当代中国私法进程中的民商事司法解释（上）

关键词: 私法进程/司法解释/民商事司法解释

内容提要: 当代中国正处在社会变革时期，急剧变化的社会关系需要法及时作出反应。最高法院的司法解释与民商事立法相得益彰，构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络，司法解释时而还扮演着“先行者”的角色。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释，但作为一种具有“中国特色”的法律现象，在构建私法秩序方面，最高法院的司法解释仍大有可为。

一、引 言

在当前司法解释研究的特定学术语境下，司法解释可作实然状态与应然状态两种理解。前者侧重于对司法解释的历史、现状及作用的描述，后者侧重于对构建科学的司法解释体制的探索。后者例如，在立法机关确立的二元司法解释体制（最高人民法院和最高人民检察院分别享有司法解释权）下，主张实行最高人民法院统一行使司法解释权的一元司法解释体制；[1]在最高人民法院已经明确规定地方法院不得制定司法解释性文件的情况下，一些学者主张地方法院也应享有司法解释权；[2]在最高人民法院作出大量抽象的规范性解释的情况下，一些学者主张应当不断缩小与具体司法裁判过程的距离，尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释，[3]或者司法解释应仅限于法官和审判组织在具体案件审理中对法律的解释。[4]凡此等等，均属于应然状态的司法解释。

本文的议题是当代中国私法进程中的民商事司法解释，旨在阐释民商事司法解释对当代中国私法发展所具有的作用和意义。因此，本文关注的是实然状态的司法解释，而不是应然状态的司法解释。依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。由于最高人民检察院的司法解释主要涉及刑事方面，少有关于民商事（私法）方面的司法解释，有关民商事（私法）方面的司法解释主要由最高人民法院作出，因此本文讨论的主要是最高人民法院的司法解释。最高人民法院的司法解释不仅涉及民商事（私法）方面，也涉及刑事以及其他审判活动方面，本文重点讨论的是最高人民法院民商事（私法）方面的司法解释。因此，除非特别指明，本文所谓“司法解释”仅指最高人民法院关于民商事（私法）方面的司法解释。

最高人民法院司法解释的现行法律依据是1979年《人民法院组织法》第33条和1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《关于加强法律解释工作的决议》）第2条。前者规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释；后者规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。往前追溯，其法律依据则是1956年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》（以下简称《关于解释法律问题的决议》）。其第2条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”[5]

为了规范司法解释工作，最高人民法院1997年制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（以下简称《关于司法解释工作的若干规定》），2007年又制定《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《关于司法解释工作的规定》）取代了1997年的规定。根据上述关于司法解释的授权性法律和最高人民法院关于规范司法解释的规定，最高人民法院的司法解释体制基本内容如下：

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第一，审判工作的司法解释权归最高人民法院，地方各级法院不享有司法解释权。最高人民法院1987年3月31日作出的《最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，明确排除了地方法院的司法解释权。法官或审判组织也不享有司法解释权，法官在审理具体案件中对法律的理解与适用，不属于司法解释权，而是法律适用权。[6]

第二，最高人民法院司法解释的对象限于审判工作中具体应用的法律、法令，但在司法实践中，无论是改革开放之前还是之后，由于法制不健全，最高法院的司法解释中普遍存在着依据执政党的政策和对政策作出解释的现象。[7]依据上述《关于加强法律解释工作的决议》的规定，法律、法令条文本身需要进一步予以明确界限或作补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定；不属于审判工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

第三，关于司法解释的形式。在1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》发布之前，常见的形式有“意见”、“解释”、“解答”、“批复”、“答复”、“通知”、“规定”、“纪要”、“复函”等；在该规定发布之后，司法解释的形式为“解释”、“规定”、“批复”三种。“解释”是“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定”；“规定”是“根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见”；“批复”是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”。2007年的《关于司法解释工作的规定》增加了“决定”这种形式，用于“修改或者废止司法解释”。在当代中国私法进程中，“意见”、“解释”、“规定、“纪要”等形式的规范性司法解释所起的作用明显大于“批复”类司法解释。因此，本文将重点讨论规范性司法解释对于当代中国私法进步的作用。

