法理论为什么是重要的

法理论为什么是重要的

——法学的知识框架及法理学在其中的位置

关键词: 法理学；教义理论；理想的规范理论；非理想的规范理论；元理论

内容提要: 由于受到“缺乏实践效果”和“与部门法知识重合”的双重怀疑，法理学的学科重要性遭受严重威胁。要想化解这种窘境，为回应实践上的怀疑论，必须重视理论对于实践的三种重要意义，即它是理解实践的先决条件、实践难题由理论争议引发、实践难题的解决是个理论工作；对于知识冗余的怀疑论，必须注意由教义理论、规范理论和元理论所组成的法学知识体系，其中的教义理论和非理想的规范理论是部门法学的组成部分，而理想的规范理论和元理论则是法理学的学科内容，因此法理学能有效区别于部门法学，知识冗余论当然就会破产。

—、导言

这篇文章的目标是要去证明：法理学（Jurisprudence），这个通常被认为是法学之基本理论的学科，具备理论上和实践上的高度重要性，所以我将与各种否认法理学重要性的怀疑论展开论辩。不过，需要慎重提醒的是，恰当的论辩态度是且只能是这样的：我们必须暂时遗忘自己法理学者的身份，在不带有学科立场的前提下，妥当证明法理学的确是重要的；如果最终无法证明法理学真是重要的，那么就应当毫不犹豫地放弃它，而不是囿于自己的学科身份，在任何情况下都要强词狡辩说法理学就是有用的。否则，“法理学是重要的”将最终变成了一个口号，但它并不因为喊的人多、频率高就成为一个事实或真理。

然而，即使你认同我将在文章中试图秉承的论辩姿态，而且你也认为法理学的确是重要的，但是你一定会被这样的问题困扰：这篇文章标题为什么不是“法理学重要吗”。当然，你接着可能自我辩解道：法理学、法理论（Legal Theory）与法哲学（Legal Philosophy）这三个语词的含义差不多，[1]所以这样的标题其实并没有什么问题。这个说法当然是我选择如此标题的重要原因，但这并非唯一的理由，此外更为重要的原因是：在我看来，否认法理学重要性的怀疑论，通常很容易预设“否认理论之重要性”的立场，尤其是后文中我将具体谈到的实践者的怀疑论。因此，这是一篇实际上执行双重任务的文章：一方面，它要证明理论是重要的；另一方面，它还要证明法理学是重要的。不过，这种双重使命并不会破坏文章的整体性，因为这两个使命之间存在着明显的递进关系：只有证明了理论的重要性，才有可能去进一步说明法理论为什么是重要的。所以，虽然法理学、法理论与法哲学之间的含义的确差不太多，但我还是选择了“法理论”这个用语，就是试图借助它所包含的“理论”一词，来表明我还将讨论“理论的重要性”这个话题。

综合以上这些考虑，对法理学重要性的说明将包括两个部分：其一，必须说明理论的重要性，由于“理论”所对应的概念是“实践”，所以我将在第三节着重讨论理论与实践的一般关系，其目标是通过说明所有的实践都是“理论内置”（theory-embedded）的，[2]因此实践上的复杂争议其实都是来自于理论上的诸种分歧，所以理论既是理解实践的先决条件，也是解决实践难题的根本依据。其二，通过讨论法学知识体系的整体结构，明确法理学在其中所居于的位置，并以此来说明法理学为何是重要的。由于这个问题更为复杂，它不但需要明确法理学的学科性质，还需要确定部门法学的学科定位，所以它将由第四、第五两节组成，并且在其中我将进一步说明法理学学科的最小共识到底是什么。而且这也意味着，我不会一上来就明确法理学、法理论与法哲学的恰当含义，这反而是文章最后阶段的使命。[3]同时，由于任何的辩护都是围绕着否定性的看法展开的，所以我将在第二节中首先说明法理学怀疑论的具体形态，我将说明两种不同的怀疑论一"实践者的怀疑论和部门法学者的怀疑论，它们各自在怀疑什么？对于这些怀疑论的具体说明，是整个这篇文章的起点。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、怀疑论的两个形态：它们分别在怀疑什么

对法理学重要性的怀疑其实并不罕见。[4]当你随便问起一个法科学生对于法理学的印象时，“抽象难懂”与“学而无用”可能是他/她最常会使用的两个形容词。如果说"抽象难懂”的负面意义尚不算明显—它有的时候其实意味着颇具正面意义的“高深”（例如数学、逻辑学因为高深而抽象难懂），所以这并不必然蕴含着批评意味的话；但“学而无用”却带有明显的负面意义，说得严重一点，这甚至等于说法理学只是一套无意义的废话（nonsense），虽然它对获得法学学位、通过司法考试而言是重要的。[5]如果说这只是初学者粗陋的直观看法，所以无需太过当真，但是以下这两种更为重要的怀疑论主张，却值得我们格外认真对待。作为法律实践主要参与者的法律人（lawyers）—主要是律师、法官和检察官，经常也会分享怀疑论的看法，他们可能会说：由于法理学无助于案件的裁判与纠纷的解决，所以它在实践上是没用的或者是不重要的。更有甚者，这样的看法在理论研究者中也相当常见，部门法学者经常会认为，由于法理学只是从部门法理论中抽象出来一些大而无当的概念，因此部门法的研究其实可以有效地替代法理学，所以它在学科上是不重要的。

不过，虽然法律人和部门法学者都支持“法理学无用”的怀疑论主张，但是他们各自的理由其实相当不同。笼统来说，法律人这样的实践参与者所持有的，是一种因“缺乏实践性”引起的怀疑论主张；而部门法学者这样的理论研究者所持有的，是一种因“知识冗余性”引起的怀疑论主张。它们之间最重要的差别可能是：支持“知识冗余性”的怀疑论者，也会受到“缺乏实践性”怀疑论的伤害，因为他们所供给的理论也有可能因为距离法律实践过远，从而落入到“缺乏实践性”的射程之中。这个差别提醒我们注意：[6]即使有论者明确表态说，他同时支持这两种怀疑论的主张，然而我们还是没有理由将它们混同对待，而是要在其间严格加以区分；这也意味着我们所要给出的答案，必须能够同时回应这两个“法理学怀疑论”。刚才只是对这两种怀疑论的简要说明，我们有必要进一步分析它们各自的基本样态，只有弄清楚了反对者究竟在敌视什么，辩护者才拥有了明确的论辩方向；否则，回应必然凌乱且不成系统。

（一）实践上的怀疑论：理论附着于实践

很多怀疑论者、尤其是身处实践之中的法律人，通常认为法理学与法律实践无关（lack of relevance），所以法理学缺乏实践上的重要性。[7]这个指责的逻辑结构非常清晰：

1.法律作为某种社会实践（Social Practice），必然具备“实践性”（practicality）的特质；

2.理论就是对实践的说明（explanation），或者理论是附着于实践的；

3.由1、2可知，法学（围绕法实践展开的理论讨论）[8]必然也应具备“实践性”特质；

4.法理学的讨论明显缺乏实践性；

5.结论：由前提3、4可知，法理学因缺乏实践性，所以是不重要的。

对于以上逻辑过程，有两个要点值得进一步强调： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，严格来说，以上论证过程的最终结论，其实并不是“法理学因缺乏实践性而不重要”，它的直接结论应当是：由于法学必须具备“实践性”的特质，并且法理学明显缺乏这个性质，因此即使特定法理学的主张是逻辑自洽的，但是它仍然不具备“法学上”的重要性。[9]第二，表面上看起来，这个论证结构有四个前提，但由于前提3是前提1和2的逻辑结果，所以它实际上只有三个前提一前提1、2、4。因此，要想成功回应这个批评，通常就应当分别针对这三个前提。不过，由于前提1本身根本无法有效质疑（法律当然具备实践性），所以真正可能成功的回应思路，就只剩下了前提2和前提4这两个对象。

然而，在事实上，前提4受到了更为普遍的认真对待。很多试图强调法理学重要性的学者意识到，一旦法理学缺乏实践性，那么会动摇这个学科存在的重要性，所以他们试图以某种方式去增强法理学的实践性，以便有效回应前提4的指责。[10]当然，学者以何种方式增强法理学的实践性，这有赖于他们对“实践性”这个语词的判断。笼统而言，至少有两种做法比较常见：其一，如果他们认为实践性指的是“影响案件裁判”这个较为微观的层面，那么他们就会将注意力集中于个案的司法实践，试图将法理学上的讨论与案件裁判结合起来。[11]其二，如果他们认为实践性指的是“影响社会结构”这个较为宏观的层面，那么他们会试图提出一套法律与社会的理论。例如，很多关心“法学研究与社会转型”这个话题的学者，所依循的就是这个思路。在他们看来，由于法学研究面对的法律（社会）实践变了，传统的研究方式不再能够适应这种变化，所以研究者需要依照实践的转变来调整自己的主张和研究方法，并且只有经过这样的调整，其理论的实践性才能获得或者才能进一步增强。[12]有趣的是，这样的讨论不仅仅由法理学者积极参与，部门法学者同样热衷于此。这表明，对包括法理学和部门法学在内的整个法学而言，缺乏实践性都是一个一般性的指责。所以，我才会在前面说，实践性的指责其实也会伤害到部门法学。

