关键词: 一物二卖 善意取得 登记公信力 第三人侵害债权 实际履行 代偿请求权 获益交出
内容提要: 对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。
三、不动产一物二卖中的侵权救济
以上关于不动产物权变动规则的分析，试图论证对特定房屋特定时间内的物权变动采交付生效的规则（即承认可依占有的移转而取得所有权）的必要性。不过，文章也提及，此种限制也不宜过当，以避免破坏不动产登记的公信力。可供替代的另一思路是，在第二买受人明知出卖人已与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人订立了买卖合同，还坚持购买时，第二买受人是否应承担侵权责任？
若侵权责任亦成立，在救济方法上，则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人可请求第二买受人以恢复原状的形式承担侵权责任，并据此进行变更登记。[102]具体做法是，首先， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人请求第二买受人配合出卖人为涂销登记，使出卖人恢复为登记簿上的所有权人；然后， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人再向出卖人请求履行合同。[103]
以下分两种情形讨论不动产一物二卖中的侵权救济的可行性。
（一）出卖人与第二买受人共谋恶意串通
此种情形，主要指出卖人为了避免让 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人取得房屋所有权或为避免房屋被依买卖合同强制执行，与第二买受人签订（虚假的）买卖合同。依理，买卖当事人之间签订买卖合同后，出卖人便要受合同拘束，不得随意解除或拒绝履行合同，而第三人为配合出卖人拒绝履行 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一份买卖合同与之订立虚假的第二买卖合同，应属与出卖人的“共谋”，即便事后据此获得了登记，此种恶意串通的“第二买受人”与出卖人在该买卖关系中也具有相当程度的主体同一性或者利益同一性，从而该第二买受人也应受出卖人与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人之间的买卖合同的拘束。作为公示方法的登记，其意义在于公信，若不涉及第三人，合同当事人并不能仅以登记与否作为确认其相互间法律关系的依据。[104]
实践中，“恶意串通”行为的表现形式多种多样。除一物二卖外，还存在出卖人在签订 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同后，与第三人订立抵押合同，在标的物上为第三人设定抵押，以避免履行 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同的做法。当事人在完成此项设计后，可由抵押权人起诉出卖人，出卖人（抵押人）在诉讼中承认抵押权人的权利（或双方接受调解），并由抵押权人申请执行抵押物，进而将标的物转移至抵押权人的名下。
鉴于恶意串通在性质上是一种纯主观的状态，除恶意串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定。必须认识到，恶意串通与善意取得制度下的“恶意”是两个不同的概念。前者对当事人的主观心理状态或动机有否定性的评价，而后者则是一个中性词，仅强调当事人“知道”这一客观事实。[105]鉴于“恶意串通”涉及主观评价，其构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，而更多应是根据司法实践，进行案例类型的总结。
实践中，以下几项因素的相互作用，常被用来证明串通恶意的存在。（1） 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人已实际入住的事实。（2）第二买受人的身份。在有的案例中，第二买受人为出卖人公司法定代表人的配偶、第二买卖合同是在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同基础上修改而成等事实，被认定为恶意串通的证明。[106]（3）合同约定的价格[107]与对价是否实际支付。[108]
总结来看，正如最高法院在裁判中所指出的，“构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。”[109]无论怎样，简单地要求 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人证明（第二买受人与出卖人）串通恶意本身，并不可取。
（二）竞争性购买
本文所称的“竞争性购买”，指第二买受人明知 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同。对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买受人不构成侵权。[110]