第四，关于司法解释的效力。根据上述1997年《关于司法解释工作的若干规定》第4条、第14条和2007年《关于司法解释工作的决定》第5条、第27条的规定，最高人民法院的司法解释具有法律效力，司法解释作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。关于司法文书可以直接援引司法解释的做法，在1997年《关于司法解释工作的若干规定》发布之前，1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》即已提出可在法律文书中引用最高法院的司法解释。[8]这也就是说，作为法官断案的依据，不只是法律，也包括最高法院的司法解释，因此司法解释具有“法源”属性。但司法解释具有的“法源”属性，是最高人民法院自己赋予的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、司法解释与当代中国私法发展

当代中国正处在社会变革时期，从计划经济体制到市场经济体制，从公有制一统天下到多种经济成分并存，急剧变化的社会关系需要法律及时作出反应。这是改革开放以来推行法治的基本要求。在当代中国，法律对社会关系变化的反应，主要通过立法和法律解释两种方式。前者指立法机关通过制定新法或修订旧法以适应社会变革的需要，后者指有权解释机关通过对法律作出新的解释以适应社会变革的需要。这两种方式相得益彰，均发挥了重要的作用。

在立法层面上，随着改革开放的发展，私法领域的立法逐步完成，从1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）的制定，到1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的颁布，再到1993年的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、2007年的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以及2009年的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），不仅逐步解决了私法领域的“无法可依”问题，而且各项私法制度也日趋完善。

在法律解释层面上，虽然全国人大常委会享有法律解释权，但在私法领域，全国人大常委会对法律的解释，长期以来处于冬眠状态。最为活跃的则是最高法院的司法解释，几乎到了“无法不解释”的地步。从1979年到2011年，最高人民法院共做出各种民商事司法解释469件。[9]其中，“意见”、“规定”、“解释”、“纪要”等形式的规范性民商事司法解释主要有：

1.综合类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》（1979年）、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年）、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年） （以下简称《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》）、《全国经济审判工作座谈会纪要》（1993年）。

2.物权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（1995年）、《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》） （2000年）、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年）、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年） （以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）等。

3.合同法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》（1984年）、《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解释》（1987年）、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994年）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（1999年） （以下简称《合同法司法解释（一）》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年） （以下简称《合同法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2010年）等。

4.婚姻家庭、继承法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（1985年）、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》（1989年）、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》（1989年）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（2001年）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（2003年） （以下简称《婚姻法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（2011年） （以下简称《婚姻法司法解释（三）》）等。

5.损害赔偿法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年） （以下简称《精神损害赔偿司法解释》）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年） （以下简称《人身损害赔偿司法解释》）、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003年）等。

6.知识产权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年）、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年）、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年）等。

7.商法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（2000年）、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2003年）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（2006年）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2008年） （以下简称《公司法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2011年） （以下简称《公司法司法解释（三）》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》（2010年）等。

显而易见，民商事立法与最高人民法院的司法解释，构成了当代中国私法进程的两条发展脉络。在这两条私法发展脉络中，基于以下两个方面的因素，最高人民法院的司法解释对于当代中国私法进程的意义，尤为重要。