然而，在我看来，由于“增强法学实践性"的做法对前提2毫不触及，它即使有效也不过是个残缺的回应。必须要认识到，前提2在该论证结构中，拥有着远远超过前提4的重要地位，因为它才是导致整个法学学科被赋予实践性特质的关键。如果没有这个条件在其中予以沟通，那么即使我们承认“法律”具备毫无疑问的实践性，但还是缺乏充足的理由认为“法学”具备实践性的基本性质。换言之，“缺乏实践性”之所以成为对法理学的指责（前提4），就是因为首先肯定了由前提2推导出的结论一“法学应当具备实践性”（前提3）。如果我们能够证明“法学无需具备实践性”，那么“法理学缺乏实践性”就不会成为一个指责。所以，前提2的重要性，就来自于它是一个有关法学之基本性质的基本判断。这迫使我们必须将回应的重点集中于前提2，这才是一个更为釜底抽薪的反击策略。

那么，前提2到底表达的是什么样的主张？如果用一句话来总结其中的核心想法，这必然表现为“理论附着于实践”的基本判断。这个判断说明了实践者对于包括法理学在内的一切理论主张的基本态度，即理论必然附随在实践之后，它不但要适应实践的诸种变化，而且它本身也只是对实践的事后说明而已。如果用比较级的方式来表达，那就是：实践更重要、理论更次要；或者说，在理论与实践的一般关系中，实践是主导者而理论只是跟随者。如果将这种观点予以彻底化，不但一个法理学怀疑论的主张会出现，而且还会衍生出一个关于“理论的怀疑论”：由于理论必然附着于实践，并且是对实践的事后说明，那么理论其实是不重要的，实践可以在没有理论的时候，始终依循自身的逻辑自然地延展开来。同理，既然理论是不重要的，法理学当然就更是缺乏足够的重要性了。因此，前提2不仅仅只是危及了法理学的合法地位，它其实危及了一切理论研究的地位。如果我们不能彻底击溃前提2，即使我们尽一切可能去增强理论的实践性，那么所有的理论最终都只是无的放矢而已。[13]所以，要想捍卫法理学的重要性，不触及前提2几乎是不可能的。

有趣的是，通常接受前提2的人们，其实并不真正知道这背后的依据是什么。现在，我将提供一个理论上的根据，使得这个说法变得更为可信：由于理论（Theory）与实践（Practice）存在范畴上的不同，因此如果说法律是一种“实践”，那么法律理论必然也需要具有“实践性”，这样才能保证法律与法律理论（法学）之间在范畴上的一致；反之，如果法律具备“实践性”，而法律理论具备“理论性”，那么就会出现赖尔（Gilbert Ryle）所谓的“范畴错误”（Categorical Mistakes）。[14]赖尔举出了这样的例子来说明什么是“范畴错误"：如果一个外国人首次访问牛津大学或剑桥大学，他参观了许多学院、图书馆、运动场、博物馆、各种系所和行政办公室，之后问道：“虽然我看到了那么多的院系，但是大学究竟在哪里？”在赖尔看来此人就已经出现了“范畴错误”，因为他并不清楚大学与构成大学的各单位不属于同一类范畴，他把大学当成了组成大学的那些机构同类成员。同理，由于法律具备实践性，所以法学也得具备同类性质，否则就无法称之为“法律”理论，因此法学的“理论性”反倒不是其被如此称呼的根本原因，这种做法将会引发“范畴错误”的缺陷。

（二）学科上的怀疑论：法理论是冗余的

如果说实践上的法理学怀疑论主要关心的是“理论与实践之间关系”这个更一般、也更哲学化的问题，那么主要由部门法学者支持的学科上的法理学怀疑论，却更加关注法学自身的内在结构。在他们看来，法理学之所以是不重要的，一方面是因为法理学中所包含的话题—例如权利、义务、责任、规则、条文等等，通常也是部门法理论的讨论对象；另一方面，由于部门法理论更能契合现行的实在法（Positive Law），[15]所以他们的讨论不但更为具体、更有针对性，同时也更为符合法律实践的要求。所以，部门法学家不但会认为由于话题上的重叠，法理学显得冗余；而且由于部门法学与法律实践的联系更为紧密，因此还具备理论上的明显优势，所以法理学是不重要的。简言之，在部门法学者看来，由于在法学的整体知识结构中，法理学可以被部门法学完全取代，所以它会因为冗余而变得不重要。

这样的判断，可以通过观察法理学的教科书体系得到充分的证明。今天中国的法理学教科书[16]中通常都有与部门法学相重叠的部分，例如法律规范、法律关系、法律行为、权利和义务、法律效力、法律责任、法律推理、法律解释等等。这样的做法至少有两个缺陷： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个缺陷是，如果法理学与部门法学的看法不一致，那么法理学反而为部门法的学习制造了障碍。比较典型的例子是“法律行为”这个概念。[17]法律行为的概念最多使用的部门法学是民法和行政法。民法上的法律行为即使不等同于意思表示，起码也是以意思表示为中心的，而行政法上的法律行为并不专以意思表示为限，而法理学中的法律行为就根本不关心意思表示的问题，而转换成只要具备法律效力的行为就是法律行为。因此原本在各自部门法中比较清晰的概念，经过法理学的一般化处理，反而制造出新的学习障碍，以至于态度激烈的部门法授课教师会直接说，法理学抽象出了错误的概念；即使是态度相对温和的教师也会说，法理学上的那个概念跟我们所要讲的不一样。第二个缺陷是，如果法理学抽象出来的概念同部门法上的概念在含义上完全一致，这就会引发冗余性的批评，即由于部门法教学往往已经用更为清楚详细的方式讨论了这些概念，法理学就根本没有讲授的必要性了。比如说关于法律解释的问题，法理学只能简单讲授一般的解释方法，而部门法却会结合实在法体系和司法实践所累积的经验，以更为实践化和类型化的方式来说明在特定案件类型中，法律解释的恰当方法到底是什么。从这个角度讲，法理学实际上是不具备知识增量的，它在现在的法学教育中，往往也只是热身或者垫场，谁会在观看表演时被垫场的部分吸引呢？

如上情形在国外的法理学教科书中也不罕见。例如前文提到的Brian Bix那本较为流行的法理学教科书。[18]它由四个部分组成：（1）法理学的问题与可能性；（2）关于法律性质的个别理论（主要是对Hart. Kelsen. Finnis. Fuller以及Dworkin等人理论的介绍）；（3）主题与原则；（4）法理学的现代视野。其中，在第三部分（主题与原则）中涉及的主要是这样一些话题：正义，惩罚，权利，意志与理性，权威、终局性与错误，普通法推理与先例，成文法解释与立法意图，道德的法律强制以及服从法律的义务，显然上述这些话题与部门法学多有重叠。这些还不是重复最严重的情形，在第四部分（法理学的现代视野）中有名为“普通法的哲学基础”的一章，它由侵权、合同、财产、刑法和因果关系五节组成，这些内容显然是部门法学的研究重点。另外一本不那么常用的法理学教科书[19]也是类似的情形，它由三个部分组成：（1）法律是什么（主要也是对Hart、Fuller以及Dworkin等人理论的介绍）；（2）法律的分支，包括权威与义务、法律权利和道德权利以及自由、隐私与宽容三个部分；（3）刑事责任与惩罚，包括责任与犯罪、精神失常与罪责减轻以及惩罚的诸种理论三个部分。显然，后两个部分与部门法存在重合之处，尤其是第三个部分更是同刑法学或犯罪学讨论的问题基本相同。

从以上讨论可知，法理学的教科书体系通常包括两个部分：有关法律性质的部分[20]与同部门法相重叠的部分。显然，冗余的怀疑论主要针对的是与部门法相重叠的部分，然而这并不意味部门法学者的批评是片段的，因为他们通常认为自身的理论优势在于，能够同时更好地契合实在法与相应的法律实践，所以部门法学者依然是从整体上否认法理学的重要性。因此，要想成功地回应冗余的怀疑论，我们必须去讨论法学的整体知识结构，也只有这个做法，才能同时为法理学和部门法学找到各自的恰当位置。不过，如前文所言，如果实践上的怀疑论是成立的话，那么部门法理论其实同样面对严重的正当性难题，因为部门法理论依然是一种理论，如果理论是附着于实践的，那么部门法理论其实也会面临“实践性”的挑战；换言之，实践的怀疑论是对所有理论努力的彻底怀疑，部门法理论也未能置身事外。所以，无论从问题自身的逻辑还是从问题的重要程度上考虑，接下来我都得首先处理“理论与实践之间关系”这个话题。

三、理论与实践的一般关系：理论内置于实践

（一）有用？重要：一个片段的回应

在直面理论与实践关系之前，首先需要处理一种与该问题有关的反驳意见：即使承认法理学的确是没用的或者缺乏实践性，但这并不表示它是不重要的，毕竟“是否有用（实践性）”与“是否重要”是两个并不完全相同的判断，在这两者之间并不存在着必然性的关联。显然，有的事情有用但未必重要，有的事情重要但未必有用。前者例如，对抢劫者来说，买个头套或事先找好逃脱的路线，对于其“抢劫”事业而言是有用的，但这并不重要，尤其不具备道德上的重要性。后者例如，地位卑微的父母对于孩子未来的生活几乎是没用的，但其中所蕴含的亲情，依然是值得高度珍视的价值；我们的审美、信念、价值观念，它可能有的时候也没那么多实践效果，但是它的确是重要的。尤其是后一种“重要但未必有用”的情形，通常就是我们所说的内在价值，[21]它的重要性并不依赖于其自身的效用而获得辩护，诸如艺术、知识就是其中的典型。所以，法理学作为一种知识，它有可能的确没用，但并不能因此否认它的重要性，只要它有益于知识增量即可。因此，实践上的怀疑论者，混淆了“重要”和“有用”之间的明显区别，所以“法理学是没用的”这个表述，无法自然等同于“法理学是不重要的”这个表述。[22]