以下从侵权行为构成要件的角度，提出本文的不同意见。须首先说明的是，本文认为，从体系上看，我国侵权责任法第6条第1款应被解释为包含相当于德国民法典第823条第1款、第2款及第826条相应规定的三个独立请求权基础（限于主题，对此不做展开论述）。在这一前提下，鉴于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人未能获得房屋时其绝对权并没有受到侵害，同时鉴于目前现行法上，并不存在直接保护 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的相关规范，故只能考虑“故意以违背善良风俗致人损害”这一请求权基础。
1．损害对象：债权
按照侵权法关于保护对象的一般原理，债权并未被列为侵权法所保护的“权利”。其理由有二：（1）债权不具有社会典型公开性，若像绝对权一样保护，将大大限制人们的行动自由；（2）价高者得乃社会竞争的基本规则，亦是社会进步的必要选择。
鉴于此，债权受侵害被作为纯粹经济损失看待，要满足下述其他要件方予赔偿。[111]
2．主观要件：故意
在竞争性购买中，对于第二买受人而言，通常要求其明知 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同的存在。因此，对其而言，有关债权并不能被认为是“不具有社会公开性。”当然，就“故意”这一要件而言，在前述构成“恶意串通”的案件中，第二买受人与出卖人订立买卖合同，意在协助出卖人逃避强制执行或转移财产，其损害 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的意图是显见的。而在竞争性购买的案件中，第二买受人的主观状态只在于争夺房屋的所有权，而未必存在直接加害 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的故意，充其量只是一种“间接故意”，即放任 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人利益受损的法律后果。[112]此种“间接故意”应否追责？
若对德国侵权行为法相关规则（第826条）做历史考察，可以看到，就故意的要件而言，实践中更多采取的宽容认定规则，不要求存在“故意或恶意行为”（absichtliches oder arglistiges Verhalten），也不要求加害人明知会对第三人构成损害，间接故意（dolus eventualis）足以。[113]因此，“故意”这一要件的成立，并无太多障碍。
3．行为方式要件：违背善良风俗
接下来，需要探讨“违背善良风俗”是否成立。正如学者所指出的，“善良风俗”是一个抽象概念，需要结合特定国家、地区的社会经济背景、参考多数规则（习惯），结合个人经验和社会一般观念加以具体化。[114]本文认为，就中国当前阶段的社会经济环境而言，须考虑如下几个方面。
（1）社会一般观念对住宅这一特殊财产的态度。长久以来，居住被认为是人类的基本需要之一，因而其分配应不仅仅局限于经济价值的权衡，还应从社会公平的角度考量。[115]这也是1948年《世界人权宣言》将其列为基本人权的原因（第13、25条）。可以说，住宅绝不仅仅是一个简单的、价值巨大的“物”。更重要的，住宅还是“家”的载体，是买受人，尤其是已付款并已取得直接占有的买受人的精神寄托。且居住时间越久，此项因素的效果越为显著。因此，依合同侵夺他人已占有之房屋，常为一般之社会观念所不容。[116]
（2）社会一般观念对“一物二卖”及有关物权变动模式的态度。在观念上，我国传统上对一物二卖持否定态度。在清末民初进行民事习惯调查时，调查问卷中曾包含诸如“定买之物，如卖主已先抵押于人，应于何人取赎”、“定卖之物，卖主再以卖人时，对于前后买主有何责任”等问题。对前一问题，安徽的多数习惯是，“应由卖主取赎，亦有由买价内划扣归买主取赎者，皖南北皆然。”对后一问题，安徽的多数习惯是“以定卖之物再卖他人，于理不合，卖主对于前买主有交付原物之责，对于后买主则退还原价或倍偿定钱。皖南北大抵皆然”。少数习惯是“物归后买主所有，卖主仅对前买主有退价或赔偿之责……”[117]
在当下，随着交易的发展，此种观念可能会有所变化，但对安居的重视，对一房二卖的谴责，仍是社会认知的主流。根据一项实证研究，在被问到“假设您买了别人的一处房子，签署了房地产买卖合同，没有登记，但是你已经交付了款项，也住了进去，此时房东又把房子出售给别人，该人认为，您没有登记，而他办理了登记，因此房子不属于您所有，您如何看待”时，1198份有效问卷中，584人认为无法接受，拒绝搬出，占总数的49%。而认为属于自己的疏忽，以后吸取教训的有614人，占总数的51%。对这一结果，正如调查者所指出的：“尽管一半以上的受访者基于对法律的尊重而选择了登记优先，放弃了自己的占有，但是，主张占有的比例如此之大，还是说明了占有作为事实，在受访者心目中所具有的巨大影响力。这也说明简单地将登记作为不动产物权变动的公示形式，单纯地强调登记的公信力，并不能完全获得民众的理解和支持。”[118]
