中国妇女报》，2007年2月14日。
[8]《侵权责任法》第17条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”实际上，这一规定与“城乡差别赔偿”的司法解释同样不具科学性。参见柳经纬：《“同命同价”？——关于〈侵权责任法〉第17条的冷思考》，载《中国法律》2010年第3期。
[9]参见《婚姻法司法解释引社会大震动》，载中国评论新闻网http：//www.chinareviewnews.com，2012年1月5日访问；《最高法“婚姻法司解（三）”何以激怒民众？》，载人民网http：//bbs1.people.com.cn，2012年1月5日访问。
[10]《婚姻法司法解释（三）》公布后，南京市税务机关率先要求对进行婚前房屋产权证加名的房产所有人征收3%的契税，引起了社会的强烈反应。2011年8月31日，财政部、国家税务总局通知，婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有变更为夫妻双方共有的，免征契税，使得这场“加名税风波”得以平息。
[11]参见闻一言：《税务部门的“温柔一刀”》，载人民网http：//opinion.people.com.cn/h/2011/0825/c159301-608213494.html？prolongation=1，2012年1月5日访问。
[12]参见马忆南：《“婚姻法解释三”忽视婚姻家庭团体价值，偏向个人主义》，载《中国社会科学报》，2011年8月31日。
[13]陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期；袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003年第2期。
[14]杨涛：《当心陷入司法解释的“路径依赖”》，载《法治与社会》2007年第10期。
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