我高度认同这种辩护法理学重要性的思路，但我并不认为这是一个充分的辩护：其一是因为这个说法所能辩护的对象过于广泛，它在逻辑上必然“过度包含”（over-inclusive），而无法仅用它来支持“法理学重要性”的主张，而这种过于广泛的辩护方式反而会削弱它的强度。其二是因为在我看来，仅就法学而言，理论与实践之间的关系注定是一个无法回避的问题，我们无法想象存在一个与实践毫无关系的法律理论，当然这未必就意味着（法学）理论必须附着于（法律）实践。其三是因为这样的做法过于一劳永逸’它不但杜绝了对理论与实践关系的反省，而且进一步杜绝了反省“法理学之学科性质”的可能机会。所以我认为，这种“有用？重要”的说法只具备片段的辩护效果。它必须要跟后两个方面的讨论结合起来，才能形成一个对法理学重要性的完整辩护。

（二）范畴错误以及理论与实践的一般关系

让我以这样的问题重新开始：什么是对于理论与实践之间关系的通常看法？在很多人的心目中，理论与实践的关系通常是这样的：看法1.理论是理论（而不是实践），实践是实践（而不是理论）；[23]看法2.不是理论指导实践，就是实践引导理论。显然，由于“范畴错误”的存在，这样的通常看法注定是错误的。道理在于：看法1蕴含着“理论和实践属于两种性质不同的事业”这个结果，看法2蕴含着“理论和实践存在关联”这个结果，如果真像看法1那样理论和实践具有不同性质，那么“范畴错误”这个概念将会在理论和实践之间制造巨大的鸿沟，因此看法2（理论和实践有所关联）一定就是错误的。所以，通常看法存在着内在的悖论，所以它必然是错误的。

当然，可能有人这样来辩解：理论与实践之关系的核心，其实是如何定义它们，而我根本就未提供任何关于理论或实践的定义，所以“范畴错误”之类的表述其实相当含混。我承认，这样的批评至少看起来是有道理的。定义理论与实践是个非常困难的事情，因为在我看来，它们都是非常典型的“本质上有争议的概念”（Essentially Contested Concepts）：此种概念通常由多个互不相容的要素组成，难以依赖其中的某一个要素来明确其含义，所以在人们使用这些概念时争议不断。[24]例如，民主、人权、法治就是这类本质上有争议的概念。[25]不过，这并不妨碍从特定要素出发来给理论和实践明确的含义，尽管这只是其中的一种定义方式：如果以“是（事实）”和“应当"这对要素人手，那么理论针对的就是“应当”的内容，而实践则围绕着“是（事实）"而展开。例如，当我们说“实践上如何如何”，它通常可以替换成“事实上如何如何”；当我们说“理论上如何如何”，也通常可以替换成“应当如何如何”。这个定义方式，从另一个侧面进一步证明了“范畴错误”的重要性，因为休谟已经充分证明了“是与应当之间不能相互推导”。[26]

既然范畴错误根本无法否认，那么理论与实践之间的关系只剩下三种可能：（1）要么理论是实践性的；（2）要么实践是理论性的；（3）要么理论与实践之间根本就没有任何关联。除此之外，别无其他可能。[27]显然，有两个要点值得进一步说明：其一，无论以上哪种可能最终被证明是成立的，刚才的通常看法都必然是错误的；其二，理论与实践不存在关联的看法，因违反常识而应当放弃，理论此时仅仅不过是空想罢了。所以，实质上只有两种可能：要么理论是实践性的，要么实践是理论性的。对于实践上的法理学怀疑论者而言，他们认同前种可能—理论是实践性的，他们因此得出的结论是“理论其实并不重要”。而我却认同后一种主张—实践是理论性的，所以我认为离开了理论，实践其实没什么重要性。本节接下来的所有篇幅就用来证明为什么我的看法是正确的。

但是，实践上的怀疑论者为什么会认为理论是实践性的？“理论是实践性的”这句话到底是什么意思呢？它的准确含义必然是：对于实践而言，理论只能是说明性的（explanatory）。那么什么又是“说明”？说明（explanation）是与辩护（justification）相对立的概念，前者围绕着“原因”（causes）而展开，后者围绕特定实质价值（value）而展开。[28]如果理论的目标是找到特定实践得以形成的原因，那么该理论就是说明性的；如果其目标是为了辩驳特定实践当中所蕴含的实质价值是否有稳固的根据，那么该理论就是辩护性的。所以，实践上的怀疑论者通常以这样的方式界定理论的含义，即理论只是对实践的事后说明而已，它并不能影钱，反而会被实践牵着鼻子走。同时，由于当我们说到“理论”这个词的时候，往往是同时在讲存在'多个相互竞争的理论，所以特定理论的优势地位同样需要依据实践来获得，即如果该理论能够更好遂说明特定实践得以形成饬原因，那么它就是最佳的理论。简言之，在实践上的怀疑论者看来，理论就是对实践的一般性说明，所以它既是来自于实践的，又是依赖是否对实践给出准确的说明，从而获得理论上的优势地位。[29]正是因为理论只是对实践的事后说明，所以理论本身其实并不重要，因为实践可以在脱离理论的情况下，始终依照自身的逻辑（如果其中有逻辑的话）持续进展。这表明，在他们看来，理论并不能反向影响实践；并且在明力上，法理学因与实践距离较远，根本就无法与部门法学相提并论，所以“法理学不重要”可能是注定的答案。

（三）理论内置于实践的三种可能

显然，细心的读者将会发现，其实这种怀疑论并不难以回应。刚才的讨论表明，同时存在两种理论：说明性的与辩护性的。而对于法理学重要性的怀疑仅仅建立在说明性理论的基础之上，也就是说，如果我们能够诨明还存在着辩护性的理论，那么刚才的说法就有可能变得极不适当。不过，由于在下面的两节我才会转而讨论这个问题，所以此处我将在不借助“辩护性理论”这个概念的基础上，去说明为何刚才的说法是错误的。为此，我将着重关心理论与实践的关系，讨论以下具体问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，当存在理论共识的时候，理论对于实践而言为何是重要的？第二，当实践中出现了疑难情形时，理论在扮演着什么样的角色？第三，是否存在着无法实践的理论？

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第一个问题：当存在共识的时候，理论对于实践而言重要吗？从理论和实践的关系人手，理论共识的存在实际上意味着实践当中的通常情形；当然，反向的表述也成立，即如果出现实践当中的通常情形，那么这也意味着此处存在着理论共识。也正因为如此，所以实践上的怀疑论者会主张：当存在理论共识时，理论对于实践而言是毫无意义的。果真如此吗？请考虑这样的情形：某男手持一把尖刀刺入他人的身体，致其流血不止而死，且所有的刑法理论均将其视为“故意杀人”。现在的问题是：仅仅做“某男手持一把尖刀刺人他人的身体，致其流血不止而死”之类的事实性描述，这个描述能够等于“故意杀人”吗？显然不能，因为这样的事实描述还可以同“伤害致死”形成契合关系。如果再附加上“某男试图剥夺被害人的生命”这个要素，这就是“故意杀人”了吗？同样不能，因为这些描述还可能契合“正当防卫”的基本要求。如果再加上“某男不是在进行正当防卫”这个新条件，这回总该是“故意杀人”了吧？答案同样是否定的，因为如果要将其称为“故意杀人”，还需要一个整体性条件的成就：某男手持一把尖刀刺人他人的身体，致其流血不止而死，某男试图剥夺被害人的生命，且某男不是在进行正当防卫，这样的行动被叫做“故意杀人”。

你可能非常疑惑：我试图通过刚才这段讨论说明什么问题？我当然是在说理论与实践之间的关系问题。难道你没有发现“某男手持一把尖刀刺入他人的身体，致其流血不止而死，某男试图剥夺被害人的生命，且某男不是在进行正当防卫”之类的表述，其实是个事实性的描述或者实践描述吗？[30]但问题是：“如此之类的行动被叫做‘故意杀人’”这个判断是事实性的吗？答案必然是否定性的，原因在于：将什么样的行为叫做故意杀人，这必然涉及到一个定义的过程，而“定义”显然是个理论活动的结果。换言之，只有当我们先有了一个关于“故意杀人”的定义，刚才那种情形才能被恰当地叫做“故意杀人”。这表明，“故意杀人的定义指向某种特定的情形”这个理论化的工作，实际上在扮演着认识论（epistemic）的角色，即理论是实践的描述框架，否则我们就无法将上述情形合理地称为“故意杀人”。这同时还意味着理论的角色在于为实践赋予意义（meanings or points），它是使得刚才的事实描述可以被恰当理解的先决条件。所以，理论（共识）的重要性在于，它既认识实践的基本框架，而且也为实践赋予意义的先决条件；或者说，离开了理论，实践干脆就变得无法被理解。[31]用德沃金的话说，实践是“理论内置”型的；[32]或者采取另外的术语，理论对于特定实践而言具有构成性（constitutive）的地位，即是故意杀人的“定义”，而不是刚才那些零散的事实描述，使得该事实被叫做“故意杀人”。[33]

再来看第二个问题：当实践中出现了疑难情形时，理论在扮演着什么样的角色？实践上的难题往往是这样的：对于特定实践问题而言，人们在如何解决这个问题上同时存在多种不同且相互对立的看法，而且每一种看法均具有程度大致相当的合理性。比如下面这个关于“同性卖淫”的例子：张某组织一些男性向另外一些男性提供有偿“性服务”，那么张某的行动构成了“组织卖淫罪”吗？[34]实践上的怀疑论者往往会通过如此方式来否认理论的重要性，因为理论在共识时的认识论效果或者意义赋予之类的功能，均因分歧而不复存在。他们因此有理由说，即使你刚才的说法是成功的，但是实践上的疑难还是会证明理论是附着于实践的，虽然理论此时因有可能解决实践难题而变得重要，但是它毕竟还是以实践难题为中心而展开的，所以在理论与实践的关系中，实践仍然占据着主导性的地位。