（3）限制不动产一物二卖的社会效果。对不动产一物二卖交易施加必要的限制，尤其是提供侵权救济，将在很大程度上增强公众对合同、交易的信任以及道德上的支持。即便从功利主义的角度看，这种信任与支持也可以被看做是一种“公共物品”。过度的自由放任，会破坏社会中诚实信用的观念，最终导致交易环节增多，交易成本增加和经济效率降低。
除上述理由外，比较法的做法亦可作为参考。从比较法上看，在不动产一物二卖，尤其是一房二卖的情况下，对于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人可否要求第二买受人承担侵权损害赔偿责任的问题，相当多的国家不同程度地支持 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的侵权损害赔偿请求权。在法国、西班牙法上，若第二买受人知道在先买卖， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人可以主张侵权责任，具体责任形式是撤销第二个买卖，改由 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人获得标的物所有权。[119]在瑞士法上，出卖人与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人签订合同并公证后，又与作为其妻子的第二买受人签订合同，并与之办理了房屋所有权变更登记。法院认为第二买受人构成了以故意违反善良风俗的方式侵害债权（瑞士债务法第41条第2款），第二买卖合同因违背善良风俗而被确认为无效，进而支持 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人关于履行 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同的请求（瑞士债务法第98条第3款）。[120]在意大利法上，从1982年的Magli v. Vetrugno案开始，最高法院改变了原来对一物二卖的不干涉态度，认为知情的第二买受人应根据意大利民法典第2043条赔偿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的损失（侵权之诉），但不支持强制履行（即判 令所有权归 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人）请求权，第二买受人仍将持有该不动产。[121]
当然，在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的保护上，也有一些国家采取较严格的标准。例如，在荷兰法上，第二买受人的单纯知情并不导致违法， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人还需要证明第二买受人有意地从违约中获益。类似地，德国法要求证明第二买受人的行为违背善良风俗，例如故意串通、引诱违约方被视为恶意，从而判定第二买受人赔偿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的损失。[122]奥地利法则将 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人（在出卖人与第二买受人签订合同时）已经实际占有房屋作为判断恶意的重要因素。较为特殊的是，在英国，买卖合同通常带有“合同效力取决于有关登记手续的完成”（subject to the completion of formalities）的条款，因此，在登记完成前，买卖合同对当事人无拘束力， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人无权要求第二买受人承担任何的赔偿责任。[123]
（三）小结：兜底的“故意违反善良风俗”
在面对不动产一物二卖的问题时，本文主张将侵权救济作为“兜底性”的救济措施。裁判者可充分利用“善良风俗”这一要件的弹性，在相关制度所提供的救济不充分时为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人提供救济。若尺度把握适当，可以有效兼顾不动产登记公信力与公平观念间的协调。
四、结论
在我国，社会的财富的载体，已逐渐从有限的生活资料延伸至土地（使用权）及房屋等不动产上。[124]现有的规则是，出卖人可以以承担违约损坏赔偿责任为代价，自由转售而不受额外的限制。本文认为这些规则有损交易信用与社会公平，应在以下几方面有进一步完善。
（1）在我国现有违约损害赔偿制度下，法院常对违约损害赔偿的数额持谨慎的态度，难以为买受人所受损害提供充分的救济。对此，有必要采纳将出卖人转卖获利的差价推定为出卖人所受损害的规则。另外，借鉴比较法的获益交出制度，允许买受人基于信托关系要求出卖人返还转卖收益，或赋予买受人以代偿请求权，也是尊重不动产的特殊性、让不动产一物二卖制度重回公平的可行选择。