一是当代中国私法立法进程缓慢，法律常常处于相对缺位的状态，尤其是1992年中共十四大确立市场经济体制的目标之前。法律的缺位表现为：一是立法缺失，二是虽有立法但规定过于原则，缺乏规范性和可操作性。立法缺位与改革开以来所秉承的“条件成熟论”和“宜粗不宜细”的立法指导思想有关。1986年，王汉斌关于《民法通则》的立法说明清楚地表达了这种立法指导思想：由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。考虑到《民法通则》还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，一些还不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。[10]这种立法指导思想，直接导致20世纪70年代末第三次民法起草和90年代末第四次民法起草的搁置。立法的相对缺位给司法解释留下了空间，也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用突显。事实上，无论是改革之初“无法可依”状态下作出的贯彻执行民事政策法律的“意见”，还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的“意见”、适用法律问题的“解释”或“规定”等，最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。例如，1979年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》（以下简称《关于贯彻执行民事政策法律的意见》）和1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》），基本上是在“无法可依”的情形下作出的具有法律创制意义的司法解释。这两部司法解释的内容涉及婚姻家庭、收养、继承、房产、宅基地、债务、损害赔偿等领域，除了婚姻部分可称为“法律解释”（前者发布时有1950年的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）为解释的对象，后者发布时有1980年的《婚姻法》为解释的对象）外，其他部分的规定均为法律创制。又如，1980年新的《婚姻法》颁行后，最高人民法院除了在上述1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中就审理婚姻家庭纠纷案件提出具体的规范外，还于1989年发布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》和《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》两个司法解释。前者对《婚姻法》第25条确立的“感情破裂”离婚标准作了具体的界定，列举了11种可以认定“感情破裂”的具体情形；后者规定了事实婚姻关系和非法同居关系的认定原则，并对事实婚姻关系的离婚和非法同居关系解除时财产、子女的处理作了不同的规定，具有进一步扩展《婚姻法》有关规定的“立法”意义。

二是法院作为社会纠纷的裁决机关，最能够直接感受到社会关系的变化，加之司法解释的程序较之立法的程序相对简便，这使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要。例如，1992年底中共十四大确立了市场经济体制的改革目标，使得包括1981年《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）在内的诸多在计划经济体制下制定的法律，难以适应经济体制改革发展的需要。于是最高人民法院于1993年1月在上海召开全国经济审判工作座谈会，5月份发布了《全国经济审判工作座谈会纪要》，提出“要解放思想，转变观念，依法保障社会主义市场经济的顺利发展”，对经济审判工作的指导原则作了相应的调整，成为当时处理经济纠纷的准则。又如，2000年，中国加入世界贸易组织的前景已经明朗，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》，提出人民法院面对这一重大变化和新的挑战，要特别注重了解和掌握世贸组织的各种运作规则，分析和研究今后涉外经济纠纷案件的热点和难点，并相应制定司法对策；要抓紧研究加入世界贸易组织急待解决的法律适用问题，例如反倾销、反垄断争端，投资、金融、保险、证券、知识产权、消费者权益保护等法律法规的适用均应从司法解释方面加紧做好工作。再如，2010年，为了适应经济发展方式转变的需要，最高人民法院发布了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》。在全部的18条意见中，11条是关于审理各类民商事案件的指导意见，涵盖了投资、担保、消费者权益、土地征收和房屋拆迁、服务、金融、企业破产、农业、知识产权等民商事领域。这一类的司法解释还有：《最高人民法院关于进一步加强各项审判工作为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障的通知》（2003年）、《最高人民法院关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》（2006年）、《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（2007年）、《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（2007年）、《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（2008年）、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（2009年）等。最高人民法院的上述“纪要”、“通知”、“意见”等，对于及时调整审判工作的思路，适应社会变革的需要，起到了很好的作用。

三、司法解释对于当代中国私法的意义：私法制度构建

当代中国私法进程是私法秩序重构的过程，私法秩序的重构既包括私法制度的构建和私法精神的弘扬，也包括司法本身，即民商事案件的裁判。最高人民法院的司法解释对于私法秩序的意义，不仅表现在司法本身（规范全国民商事审判工作），也表现在对私法制度的构建和私法精神的弘扬两个层面所起的作用。在当代中国私法进程中，最高人民法院的司法解释在上述两个层面均起着重要的作用，扮演着“先行者”的角色。

在私法制度构建的层面，司法解释所起的作用有二：一是司法解释“先行”于立法，为私法的制度构建奠定基础。二是司法解释进一步充实私法制度，其本身成为私法制度的组成部分。