那么怎样回应刚才这种说法？我的回应主要由对两个问题的回答所组成： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，实践难题出现的原因是什么？第二，如何解决实践难题？我将最终证明，无论是实践难题的出现，还是实践难题的解决，均是理论引发的结果。由前可知，当我们运用“理论”一词时，往往指的是同时存在多个不同的主张。这些主张当然可能形成共识，当然也有可能会出现分歧。在我看来，实践难题的出现，本身就是理论存在分歧的必然后果。例如“同性卖淫案”，我们之所以会认为此时存在疑难情形，其根本原因就在于，不同的关于“卖淫”的理论如何认识同性之间的有偿“性”服务。很显然，无论你持有哪一种关于“卖淫”的理论，都会认为“异性”之间的有偿性服务就是卖淫，所以无论是男对女还是女对男提供的有偿性服务，都是毫无疑问的“卖淫”。由此可见，实践当中的通常情形或者简单情形，其实不过是理论共识的必然结果。然而，同性之间的有偿“性”服务之所以是个实践上的疑难，就在于人们持有的关于“卖淫”的理论，在该种情形上有所分歧。例如，理论家A认为，是否构成卖淫的关键，就在于它是否发生在“异性之间”，所以同性之间根本就不可能形成“卖淫”关系；然而，理论家B却有可能认为，卖淫就是“基于性器官的有伤风化”的行为，显然该种情形符合了“性器官”和“有伤风化”这些基本的定义性条件，所以这不但是“卖淫”，而且还是典型的卖淫行为。[35]于是，A和B就在“同性之间是否构成卖淫关系”的问题上出现了严重的分歧，进而也就引发了实践上的困难。由此可以得出如下初步结论：实践难题本身就是理论分歧的结果。

当我们认识到这一点，那么实践难题的解决就有了基本的方向：既然实践难题来自于理论上的分歧，只要证明分歧中的特定理论主张具有凌驾于其他主张之上的明显论证优势，那么该主张就会为实践难题提供基本的解决方向。虽然实践上的怀疑论者可能以如此方式来描述困难情形：在面对特定实践问题时，人们往往凭借实践中积累起来的直观经验，就可能认为这是个困难情形，因此对于实践困难的判断本身就是实践性的，即使其解决依然需要进行理论上的权衡才能实现，但是这依然足以说明理论是附着于实践的。无法否认，这样的说法是可能成立的，但是一旦考虑到德沃金所说的“辩护梯度上升”（Justificatory Ascent）[36]的现象，问题就变得简单起来：所谓辩护梯度上升就是说，我们关于实践问题的任何一个论点或主张都有可能受到挑战，此时必须借助更高一级的抽象讨论才有可能给这个正义以相对明确的答案。因此，虽然实践者对于困难情形的描述可能没错，但是该描述在一开始就面对辩护梯度上升的可能，因为有其他人可能持有反对意见，认为这不过是个司空见惯的简单情形，将它视为实践困难是没有根据的，所以“证明其是否为实践上的困难情形”从一开始就是个理论上的作业。[37]当完成了这项理论工作，并且证明它属于疑难情形，接下来的任务当然就是去证明哪一种理论主张更具有说服力，然后依此解决实践难题。后面这项任务，在属性上当然也是理论性的。

可以将方才的讨论总结如下：由于实践困难本身就是理论分歧的产物，因此其解决同样需要借助理论上的论辩，所以在实践难题上，理论仍然是内置于实践的。那么，理论在实践困难时的角色真的与理论共识时不同吗？我不这样认为，因为仅在“辨别是否属于实践困难”这一点上，任何备选的理论同样也具备认识动能和赋予意义的效果。正是因为这两方面的功能—主要是特定理论赋予的意义有所分歧，所以才能理解为何它被叫做实践难题。所以现在可以将理论对于实践的功能总结为如下三项：认识功能、赋予意义的效果以及实践难题的基本解决方案。只不过要注意在存在理论共识或者实践的通常情形时，最后一项任务（实践难题的基本解决方案）通常隐而不显，但这并不是说它不存在，因为我们根本不知道一个习以为常的主张，何时会突然面对着严峻的理论挑战，进而引发艰难的实践困境。[38]此外还需要提醒的是，由于这些看法的基本前提是承认“范畴错误”，所以我们的基本立场仍然是理论内置于实践，而不是受到实践的反向统辖。

其实，除了以上的讨论外，还存在一个更为釜底抽薪式的批评：实践怀疑论者认为“理论是实践性的”，这本身就是一个理论主张而不是一个实践。因为怀疑论者不但要指出事实上实践者根本就无视理论的讨论，而且还要将其转化成这样的描述“理论对实践是无意义的”或“理论是不重要的"。姑且不论从无视理论的事实得出“理论是不重要的”的判断，有可能违反“应然与实然的两分”；仅就“理论是不重要的”这个判断而言，它必然是一个理论上的主张。即使这种主张最后被证明是成立的，它也依然具备刚才所讲的三项理论功能：它拥有对实践的认识功能，即无需关心理论只管实践即可；它也拥有意义赋予的功能，即实践是最重要的；它还是实践难题的解决方案，即无需关心理论家的讨论，只管找到实践上的做法即可。[39]因此，实践怀疑论者所持有的“理论是实践性的”这个主张，本身也是一个理论上的基本立场，这从反向进一步说明理论拥有者极为重要的意义，否则这种理论主张因为是理论而非实践，根本就不值得重视，它甚至就连存在的可能性都有所欠缺。

四、法学知识的内在结构1：在哪里形成冗余

经过刚才的讨论，实践怀疑论者对于法理学重要性的批评基本上可以被有效驳回，如果我们承认“理论内置于实践”，理论就会因此获得了引领实践的主导地位，所以“缺乏实践性”的怀疑论主张就是错误的。然而必须注意，刚才的讨论不但无法帮助我们回应“知识冗余论”的批评，反而有可能进一步强化这种主张的批评力度。这是因为它所引发的逻辑结果只是“理论是重要的”，而不必然是“‘法理学’这种理论是重要的”。一旦我们未能就“知识冗余论"给出有效的回应，那么就等于最终证明了“部门法理论的确是重要的”，这是一个会让法理学者哭笑不得的结论。所以要想实现“法理学是重要的”这个完整论证，我们还需要直接面对“知识冗余论”的挑战。

由前可知，“知识冗余论”主要依据如下理由否认法理学的重要性：由于法理学与部门法学分享了共同的研究领域或者问题域，因此法理学的研究可以被部门法的讨论所替代。显然，要想回应这种批判，其中的关键就在于如何认识这个基本前提。正是在这个问题上的不同看法，将会导致两种同时有效的批判方式：其一，在承认存在共享问题域的基础上，证明法理学这种理论化的工作，因为某些原因可以区别于部门法的讨论，并且无法被后者取代；其二，可以在否认存在共享问题域的基础上，证明法理学存在自身独特的问题域，因此它在知识上并非冗余。我在这篇文章当中，将会同时采纳这两种回应方式。不过这种综合性的策略会引发一个貌似严厉的批评：如何同时既承认存在共享问题域，又不承认存在共享问题域，这难道不是一个逻辑悖论吗？这个批评显然误解了我的主张，我的真实意思是说：法理学和部门法的确在某些问题上存在共享的现象，但还有其他一些问题是部门法或法理学所各自独自面对的。显然，这涉及到对整个法学知识之内在结构的基本认知问题。澄清这个问题，就是我在接下来两节所要做的主要工作。其中，在本节中，我将主要关注这样的问题：如果法理学与部门法学的确存在共享的问题域，那么它是什么？法理学为何具有无法被部门法取代的重要性？

（─）实在法理论与规范法理论[40]

虽然法理学与部门法理论可能存在很多不同之处，但它们如果要被合理地叫做“法律的"理论，那么围绕着现行有效的“实在法”（Positive Law）或者“实在法体系”（Positive Legal System）而展开，可能是其中最重要的标志。在我看来，正是“围绕实在法（体系）而展开”这一点，使得法理学与部门法存在共享的问题域。正因为如此，所以部门法学家才会主张法理学的冗余论，因为不但部门法理论更加直面实在法（体系），而且其理论更加能够契合实在法（体系）的基本样态，就此而言，部门法理论就在说明实在法（体系）之含义的问题上拥有了垄断性地位，所以法理学是冗余的。

不过，我认为这种结论的得出过程太快了，以至于忽视了其中的多种可能性。其中最重要的是，对于实在法（体系）而言，同时存在着两种基本的理论形态：实在法理论（Positive Legal Theory）与规范法理论（Normative Legal Theory）。通常认为，它们之间的关键区别在于：实在法理论试图说明（explanation）实在法（体系）是什么，为什么它是如此的形态，以及法律如何影响整个世界；而规范法理论则试图告诉我们，实在法（体系）应当是什么样子的。如果用一句话来总结，实在法理论涉及的是事实问题，而规范法理论涉及的是价值问题。例如，关于合同法的实在法理论试图告诉我们，今天的合同法的具体内容是什么以及他为什么会成为这幅样子；而关于合同法的规范法理论则试图向我们揭示不同的内容，即什么样子的合同法才是好的或者最佳的。从这个角度讲，规范法理论而不是实在法理论，必然会具备评价性（evaluative）的特点。所以，它必然会与道德理论紧密相关，因为后者涉及到“什么是好的（good）"这个问题；而且，它也会同政治理论联系紧密，因为后者关心的是“什么是公共善（public good）”的问题。然而，对于实在法理论而言，它并不关心道德理论或者政治理论，而是指示图去说明或者描述（description）实在法体系的具体内容和要求。[41]