（2）登记公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，个别当事人的利益会受到不利影响，但这是规则形成过程中的必要成本。不过，在多数民众登记公信力的观念未充分建立的过渡时期，应确立相关制度，保护当事人之“既得利益”，以维护公平。具体而言，应以历史的眼光看待所有权的变动模式，正视登记体制过去、当前的缺失，对特定时期内的交易及性质特殊的房屋，承认依据当时的法律当事人可因占有移转而取得标的物所有权，在此种情形下，根据不动产善意取得制度，若第二买受人未了解标的物的实际占有状态，其单纯因登记所获得的“所有权”不得对抗 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人。
（3）在出卖人与第二买受人通谋并以此逃避债务履行或强制执行时，可认定其行为构成恶意串通，并据此确认不动产物权变动的基础关系及物权合意无效， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人可据此请求涂销登记，并请求出卖人履行合同，向其移转所有权。在特殊的情形下，若第二买受人明知 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的存在，仍然坚持参与竞争，可构成以故意违反善良风俗的方式侵害 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的债权， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人可据此请求恢复原状，确认第二买卖合同无效，涂销登记，并请求出卖人履行合同，移转所有权。
注释:
[102]也有学者认为“纵丙（第二买受人）的行为对甲（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人）构成侵权行为，应负赔偿责任，丙取得该物所有权的物权行为不因此而受影响”。参见王泽鉴：《侵权行为法（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册）》，中国政法大学出版社，2001年，第292页。从物权行为无因性的角度说，这样的分析是正确的——丙在此种情形下仍可取得所有权。但这并不意味着第二买受人（丙）可以继续保有标的物。侵权损害赔偿的最终救济目标是恢复原状，损害赔偿不过是替代措施而已，在能够恢复原状时，自然应当先恢复原状，如前所述，如认定第二买受人（丙）构成侵权，则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人（甲）可申请涂销登记，并要求出卖人履行协助变更登记的义务。
[103] 在此种情形下，实际上出卖人与第二买受人订立的合同也可被认定为违反善良风俗而无效。但仅此尚不足以保护 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人——合同单纯因违反善良风俗而无效时，出卖人可否请求返还，仍不无疑问（如德国民法典817条第2句）。限于本文主题，对此种救济不做展开讨论。
[104] 孙宪忠等：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》，2001年第5期。“登记推定的效果原则上能够对任何人主张，但在物权变动的当事人之间，就该项物权存在与否，不得援引登记的推定力对抗。”程啸：《不动产登记簿之研究》，《清华法学》，2007年第4期。见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，人民法院出版社，2007年，第227页以下。在一起案件中，为获取银行贷款，出卖人王某与买受人张某协议进行房屋买卖，张某获得借款的同时，也通过登记取得了房屋的所有权。后王某依据当时的“借房”协议（明确约定“借房做贷款用，无实际买卖关系”），要求将房屋变更回自己的名下，遭到张某拒绝。一审法院认为买卖合同合法有效，“现王某主张双方并未实际买卖关系，不能对抗房屋买卖已完结、产权已转移的事实。为维护房地产交易秩序的稳定，对原告诉讼请求，不予支持”。直到案件重审时，才确认房屋买卖合同无效，继而否定登记的效力，重新确认王某的房屋所有权。高治：《通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益保护》，《人民司法》，2011年第3期，第106-110页。在北京市大兴区法院审理的一起“背房族”反悔案中（见《北京晚报》，2011年3月25日，第10版），无北京户口的向某欲在北京市购房，但因受购房政策限制，不能以自己的名义购买，于是于2003年与北京市民贾某约定，以后者的名义帮其购买房屋一套，房屋总价款为27万余元，之后，贾某于2009年7月从开发商处领取到了房产证。向某要求贾某协助进行变更登记。贾某拒绝，主张“依据物权法的规定，财产以登记为准，确定其所有权”。此时，该房屋市场价已经达到240万元。就委托“背房”合同而言，原告贾女士可能是正确的，该合同可能无效——当然不是因为欺诈，而是因规避国家交易管制的强制性规范（合同法第52条第5款），但此种管制是否应做这样的解释，仍值斟酌。