（一）司法解释“先行”于立法，为私法的制度构建奠定了基础

在当代中国私法进程中，立法和司法解释呈现出一种互动的关系，最高人民法院和立法机关的负责人对此均有清楚的说明。

现任最高人民法院研究室主任胡云腾指出：“司法解释是发展法律、孕育法律的良好素材，其既是适用法律的成果，也是法律的渊源。几十年来，我国法治发展的路线图就是，司法机关在适用法律的过程中总结经验，把其中重要的、有普遍意义的经验变成司法解释，然后被立法机关认可，再通过立法上升为法律。”[11]前最高法院研究室主任周道鸾1994年亦着文指出：“我国立法机关制定或者修改现行《刑法》、《民法通则》、《继承法》、《婚姻法》、《经济合同法》、《商标法》、《海商法》以及《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的总结和司法解释的结晶。”[12]

1986年4月2日，时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌在六届全国人大四次会议上作《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》时指出，该草案是法制工作委员会会同最高人民法院和一些法律专家经过反复调查研究，广泛征求意见的基础上起草的。[13]1999年3月9日，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在九届全国人大二次会议上作《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉的说明》中也指出，《合同法》的制定注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定。[14]2008年12月22日，时任全国人大法律委员会副主任委员的李适时在十一届全国人大常委会第六次会议上作《关于〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉主要问题的汇报》时也指出，制定《侵权责任法》必须从我国的实际出发，总结实践经验，把多年来行之有效的行政法规和司法解释的规定吸收到草案中，进一步完善我国的侵权责任法律制度。[15]

司法解释与立法之间的这种互动关系表明，在私法进程中，司法解释往往“先行”于立法，司法的经验常常成为立法的“良好素材”，为私法制度的构建奠定了基础。以下例子虽只涉及部分私法制度，但足以说明司法解释的“先行”意义。

例一，关于继承，最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》均作了专门规定。后者多达19条，其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定，大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。关于《继承法》与最高人民法院上述司法解释的关系，王汉斌1985年4月3日在六届全国人大三次会议上所作的立法说明也有一个交代：《中华人民共和国继承法（草案）》是由法制工作委员会会同最高人民法院在《民法草案（四稿）》财产继承权编的基础上，进一步研究修改拟订的。在修改拟订过程中，法工委到福建、广东、北京、陕西、甘肃等地进行了调查，收集有关继承的案例，总结实践经验，特别是近几年法院审理继承案件的实践经验。[16]

例二，关于保证，在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）之前，立法上仅有《经济合同法》第15条和《民法通则》第89条第1项作出原则性的规定。为了解决保证合同纠纷案件审理中的规范缺失问题，最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（第106条-第111条）和1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《关于保证的规定》）作了较为详细的规定。这两个司法解释关于保证的许多规定在1995年的《担保法》中都得到了体现。例如，《担保法》第7条关于保证人须有代偿能力的规定与《意见》第106条一致；第10条关于企业分支机构保证资格的规定与《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第107条和《关于保证的规定》第17条基本一致；第13条关于保证合同应采取书面形式的规定，则源于《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第108条和《关于保证的规定》第1条之1；第28条关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，源于《关于保证的规定》第15条。

例三，关于同一财产上抵押权、留置权并存时的清偿顺序，1995年《担保法》未作规定，2007年《物权法》第239条对此作了规定。该条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”《物权法》的这一规定显然是考虑到2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条的规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

例四，关于离婚标准，1980年《婚姻法》第25条确立了“感情破裂”的离婚标准，但何为“感情破裂”？需要进一步明确具体的判定准则。2001年修订《婚姻法》增加了具体标准。修订后的《婚姻法》第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”第3款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”这一规定显然与1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》有关，后者列举的14种可认定“感情破裂”的情形，[17]其中就包括了上述情形。

例五，关于安全保障义务，《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这一规定无疑是此前最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条的再现。该条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”

例六，关于学校等教育机构的责任，《侵权责任法》采过错责任原则。如第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”[18]上述规定，无疑考虑到了1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条和2003年《人身损害赔偿司法解释》第7条的规定。该条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”