当然，实在法理论的内部也并非铁板一块，索伦（Lawrence B.Solum）就认为其中至少存在三种子类型，它们之间的区分来自于对实在法理论之任务的基本认知：其一，用以说明实在法是什么的理论，被叫做教义理论（Doctrinal Theory）。显然，教义理论关心的是实在法的基本教义或者实在法的基本内容问题，[42]例如中国法中关于结婚的年龄要求是什么样的，这就是一个典型的教义理论问题。其二，用以说明现在的实在法体系为何会如此的理论，被叫做说明理论（Explanatory Theory）。显然，说明理论关注的是特定实在法体系或者实在法的某个部分（例如刑法中关于醉酒驾驶人刑的问题）得以形成的原因（causes），因此各式各样的法律与社会科学的研究就可以被归人说明性理论的范畴，[43]例如法社会学是从社会的角度“说明”实在法体系的成因，法律人类学是从人类学的角度“说明”实在法体系的成因，法律史学是从历史学的角度“说明”实在法体系的成因，等等。其三，用以说明实在法体系是如何影响世界的理论，被叫做效果理论（Effects Theory）。例如法经济学就被视为在讨论从功效主义的角度，去评估法律或者判决对于未来世界的影响是怎样的。[44]

同样，规范法理论也可以被区分出两个子类型，它们之间的不同在于对道德原则与实在法体系之间关系的不同看法。其中的一种努力，或者致力于寻找到能够为实在法体系之特定部分提供最佳道德辩护的实质原则，或者致力于寻找到将实在法统合为一个整体的实质道德原则，这种理论被叫做辩护理论（Justificatory Theory）。换言之，辩护理论的工作主要是围绕着道德原则而非实在法体系展开的，它的目的就是由此出发为特定法体系或者特定法律规定提供道德上的辩护。[45]其中另外的一种努力，虽然同样关注道德原则的问题，但是其理论取向正好与辩护理论相反：它们试图去了解从道德的角度讲法律应当（should be）是什么样的，而不是致力于寻找现行法体系背后的道德基础。因此，它们会从法律应当是什么样子出发，来批评实在法体系，所以被叫做批判理论（Critical Theory）。虽然同辩护理论一样，批判理论也主要关注道德原则，但是其目标并不是为实在法体系提供道德辩护，而是试图揭示出实在法体系在哪些方面没有贯彻该项道德原则。可以从下面关于刑事诉讼法的简要讨论中更好地发现辩护理论与批判理论之间的明显差别：由于刑事诉讼法事关“打击犯罪”与“保护人权”的双重价值，有的刑诉法学者会从实在法背后发现，”打击犯罪”这个道德原则才能将刑诉法统合为一个整体，这种主张就是辩护理论；而有的学者会首先认为“保护人权”是最重要的，并且就此去批评现行法体系并未贯彻这个价值所以有问题，这种主张就是批判理论。

（二）理想性的规范理论与非理想性的规范理论

对于部门法学者而言，他们的努力目标不应当仅限于实在法理论，尤其不应当仅限于教义法理论，而应当向规范法理论挺进。当然，这并不是说实在法理论是不重要的，一个并不了解现行民法体系之基本内容及其形成原因的学者，其实根本就不具备“民法学者”的身份，因此掌握实在法理论（尤其是教义理论）是一个部门法学者被如此称呼的人门条件。然而，仅就实在法的“体系性”（systemic）[46]而言，部门法学者就必须去寻找能将实在法统合为一个整体的道德原则，并且进一步来说明在该道德原则的指引下，特定实在法的基本内容和要求究竟是什么样的。所以，我必须说，仅将自己的努力目标设定为实在法理论，这是一个“部门法学者”的标志；但是将这个目标设定为规范法理论，才是一个“好的”部门法学者的标志。不过，由于在这中间存在着明显的进阶关系，所以对于部门法学者而言，这个说法一方面强调了实在法理论具备重要的门槛性条件的地位，另一方面又强调了规范法理论对于部门法的理论拓展至关重要。

正是由于部门法学者所致力于从事的规范法理论，同时关注着实在法体系与道德原则的双重条件，因此我们通常可以将这种理论叫做非理想理论（Non-ideal Theory）。非理想理论与理想理论（Ideal Theory）是规范理论当中的重要子类型，[47]它们之间的主要区别在于是否需要考虑该道德原则在现实当中被落实的可能性，或者现实性的那些（诸如实在法体系、政治环境、社会和文化背景之类的）条件是否会影响到道德原则的选择和落实。如果一个规范理论不考虑上述要素，而只关心道德原则何者是最佳的，那么这样的理论就是理想性的规范理论；反之，如果一个规范理论不只考虑道德原则何者为最佳的问题，还需要进一步考虑那些现实性条件对于这些道德原则的得出与落实会产生怎样的影响，那么这就是非理想性的规范理论。[48]

理想理论与非理想理论均会面临某些指责。某些论者可能会认为，理想理论“太过理想化了”，以至于缺乏现实的可能性。罗尔斯（John Rawls）以如下方式说明了理想性规范理论的重要性：他在说明自己为何选择正义的理想理论作为讨论起点时，认为做出这种选择的理由在于，理想理论是系统性掌握那些较为紧迫问题的唯一基础，对于该问题的深刻理解不可能通过其他方式达到，因此一个关于正义的理想理论值得因为自身的缘故而被拥有，而不应当因为它不能到处使用就将其放弃。[49]而且，非理想性理论通常是在理想理论被选择之后才进行的，只有到那时，才需要考虑现实性条件所带来的限制的问题。[50]所以，理想理论不应当受到“罔顾现实”之类的责难，因为这原本只能用来针对非理想理论。同时，某些论者还可能批判非理想理论过于肯定现实以至于堕落为某种犬儒主义，这种指责误解了非理想理论的基本性质。就像刚才谈到的一样，非理想理论是以理想理论为条件，而不是先从现实性状况人手。后面这种做法的确会导致对于现实的认可和妥协，但如果将理想理论视为基本条件，那么刚才的指责就会无效，因为非理想理论此时仍会将特定道德原则的辩护当作自己的中心任务来对待，所以它还是一种“规范”理论；如果将现实性条件视为起点，那么这种理论就会展现出说明性理论的样态，即它主要致力于说明某种现实状况出现的基本原因。

（三）冗余论的初步回答

有了这些讨论为前提，就可以说明为何部门法学者所主张的规范理论通常是一种非理想化的理论，因为他们的主要工作不仅仅只是在明确何种道德原则为最佳的基础上，同时至少还要去关注实在法体系和实在法的规定这些现实化的要素。反向而言，如果他们的工作仅限于前一部分，那么他们就将丧失“部门法学者”的身份。这同时表明，一定还有一些学者会专注于理想化的理论，而无需考虑实在法体系等现实化条件的限定。认识到这一点，法理学“知识冗余论”的批评，至少会得到部分回应。

就实在法理论而言，法理学于此并无生存的机会和空间，这是一个由部门法理论所专享的领域。换言之，法理学与部门法学并未在实在法上出现研究领域共享的可能，所以也不会引发“知识冗余论”的批评。一旦某些法理学者认为应当将研究的中心转向实在法体系，那么其理论也就不再有资格被叫做法理学，而只是某种更加理论化的部门法学而已，因为部门法学已经在此形成了知识上的垄断地位。当然，还会有法理学者以如下方式反对我的看法：他们通过主张“一般性”（generality）这个法理学知识的核心性质，将实在法理论做一般化处理，进而认为这样的一般性实在法理论还是法理学的组成部分。我认为这样的做法是必然失败的，原因在于：其一，教义法理论根本就无法一般化，因为特定国家的实在法体系的具体规定相当不同，或者虽然运用了相同的法律术语，但其含义却有可能存在明显差异。[51]其二，虽然说明理论的确可以一般化，但是这样的做法因为过于一般而无实际意义。原因在于，这种一般化的操作通常都是将“特定国家的实在法体系”一般化为“实在法体系”，然后去寻找影响实在法体系的诸种原因，它可能是政治的、经济的、社会的、文化的以及你能想象到的其他原因。然而，这种研究所要得出的结论，其实无需通过理论工作就已经事先被掌握，谁不知道法律体系会受到多种因素的影响呢？如果你说“我要得出的结论并不是如此一般性的结论，而是特定因素如何影晌实在法体系”，那么你不通过考察特定国家的实在法，如何能进一步说明呢？如果你要考察特定国家的实在法，那么你的理论还具有一般性吗？[52]简言之，实在法理论是法理学不应当涉足的部分，而应当保留给部门法理论所专享。

然而，一旦涉及到规范理论，情况就将变得更为复杂。首先我认为，这是“知识冗余论”发挥批评效用的领域，因为法理学与部门法学在此形成了交叉关系，这个交叉并不发生在“实在法体系”这个部门法学专享的部分，而在于“道德原则"这个决定该理论是否为规范理论的部分。就此而言，“知识冗余论”的批评具备合理的成立基础，它所要怀疑的是：既然部门法的规范理论已经设计道德原则，那么法理学还有什么理由同样针对这个问题呢？即使法理学有理由设计这个领域，那么它不就与部门法学形成了重叠的关系吗？这当然是个严重的批评，但它却不具备一击致命的效果，因为理想理论与非理想理论的划分，已经为回应这个问题提供了基本的思路，即部门法学通常是一种非理想性的规范理论，而法理学则是一种理想性的规范理论。简言之，就规范理论而言，法理学与部门法学虽然重叠，但却各有侧重。