其一，交易管制的措施，并非以法律或行政法规的方式作出，通常不应认为其可对背房合同的效力发生影响（《合同法》解释一，第4条）；其二，从管制的目的上看，主要是限制房屋的购买，尚不能解释出其也包含限制北京户籍者代他人购买房屋的内容。另外，鉴于该等管制只是临时性的管制，即使在管制期间向先生无法请求房屋所有权，但在管制期限届满后，其转移所有权的主张应毫无障碍。贾某的主张显然曲解了双方当事人间的真实法律关系：是向某出资购买了房屋，贾某只是帮助向某完成房屋买卖、按揭贷款、收房入住等手续，并收取一定的手续办理费用，其“所有权”的基础在于其与向某之间的委托或者信托关系，贾某只是所有权的受托持有人。贾某的主张僵化理解了登记的效力，认为登记可以终局性地代表房屋所有权状态。实际上，如前文所提及的，在一个只有两个人的世界中，并不需要物权法，也不需要登记制度。现实中，若将涉及第三人时登记的公信力（即对其登记的内容的真实性的推定力）“普遍化”，延伸至当事人间发生效力，将错误地反映权利的真实状态，导致有违衡平的法律后果。由此说来，诸如京高法发〔2010〕458号第16条的规定，就明显错误地混淆了管制的关系与私人之间的委托关系，有损公允不说，还会鼓励背信弃义：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持”。
[105] 汪志刚：《准不动产物权变动与对抗》，《中外法学》，2011年第5期，第1029页；董学立：《物权变动中的善意、恶意》，《中国法学》，2004年第2期，第65页。
[106]在2005年的一个案件中，一审原告与被告签订了商品房买卖合同，支付了首付款，交房后经装修实际入住。此后，一审被告对该合同进行了涂改（合同的涂改之处均加盖了被告公司的校对章），将买受人更改为第三人（被告公司法定代表人的妻子），并办理了登记手续。法院基于被告篡改《商品房买卖合同》的事实，依据“解释”第10条，认定“损害黄静权益的事实是存在的”，从而确认了第二买受人与出卖人签订的买卖合同无效。黄静诉厦门联宏房地产开发有限公司、姜淑琴、厦门中兴房地产开发有限公司商品房买卖合同案（再审），福建省厦门市中级人民法院〔2007〕厦民再终字第4号。
[107] 当然，也有法院认为合同价格与恶意串通的认定并无必然关系：在2009年的一个案件中，A公司与B公司订立商品房买卖合同，A以房抵债的方式将房产出售给B，单价4400元每平方米，约定合同订立30日内办理相关产权手续。一个月后A将房屋出售给C，单价2500元每平方米，并完成备案登记。B认为后一合同中A以超低价一房二卖，A、C系恶意串通规避偿债，请求确认A、C订立的房屋买卖合同无效。二审法院认为：恶意串通应是表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，该行为损害国家、集体或第三人的利益。主张商品房买卖合同中的恶意串通，应举证证明另一买受人明知出卖人的房屋已出卖的情况下仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为，否则应承担举证不能的法律后果。原告B不能举证证明C明知先房屋买卖合同的存在。另外，恶意串通构成的认定，与价格高低并无因果关系，即使认定后合同价格明显过低，也不能作为支持合同无效的根据，而仅可以支持显失公平的主张，如果债权人以此行使撤销权，则属另一法律关系。故不支持原告确认后合同无效的请求。邹少军与深圳市龙鼎商贸有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案，广西壮族自治区高级人民法院〔2009〕桂民一终字第130号。显然，若在第二买卖合同价格低于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同不被认为构成恶意串通，在第二买卖合同价格高于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买卖合同时，鉴于出卖人赔偿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人的能力通常会因此而有所增强，法院就更不会倾向于认定构成恶意串通。
[108] 在2007年的一个案件中，一审原告（被上诉人）与一审被告（上诉人）签订房屋买卖合同并完成交付后，又就同一标的物与第二买受人签订房屋买卖合同，并完成了产权的变更登记。基于此，法院从客观事实的角度出发，依照客观标准，对第二买受人是否存在主观恶意进行了确认：其一，第二买卖合同的价格（3800元）远低于同期市场房价（10000元左右）；其二，第二买卖合同的付款义务是否真实履行，缺乏证据支持；其三，第二买受人没有理由不对房屋的状态进行必要调查和了解。基于此，法院认定了二者存在恶意串通，从而判决第二买卖合同无效，并判决一审被告协助 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人办理诉争房屋的产权过户手续。杨建荣诉上海复佳房地产开发有限公司商品房预售合同案，上海市第二中级人民法院〔2007〕沪二中民二（民）终字第102号。韩峰：《“恶意串通”的推定》，《上海法治报》，2008年7月30日，B7版。
