利益衡量理论产生于对概念法学形式主义的批判，是作为克服成文法局限性的理论工具的一种司法方法论。传统法学对利益衡量理论适用的研究多停留在司法领域，忽视了其对立法的作用。本文以该理论在德日侵权违法行为制度中的体现为例分析利益衡量理论对立法的重要影响。
法律规范是一个展现利益角逐和抗衡的平台，利益之间的对抗是成就立法的基础。利益衡量理论的立法适用就是通过在立法过程中对各种冲突利益的协调，使各主体的利益诉求尽可能多地得到满足，最终建立一个利益关系相对平衡的制度。侵权法承载的是以受害人和行为人双方利益为核心的利益关系。这种关系在宏观上表现为民事权益和行为自由的利益关系。民事权益和行为自由是一对冲突利益，往往表现为你进我退、你守我攻、此消彼长的状态。怎样协调这对矛盾冲突，使其在斗争中实现平衡，笔者认为，主要在于尽可能协调好多元化、冲突化的各种利益，使之得到最大限度的满足。即通过调整民事权益和行为自由的关系来实现对人身、财产权益的保护。
侵权立法制度的构建主要由归责原则、因果关系、违法行为等调整机制构成。以违法行为为例，违法行为制度的发展变化体现了违法性要件作为利益调整机制对利益平衡所起的重要作用。对此，可以举德国和日本的例子。
德国侵权法明确区分了过错和违法性要件，立法模式选取了个别列举和一般概括方式的折中，采取了三个基本侵权类型，即德国民法典第823条第1款、第2款和第826条。这三个条款分别以故意或过失侵害他人绝对权、违反以保护他人目的的法律、违反善良风俗构成违法性要件。
在违法性的判断方面，违法性理论分化为结果违法理论和行为违法理论两个学说。德国传统理论持结果违法说，该说认为，只要侵害他人的绝对权，便可认定行为违法，违法性源于对权利侵害的结果。但结果违法说有两个弊端:一是以权利的保护为前提，排除其他法益的保护，对于逐渐涌现的新的权益的出现，无法给予侵权法的保护。二是对于间接侵害的行为，无法予以保护。鉴于这一弊端，德国学者发展出了行为违法说。该说主张一个行为不能仅仅因为其造成他人的权利受到侵害就认定违法，要分情况处理:对于故意侵害他人权利的行为，可以直接认定是违法行为;对于过失侵害他人权利的行为，须行为人未尽避免损害他人权利之注意义务为必要，若行为人已尽其必要之注意义务，则行为纵然侵害了他人权益，亦不具违法性。
行为违法说是在结果违法说基础上发展而来，对于故意侵权的情形，“盖故意侵害他人为法律所当然禁止，其违法性可以径予认定。”行为违法说和结果违法说的观点一致。所不同的在于过失侵权的场合，违法性的认定以是否违反了注意义务为标准。但是，看似全面的行为违法说同样受到了批判，原因就在于对注意义务的违反混淆了违法性和过错的区别，将二者混为一谈。其实，行为违法说和结果违法说的分歧并非水火不容，从司法适用角度，二者的结合能够达到很好的利益平衡效果。反映到立法上，正是德国民法典第823条第1款、第2款和第826条的组成。由于这三个条款的存在，违法性要件在对权益保护和行为自由衡量方面有着积极意义，它体现了这样的价值取向:“在直接侵害场合，法益保护优于行动自由，亦即直接侵害法益构成不法(第823条第1款);在间接场合，行动自由优于法益保护，亦即不法性的成立要以违反法定义务或违背善良风俗为条件(第823条第2款、第826条)。”应该说，该法典对违法性要件的规定还是较为严谨全面的，但问题在于对“权利”和“其他权利”的界定，如果将权利仅仅理解为绝对权，那么就会将相对权和一些法益排除在外，这样必将极大地限缩了民事权益保护范围，无形中增大了行为自由的空间。所以后来德国又以判例形式逐步确立了营业权和一般人格权，并将其纳入“其他权利”，作为对民事权益保护范围的扩大化。
日本民法典没有出现“违法”、“违法性”这样的概念，而是以侵害行为包含违法的立法模式确定了违法性要件。该法典第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”从该条文上看，侵害权利和法律保护的利益本身就构成违法，所以日本立法实际上是对德国立法模式的沿袭，又克服了德国民法典将法益排除在外的弊端，可谓在权益保护和行为自由之间平衡的较为妥当的立法。
我国侵权责任法与日本民法典的立法模式较为相同，也是通过“侵害”来确立违法性要件。但这种模式并不能达到利益的绝对平衡，将“权利”和“法律保护的利益”置于同等保护地位，不予区别，无形中扩大了民事权益保护范围，最终仍将损害行为自由，破坏社会秩序。在这一点上亟待司法解释予以限制。
综上，笔者认为，从违法性要件的发展变化来看，违法性最初的确立是对行为自由的保障，它通过划定自由空间，使行为人在不损害法定利益、不破坏法定秩序的前提下，最大限度地追求行为自由。同时，它又担负了保障合法民事权益的功能，使其在受到损害时能够恢复，并对潜在的侵害正当权益的行为予以有效遏制。所以，透过立法对作为法律调整机制的违法行为制度的规定和安排，就可以看出利益衡量理论的立法适用不仅有必要，而且具有一定的可能性。
在个人本位向社会本位转换的今天，当社会公共利益在私法领域逐渐凸显，个人利益和社会公共利益的冲突也成了侵权法所必须思考并努力解决的问题。当然，社会公共利益是个比较抽象的概念，学界对它的界定、理解也都各不相同。但可以肯定的是，社会公共利益的内涵包含安全、秩序、不特定多数人利益的内容。我国立法者在考虑侵权立法的时候，要实现个人利益和社会公共利益的平衡，既要切实保障受害人和行为人的利益，也要维护社会公共秩序，照顾到不特定多数人的利益。
(作者单位:郑州大学法学院)
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