如果采用德沃金早期的“制度支持”（Institutional Support）[53]这个术语，法理学的独特性将会很容易被证明：如果规范理论就是试图透过其在实在法体系的显现而寻找到特定的道德原则，并且将道德原则在实在法上的显现叫做制度支持的话，那么制度支持可能会扮演两种不同的角色： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种可能是，理论家只认为制度支持具备认识（epistemic）功能或者识别（identity）功能—它只是指明特定道德原则的标志，此外别无其他的功能，此后理论家的工作主要是围绕着该道德原则而展开，那么这种理论就是理想性的规范理论；第二种可能是，理论家不仅将制度支持视为识别道德原则的手段，而且认为它在实在法上的显现决定了其自身的重要性，此后理论家的工作将同时围绕着制度支持与道德原则的双重要素而展开，那么这就是非理想性的规范理论。显然，前者就是作为理想性规范理论的法理学，[54]而后者就是作为非理想性规范理论的部门法学，并且由于前面已经提到的原因，部门法学不但不能替代法理学，而且还要将其作为自身的理论前提，所以尽管它们在规范领域内交叉在一起，但是其间的界限仍然相当明显。

五、法学知识的内在结构2：什么是法哲学

难道你没有发现将法理学视为某种理想型的规范理论，其回应“冗余论”的力度仍有不足吗？难道你没有发现我在上一节中所使用的是“初步回应”这个语气较弱的词语吗？至少一个简单的直观印象就会对刚才的说法带来一定伤害：既然法理学与部门法学在规范理论上形成重叠，并且如果部门法学的存在具备毫无疑问的正当性，那么法理学知识的独特意义总是值得怀疑的，所以上述说法具备某种狡辩的嫌疑，这与我在文章开始所表达的论辩姿态可能有所矛盾。我当然会反对这种猜想，所以接下来的讨论会进一步进行某种捍卫。不过，必须要说明的是，最佳的论证方式可能不是在重叠之处强调独特性，而是为法理学找到独立的研究领域。这些就是我在本节中的任务，并且如果顺利的话，那么我们就有可能以彻底的方式明确法理学的知识范围和它的重要性。

（一）两个有用的区分

1.个别法（理论）与一般法（理论）

除了强调理想理论与非理想理论的区别之外，法理学与部门法学所重叠的规范领域还存在一对更为重要的区分，并且这对区分将会导致法理学独特性的更强辩论效果，这对区分就是个别法（the law）与一般法（Law）。所谓的个别法（the law），指的是某个特定的实在法体系或者该实在法体系中的特定法律规定，例如中国法上对于杀人会规定“死刑”的处罚，而在其它的国家中却可能只会以“无期徒刑”或者“终身监禁”来处罚，这就是“个别法”上的规定；所谓一般法（Law），指的是脱离特定社会、文化背景的抽象的法，当然也就无法借助特定的文化和社会背景来加以说明的法律。

一般（法）与个别（法）的区分其实很容易把握，就拿“人”和“特定人”做个类比即可。如果理论家要给“人”下一个定义的话，通常的做法一定是在排除特定人种、性别、国别、民族等特殊性要素的基础上，抽象出人所“必然”拥有的那些属性，它可能是语言能力、直立行走这些较为具体的方面，也可能是理性（能力）这个较为抽象的方面。不过，无论最终到底是什么规定了“人”这个概念，那些特殊性的部分均应当被排除，因为它们的存在反而会影响到我们对于“人”这个概念的认识。相反，如果我们研究特定人—例如“中国人”，我们的思维习惯会不由自主地把那些独特性的部分挑选出来，比如“中国人比较没有权利意识”、“中国人的家庭观念（可能）更强”、“中国人（可能）更尊师重道，而不信奉吾爱吾师、吾尤爱真理”，等等。当然，有关“中国人"的理论研究，的确不能违背关于“人”的那些必然要求，不过特殊性部分始终是关心的重点。

显然，除了上述区别以外，一般法和个别法之间还存在重要的关联：就像要想知道什么叫做中国人，首先得知道什么叫做人一样，要想掌握个别法，必须以掌握一般法为前提条件。[55]然而，一般法和个别法之间的关联，并未取消二者之间的严格区别。所以，致力于讨论前者的一般法理论，并不关心特殊的实在法体系，而只是就其中可能涉及的一般性问题发表看法；相反，致力于讨论后者的个别法理论，不但要关注一般法理论，而且还要至少同样关心特殊的实在法体系。[56]有了这些铺垫，我们就可以来说明，为何法理学与部门法学即使存在领域上的共同之处，但它们依然是各自独立的，这是因为：一方面，法理学就是一般法理论，而部门法学就是个别法理论；另一方面，法理学的独特重要性也将得到证明，因为作为个别法理论的部门法学，必须以作为一般法理论的法理学为先决的条件，而不是相反。所以，一旦将个别法与一般法的分类，附加进理想理论与非理想理论的区别之中，那么就会看到法理学与部门法学即使存在领域上的共享情形，但是它们之间仍然可以被严格区分开来，？并且法理学作为部门法学的先决条件，其自身的重要性不言而喻。

2.一阶（first-order）与二阶（second-order）

现在让我拿一个死刑问题为例，来进一步推进讨论的深人展开。就一般法理论与个别法理论的区分而言，关于死刑的一般法理论关心这样的系列问题：死刑的存在有正当性吗？人的生命是个自然的结果，那么以死刑这种非自然的方式剥夺人的生命还具备合理性吗？报应一个极端严.重的罪行，死刑是唯一值得选择的恰当手段吗（报应论能够辩护死刑吗）？这些问题之所以是一般法理论的对象，是因为它们根本就不考虑中国的实在法体系与相应的法律实践。关于死刑的个别法理论关心这样的系列问题：在中国现行法体系之下，死刑有存在的正当性基础吗？中国人“欠债还钱、杀人偿命”的传统想法，能够为死刑的存在提供有效辩护吗？由于中国死刑的规定极为广泛，它们与相应的罪行之间形成了充足的报应关系了吗？这些问题之所以是个别法理论的对象，是因为它们必须考虑中国的实在法体系与相应的法律实践。

那么，这两类问题是否穷尽了“死刑”领域涉及的所有问题？显然没有，还有一类可能更为重要的问题潜藏在这背后：什么叫做死刑？它包括死刑缓期执行吗？将一个人关在监狱中直至其自然死去（终生监禁或无期徒刑），这和死刑有什么区别呢？对于重罪犯人以注射某种药物的方式使其脑死亡而成为植物人，这是否因符合“死刑”的要求而应当被禁止呢？等等诸如此类。刚才提到的这类问题与前两类问题之间是何种关系呢？它们之间显然存在如下关联：如果说死刑的一般法理论和个别法理论均指向死刑的实践，[58]那么刚才提到的这类问题并不指向死刑的实践，而是指向关于死刑的一般法理论和个别法理论，因为只有明确了“‘死刑’到底指什么”，才能澄清我们在一般法意义上和特殊法意义上对于死刑存废问题的准确看法。因此，它们之间存在着指向与被指向的关系，所以我们可以借用伦理学上的用法，[59]将它们分别称为一阶理论（First-order Theory）与二阶理论（Second-order Theory）：[60]如果说一阶理论是关于实践的，那么二阶理论因为是关于一阶理论的，所以它有时又被叫做“元（后设）理论”（Meta-theory）。[61]

一旦将第三节中的关于理论与实践之一般关系的主张重新带回讨论中，那么上述诸种复杂的问题将会如此排列开来：首先，存在一个关于死刑的实践，并且这个实践一定是理论内置的，因为是“死刑”的理论使得我们认识到死刑与私人处死他人之间的区别，以及死刑与官方未经审判处死他人的行为；换言之，是死刑的理论使得某种官方处死他人的行动叫做死刑，因此是（死刑的）理论赋予了（处死他人的）实践以（死刑的）意义。其次，一旦出现关于死刑存废的争议，那么我们就需要去考量这样的道德问题（规范理论）：即是否有（以及哪一个）道德原则能够为死刑提供了辩护？无论是根本不关心实在法体系的法理学（一般法理论），还是此外还关注实在法体系的部门法学（个别法理论），它们都是围绕着死刑的实践展开的。最后，像“什么是死刑”这样的二阶问题，围绕着前面的道德问题而展开，所以它才是“元问题”或者“后设问题”。这就是以上这些问题之间准确关系的完整说明。

（二）规范理论与分析理论（元理论）

然而，很容易就会发现，在刚才的完整说明中，我们其实巳经相当详尽地讨论了理论与实践的关系以及规范理论这两个部分。对于二阶问题和二阶理论，我们只是刚刚开始接触，尚未详细展开，但是相应的问题巳经逐渐呈现出来：法学中存在二阶理论吗？如果存在，那么它是部门法学的组成部分，还是法理学的内容呢？这样的讨论对于法理学的“知识冗余论”会带来怎样的效果呢？

其实理论家对这个问题早就有所涉及，Shapiro明确区分了规范法理学（Normative Jurisprudence）与分析法理学（Analytical Jurisprudence）。[62]其中，规范法理论与文章过去的讨论基本上是一致的，所以在此不赘述。至于分析法理学，他说：“（分析法理学）不关注道德问题，而是分析一般法或者法律实体的性质问题（the nature of law and legal entities）。它的研究对象包括法律体系、法律、规则、权利、权威、有效性、义务、解释、主权、法院、近因、财产、犯罪、侵权和过失等等。分析法理学通过追问这样的分析性问题来确定这些特定研究对象的基本性质：是什么把法律体系和游戏、礼仪和宗教等区分开来？所有法律都是规则吗？法律权利是一种道德权利吗？法律推理是一种特殊的推理吗？法律中的因果关系与日常生活中的因果关系一样吗？财产权最好被理解成一系列权利吗？是什么把侵权和犯罪区分开来？”[63]