[109] 最高人民法院民事裁定书〔2009〕民申字第1760号（载《最高人民法院公报》，2010年第10期，第31页以下）。
[110] 如尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社，2004年，第65页。
[111] 见前引王泽鉴：《侵权行为法（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册）》，第225-227页。
[112] 如王泽鉴教授认为，此处所谓故意，包括直接故意及间接故意（台湾地区称“未必故意”）。参见前引王泽鉴：《侵权行为法（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册）》，第288-289页。
[113] RGZ 62, 137, 139; 72, 175, 176; BGHZ 81, 387, 393; BGH ZIP 2004, 2095, 2100 = NJW 2004, 3706; Münchener Kommentar zum BGB -Wagner, C. H. Beck, 2009, § 826 Rn. 23.
[114] 郑永流：《道德立场与法律技术》，《中国法学》，2008年第4期。
[115]许德风：《论住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》，2009年第3期，第132页。
[116]引自葛云松教授2011年春季为本科生开设的“侵权法”课学习材料。
[117]见俞江等整理：《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》，载李贵连等主编：《近代法研究》，第1辑，北京大学出版社，2007年，第201页；眭鸿明：《清末明初民商事习惯调查之研究》，法律出版社，2005年，第142页。
[118] 前引李凤章文，《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究》，第68页。
[119 ] Mauro Bussani et al. (ed.), Pure Economic Loss in Europe, Cambridge University Press, 2003, pp. 363, 367; Palmer, A Comparative Study of the French Action for Wrongful Interference with Contract, 40 Am. J. Comp. L. 297 (1992).
[120] 该案涉及基层法院到瑞士联邦最高法院等多层法院往复审理的多个判决，其终审判决为BGE 4C.273/2002; 参见Iole Fargnoli, Realschutz des übergangenen Kaufrechts beim Doppelverkauf, in: Kunz (Herausgeber), Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Helbing Lichtenhahn Verlag, S. 1015 ff.
[121] Mauro Bussani et al. (ed.), supra note, pp. 364-365.
[122]Lorenz et al., Prüfe dein Wissen, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 18 Aufl., S. 2-5. 对此，拉伦茨、卡纳里斯等学者的解释是：其一，在第二买受人出价更高的情况下， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人仍可根据违约损害赔偿的规则寻求合同救济；其二， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一买受人可根据前文提及的代偿请求权（德国民法典原第281条，现第285条）要求出卖人交出两个合同的差价。Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, 13 Aufl., 1994, S. 456. 可见，在德国法上，“一物二卖”是否构成违背善良风俗，是一个体系考量的结果。
[123] Mauro Bussani et al., supra note, p. 369. 对于“爽约加价”（gazumping）的行为，目前英国也在谋求通过立法加以消除，见该书第369页，注563。
[124] 根据中德安联人寿保险有限公司2011年发布的《中国富裕人士财富报告》，在富裕人士的总资产中，房产价值占比突出，高达60%-80%。见中德安联网站：/d/file/p/2024/0425/p
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