当前，司法解释的“先行”作用仍在进行之中，一些制度仍停留在司法解释的层面，尚未被立法所采纳。例如悬赏广告，《民法通则》和《合同法》均未作规定，2009年最高人民法院《合同法司法解释（二）》第3条[19]对其作了原则性规定。又如情事变更原则，司法实践中早有先例，[20]1998年9月4日全国人大办公厅公布的《中华人民共和国合同法（草案）》曾有规定，[21]但在审议时删去了这一条，[22]上述《合同法司法解释（二）》第26条规定了情事变更原则。[23]再如，关于股东除名问题，《公司法》未作规定，最高人民法院《公司法司法解释（三）》第17条对此作了规定。[24]笔者以为，无论是合同法中的悬赏广告、情事变更原则，还是公司法上的股东除名制度，从司法解释到立法，只不过是个时间问题而已，必将再一次证明司法解释具有的“先行”于立法的意义。

注释:

1.周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。

2.张志铭：《关于中国司法解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期。

3.董：《我国司法体制及其改革刍见》，载《法商研究》2001年第5期。

4.陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期。

5.贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，载《中国法学》2004年第3期。

6.黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度构建》，载《中国法学》2005年第2期。

7.纪成：《最高人民法院司法解释》，中国政法大学出版社2007年版。

8.王伟国：《最高人民法院民商事类司法解释研究》，中国人民大学出版社2010年版。

[1]参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期；黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度构建》，载《中国法学》2005年第2期。

[2]参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，载《中国法学》2004年第3期。

[3]参见张志铭：《关于中国司法解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期。

[4]董皞：《我国司法体制及其改革刍见》，载《法商研究》2001年第5期。

[5]与1981年《关于加强法律解释工作的决议》不同的是，1956年的《关于解释法律问题的决议》只授予最高人民法院以司法解释权，而未授予最高人民检察院以司法解释权。

[6]参见黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度构建》，载《中国法学》2005年第2期。

[7]参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。

[8]在此之前，1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》曾经指出：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”

[9]1949年至2011年，最高人民法院共作出各类民商事司法解释767件。其中，1949年至1978年合计298件，1979年到2011年合计469件。截至2004年的最高人民法院民商事司法解释数据来自纪诚：《最高人民法院司法解释》，中国政法大学出版社2007年版，第263页及以下；2005年至2010年最高人民法院民商事司法解释数据来自《司法业务文选》刊登的各年度司法解释目录；2011年最高人民法院民商事司法解释数据来自最高人民法院网站“司法解释”专栏所列的司法解释，最高人民法院网http：//www.court.gov.cn/qwfb.sfjs/，2012年1月5日访问。

[10]参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1986年第4期。

[11]李敏：《司法解释的权威解读——访最高人民法院研究室主任胡云腾》，载《中国审判》2010年第9期。

[12]周道鸾：《论新中国的司法解释工作》，载《法律适用》1994年第5期。

[13]参见注[10]。

[14]参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国合同法（草案）的说明〉》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第2期。

[15]参见李适时：《关于〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉主要问题的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。

[16]参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国继承法（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1985年第3期。

[17]这14种情形是：1.一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；2.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的；3.婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；4.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的；5.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；6.包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的；7.因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的；8.一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；9.一方重婚，对方提出离婚的；10.一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的；11.一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的；12.一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的；13.受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的；14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

[18]《侵权责任法》有关规定还有第39条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”

[19]《合同法司法解释（二）》第3条：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”

[20]1989年湖北省高级人民法院受理的“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷案”被认为是情事变更 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案。最高人民法院1992年在对该案的复函中认为：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，……如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平……”。《中华人民共和国司法解释全书》（第3版），法律出版社2011年版，第340页。

[21]《中华人民共和国合同法（草案）》第77条：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

[22]1999年3月3日，全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉审议结果的报告》指出：“关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”参见全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉审议结果的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第2期。

[23]《合同法司法解释（二）》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

[24]《公司法司法解释（三）》第18条第1款：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”