在这段表述中，有两个要素至关重要，它们涉及到了规范法理学与分析法理学的主要区别，分别是“是否关注道德问题”以及“是否关注性质问题”。就前者而言，规范法理学显然是个道德论辩，而分析法理学并不是道德论辩，它无关特定道德原则是否能够成立以及它以何种方式影响实在法体系与相应法实践等问题。例如，在关于“是否存在服从法律的道德义务”问题上，理论家一般将其视为道德问题，而非涉及性质的分析问题，[64]所以它显然是个规范法理学的问题。相应地，分析法理学是个性质上的、高度哲学化的讨论，不过它并不关心研究对象拥有的所有性质，只关心它们所拥有的、能够将其与相似对象区别开来的基本性质（Fundamental Nature）。因此，即使分析法理学也可能关注道德问题，但是其讨论并非如同规范法理论一样，关注“哪个实质道德准则更为重要”这样的道德论辩，而是会问“这样的道德论辩到底是什么意思”之类的分析性问题，所以它并不涉及对特定道德准则实质辩护，而只是用以使得这些道德辩护变得有意义。

从这个角度讲，如果说规范法理学基本上就是一个道德辩护，那么分析法理学基本上就是一个高度哲学化的抽象讨论。所以在我看来，分析法理学实际上就是“法哲学”（Philosophy of Law or Legal Philosophy），或者是法学当中的“元理论”。然而，无论将它叫做分析法理学，还是叫做法哲学，其实无关紧要，重要的是我们应当明确它的基本研究范围。过去我们一般认为，法哲学讨论的核心是“（一般）法的性质”（the Nature of Law）或者“（一般）法是什么”（What Is Law）之类的“实质”问题；不过最近这些年来，“方法论”的问题（the Problem of Methodology）逐渐成为法哲学中一个独立的讨论领域，它所关心的主要是“法哲学的性质”（the Nature of Legal Theory）问题。[65]当然，在法哲学领域中，还是并存着一些相互对立的立场，主要是自然法理论与法实证主义之间的对立。至于通常认为与这二者并列在一起的法社会学，由于前文所主张的那些原因，我认为它只是关于法的“说明理论”，它根本就不涉及法律或者法哲学的“性质”问题，因此被我排除出法哲学的范围。[66]

（三）冗余论的最终回答

现在，我们巳经找到整个论证的最后一块拼图，一幅关于法学知识体系的整体画卷就出现在我们眼前。这幅完整的画卷包括两个较为独立的层次，其中的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次所关心的核心问题是：特定实在法体系或者实在法规定到底在要求什么、禁止什么、许可什么以及创设什么。为了说明这个问题，存在两种并列的理论方式：理论家或者仅仅关心实在法体系或者实在法规定，这样的理论努力就被叫做实在法理论；理论家或者关心怎样的道德原则能够辩护实在法或者实在法存在哪些不符合该道德原则之处，这样的理论努力就被叫做规范法理论。显然，部门法学独占了实在法理论，这是法理学不应当涉足的地方。不过，由于部门法学不应当仅限于实在法理论，所以它们同时还得考虑规范法理论，所以其理论最终呈现为“关于实在法的非理想性的规范理论”这个复杂的样态，但是这个复杂的表述并未改变其理论主要是一种规范理论的性质。而法理学主要是在不涉及实在法体系的基础上讨论关于一般法的规范理论，所以它必然是一个理想性的规范理论。而且，由于一般法与个别法的严格区分，虽然部门法理论通常会与法理论形成研究领域的重叠，但是这并未使得法理学丧失独立存在的资格和意义。也正是在这里，法理学与部门法形成了重叠但各有侧重的关系，所以部门法学者由此发出的“知识冗余论”的批评，虽然找对了领域，但是却忽视了法理学的独特之处：针对一般法而不针对个别法，关心道德原则而不关心实在法体系。所以，即使在这个的确重叠的领域中，法理学依然具备不可取代的重要性。

不过，除了刚才的领域以外，法理学还存在着一个独特的领域，这就是关于性质、而不关心道德原则的二阶问题领域。在这个领域中，法理学的任务并不是去证明特定道德原则是重要的，更不会去讨论特定道德原则与实在法体系之间的相互关系，它只是致力于一个哲学化的努力：我们关于道德问题的种种主张，到底是什么意思？它的目标，是让我们能够更好地明确我们所提出的主张的性质。就像在死刑的例子中一样，你反对死刑并且提出了足够有力的道德原则来支持你的主张，但是你基于那个道德原则反对“死刑缓期两年执行”吗？这涉及到我们所说的死刑当中是否逻辑上包含着“死缓”的问题。以上这些讨论，看似只是无聊的语言游戏而已，但是考虑到以下这些进一步的追问：如果死缓逻辑上包含在死刑当中，那么你反对死刑就得连带反对死缓，但是死缓几乎都不被处死而最终只是终身监禁，那么你到底在反对什么呢？如果死缓逻辑上不包含在死刑当中，那么你反对死刑其实无需连带反对死缓，但是有些死缓最终会转化为执行死刑，那么你到底支持还是反对死刑呢？你还敢说如此轻率的断言只是语言游戏吗？显然，这些更为抽象的二阶理论，就是法理学另外的问题领域，并且在这个领域中，法理学拥有了垄断性的独占效果，部门法不但无法涉及其中，而且还必须由此来吸收养分。

如果用一句话来总结，法理学存在两个问题域： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，与部门法学存在共享可能的部分，即关于一般法的规范理论；第二，法理学独占的领域，即关于道德问题或者规范法理论的二阶理论。法理学在前一领域，因为侧重道德原则、而不是实在法体系而重要，虽然此时与部门法形成重叠；法理学在后一领域，因为独占而重要，因为任何其他的法理论都无法在次领域给出系统性的回答。

六、结语：法理学、法理论与法哲学的关系

到此为止，我们已经能够回应法理学的两种怀疑论主张：通常由法律实践者提出的“法理学无用”的怀疑论，因为以下两个原因而无效：其一，即使法理学可能的确是无用的，但是只要它在知识上有所贡献，那么它就是重要的，毕竟“有用”与“重要”是两个不同的问题；其二，更重要的是，法理学并不是没有实践效果的，由于理论内置于实践，所有的理论都是我们了解实践、赋予实践以意义、解决实践难题的先决条件，一旦离开了理论，世界将会变得漆黑一片。通常由部门法学者提出的“知识冗余”的怀疑论，不但忽视了法理学与部门法学重叠时法理学所拥有的独特意义；更为严重的是，他们根本就没有注意到法理学还存在一个独特的“二阶理论”的领域，这是一个由法理学独占的领域。综合以上论述，我们就可以很稳妥地说：法理学具备着无法取代的重要性。

最后，文章还有一个额外的问题需要交代：我在文章开篇就说“法理学、法理论与法哲学是三个意思大致相同的语词”，之所以做出这种相当含混的表述，主要是受限于讨论程度的结果。现在我可以用更加明确的方式来说明这三个语词的含义（起码是它们在文章论证线索之下的意义）：其一，所谓的“法哲学”是其中含义最窄的概念，它单独用来指向“二阶理论”这个较为哲学化的讨论领域；其二，法理学与法理论并无实质差别，它们均包括规范理论以及作为二阶理论的法哲学这两个部分。不过，由于以下原因，“法理学”（Jurisprudence）这个语词运用得越来越少，“法理论”（Legal Theory）反而成为称呼我们自己学科的较为通行的名称，这也是文章如此命名的主要原因之一：除了“法理学”以外，Jurisprudence的广义用法与最广泛意义上的“法律科学”（Legal Science）—词同义，它是法律知识或者“法学”的代名词，所有与法律相关的研究与由此获得的知识全部包含在内。此外，它还有特殊的用法，Jurisprudence还作为“法律”（Law）的比较夸张的同义词来使用，例如“医事法”（Medical Jurisprudence）、“衡平法”（Equity Jurisprudence）就属于此种情形。[67]

注释:

[1]为了不必要的名次之争，在文章中通常我会不加区分地应用这三个语词，只有到了第五节，我才会说明这三个名词的含义。

[2]Ronald Dworkin, Justice in Robes, Belknap Press, 2006, pp. 39-44.

[3]可能有人认为，对于法理学重要性的怀疑来自于对于该学科之一般属性缺乏充足的认识，所以我们只要明确了法理学的定义，怀疑论将会烟消云散。我承认这种说法是正确的，文章中也将连循这样的做法。不过，由于我认为对于法理学的定义，必然建立在对法学学科性质整体看法的基础上，所以我反对先给法理学定义的做法。

[4]对法理学重要性的怀疑，其实是一种相当普遍的看法，它并不仅限于中国。See Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 3rd edition, Sweet & Maxwell,2003, pp. vii-ix.（这本教科书的最新版本是在2012年由Caroline Academic Press 出版的第六版, 但基本内容变化不大。）

[5]当然，法理学的研究者与传授者可以回答说：这只是学生对于法理学保程（教科书） 的印象，并不能由此推出法理学的知识体系也同样如此。然而，以上这个辨解仍然太过闻单，因为这两个形象其实并不是学习者所独有的。

[6]此外，这个差别还意味着法理学者与部门法学者其实担负了一项共同的任务， 即去证明理论的重要性，否则部门法理论作为一种理论，同样会在实践怀疑论的打击下，丧失存在的基本理由。

[7]Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.24.

[8]此处的“法学”，当然包括部门法理论在内，因为它也是围绝法实践所展开的理论讨论。

[9]正因为结论是“法理学不具备‘ 法学上’ 的重要性”，所以理调法理学具备其他方面的重要性，这样的做法依然无法回应此类批评。这就是我在第三节（一）中，认为“ 有用？重要”的说法只是一个部分回应的基本原因。

[10]类似看法可参见郑永流：《实践法律观要义》，《中国法学》2010年第3期。

[11]这种做法显然会面对接下来的“知识冗余性” 的批评，因为部门法理论原本就扮演了这个角色，所以法理学必然因为冗余而不重要。

[12]请参见《法学研究》编辑部于2010-2012年期间组织的相关笔谈，参与笔谈的法理学者和部门法学者几乎都关注本学科如何契合社会转型中的要求。

[13]所以，如何有效回应前提2不仅仅是法理学者的任务，它其实是所有法学者的任务，甚至是所有理论研究者的任务，否则所有类型的学术讨论最终都变得并不重要。

[14] Gilbert RyIe, The Concept of Mind, 50 anniversary edition, Routledge, 2009, pp.6-12.

[15]要注意“实在法”（Positive Law） 以及后文所说的“ 实在法理论”（Positive Law Theory）与“法律实证主义”（Legal Positivism）。实在法是实在法理论的研究对象，所以这二者紧密相关，但法律实证主义是与自然法理论并列的、关于法律性质的两个基本立场，它们之间存在重要区别。

[16]例如，张文显主编：《法理学》第4版，北京大学出版社2012年版。

[17]民法、行政法和法理学关于“法律行为”的讨论，请参见郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第10期，北京大学出版社2007年版，第3-74 页。

[18]同前注[4]， Brian Bix书。

[19]Mark Tebbit, Philosophy of Law: An Introduction, Routledge, 2000.

[20]中国法理学也包括这样的部分，例如“法律的概念”，虽然在术语的使用上与西方不同，但依然可以归入“法律的性质”这个话题。

[21]陈景辉：《法律的内在价值与法治》，《法制与社会发展》2012年第1期。

[22]由此，可以进一步衍生出一个基于“学科分工”的回应策略，即我们的学科是有不同分工的，不同的学科承担了不同的使命。例如，民法学如果没有实践效果，这很可能是它的缺点，但是法理学没有实践效果有可能不是它的缺点，因为它原本所承担的并不是实践性的功能。这就相当于说，一个厨师车开得不好，这恐怕不是他的缺点，饭做得不好才是。我承认，这同样是一种有效的辨护策略，但是它必须以准确说明法理学的任务为先决条件，所以这同样是一种片面的辩护方式。

[23]也可以换成这样的表达方式：理论具备使之成为理论的性质，姑且称之为理论性；实践具备使之成为实践的性质，姑且称之为实践性。

[24]W. B. Gallie, Essentially Contested Concepts, (1956) 56 Proceedings of the Aristotelian Society, pp. 171-172.

[25]Jeremy Waidron, Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept(in Florida)? , (2002)21 Law and Philosophy, pp.137-164.

[26][英] 休谟：《人性论·下》，关文运译，商务印书馆1980年版，第49页。

[27]有人还可能坚持认为，理论与实践之间的关系在于，理论是实践难题的解决方案。我认为这种看法样误, 因为他同样凑出现“范畴错谟”。

[28]See Jonathan Dancy, Practical Reality, Oxford University Press, 2000, pp.1-2.

[29]这个判断可以用来说明，为何在中国的法学界经验研究会大行其道：由于理论是实践指向的，并且实践是由身处其中之人们的行动、姿态与现念这婆事实性因素所组成，因此研究者必须采取经检性的研究方式，才能发掘出这些事实性的部分。对于经检研究的整体批判请参见陈景辉：《法律与社会科学研究的方法论批判》，《政法论坛》2013年第1期。

[30我本节一开始就说, 实践的一个定义方式是：实践则围绕着“是（事实）”而展开，所以这些事实描述其实就是实践描述。

[31]Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp. 47-48.

[32]同前注[2]， Ronald Dworkin书，第39-44页。

[33]理论上讲，所谓的“构成性”要素，就是使A成其为A的要素，例如“下棋的规则”相对于下棋的实践而言，具备构成性的地位，因为是“下五子棋的规则”，使得在围棋的棋盘上移动围棋棋子的行动，被叫做下五子模。John R. Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969, pp.34-35.

[34]案件改编自“李宁组织卖淫案”，具体案情与判决参见江苏省南京市中级人民法院（2004）)宁刑终第122号栽定书。

[35]当然还会存在其他有关“卖淫”的理论，但是仅仅举出这两个例子，就已经足够说明问题了。

[36]同前注[2]，Ronald Dworkin书，第 52-56页。

[37]例如在关于同性卖淫是否属于实践难题的问题上，理论家A可能会认为，这是个简单情形且不属于卖淫；理论家B也可能认为，这是个笱单情形且属于卖淫。当我们认识到这两种主张均具有一定的合理性，这种情形就会变得相肖艰难。但是，“两种主张均具有一定的合理性” 本身就是一个理论判断，而不仅仅是实践经验而已。

[38]同前注[2]，Ronald Dwoikin书，第54页。

[39]尤其是第三项任务在“同性卖淫案”中得到了淋鸿尽致的体现：在真实的案件中，法院根本就不去关心理论家的讨论，而向最高法院去请示该如何处理， 最高法院最终以非正式的方式指示应当判定组织卖淫罪成立。这当然是实践性的做法，但是其所引发的理论困难尚未得到全部呈现，因为如果同性之间可以形成卖淫关系，那么理论上讲同性之间就可以结婚，但是这同我国婚姻法严重矛盾。

[40]以下关于“实在法理论”与“规范法理论”的讨论，主要参见Lawrence B. Solum, Positive and Normative Legal Theory, http://lsolum.typepad.com/legal_theory_lexicon/2003/12/legal_theory_le.html,2014年2月 10日访问；中译本参见[美] 劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌暤译，中国政法大学出版社2010年版，第83-87页。我在本文中的翻译与中译本略有不同，主要在于“explanatory”一词，中译本译为“解释性”，本文译为“说明性”。

[41]这种一般性的说明也可见 Raymond Wacks, Understanding Jurisprudence: An Introduction to Legal Theory, 2nd edition,Oxford University Press, 2009, pp.7-8. 虽然Wacks 将它们分别称为描述性法理论（Descriptive Legal Theory）与规范性法理论。

[42]同前注[2]，Ronald Dworkin 书，第2页。

[43]同前注[29]，陈景辉文。

[44]我并不认为故果理论可以区别于说明理论，因为它们都是运用因果关系（causation）的基本方式来评价法律与其外的诸种因素之间的关系。不过这个问题的看法并不影响文章的基本论证，所以我无意在此深究。

[45]虽然Shapiro 将其命名为“解释理论”(Interpretive Theory)，但是实质含义未有关键的变化。同前注[7]，Scot Shapiro书，第2 页。

[46]Joseph Raz, The Concept of a Legal System : An Introduction to the Theory of Legal System, 2nd edition, Clarendon Press, 1980.

[47]同前注[40]，劳伦斯·索伦书，第84页。

[48]A. John Simmons,Ideal and Non-ideal Theory, 2010 (38) Philosophy & Public Affairs, pp.5-36.

[49]John Rawls, A Theory of Justice, revised edition, Harvard University Press, 1999,p.9.

[50]同前注[49]，John Rawls书，第 245-246页。

[51]前者例如，中国的刑事实在法允许死刑的存在，而瑞士等国的实在法体系已经全面庋除死刑；后者例如，我国的“司法机关”一般认为包括检察院在内，而很多国家的“司法机关” 却仅指法院。

[52]仅就“法律史学”而言，我认为根本就不存在这种一般性的说明理论，而仅仅存在中国法律史、日本法律史这种特定国家的实在法律史；而且仅就特定国家的法律史而言，也只存在“刑法史”、“民法史”、“诉讼法史”，而不存在该国家的一般法律史学。所以，法律史学一定只能是部门法学者寻找特定法律规定得以出现的历史因素的说明性理论而己，它原本就应当被部门法理论所吸收。

[53]Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, 1977, p.40.

[54]由此也就可以区别法理学与道德理论、政治理论的不同，后两者在讨论特定道德原则时，无需制庋支持作为识别的条件，因此法理学同样不能被后两者所取代。

[55]同前注[7]，Scott Shapiro书，第25页。

[56]关于一般法理论与个别法理论的区别，请参见 H. L. A .Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp. 239-244.

[57]这句话的准确意思是说：虽然在个别法理论中必然会包括一般法理论的内容，但是在理论上，一般法理论仍然具备独立存在的基础。

[58]我们可以说死刑的一般法理论，是从道德原则的角度关心死刑的实践；而死刑的个别法理论，是从道德原则和实在法体系的双重角度来关心死刑的实践。所以，虽然它们采取的研究角度不同，但是均可被认为是围统死刑实践展开的。

[59]Micheal Smith, The Moral Problem, Black well, 1994, p.2 .

[60]并不是任意两个相关联的问题和主张之间均会存在一阶与二阶的关系，最重要的特点在于它们之间的关联必须夏现为，一个问题或主张是指向另一个问题或主张的。

[61]我国大陆学界一般将Meta-theory 翻译为“元理论”，而我国台湾学界的译法是“后设理论”。

[62]同前注[7]，Scott Shapiro书，第2-3页。

[63]同上注，第3页。

[64]例如，Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011,p.6.

[65]Leslie Green, General Jurisprudence: A 25th Anniversary Essay, 2005 (25) Oxford Journal of Legal Studies, pp. 565-80.

[66]由于自然法理论、法实证主义（甚至包括法社会学）各自的核心立场是什么等问题本身就极为复杂，并非本篇文幸所能承栽。我关于法律实证主义的一般看法参见陈景辉：《命令与法的性质》，《北方法学》2013年第4期。

[67]David M Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford University Press, 1980, pp.678-679.

出处:《法学》2014年第3期