解除效果折衷说之评论（上）

　　关键词: 合同解除 折衷说 直接效果说 恢复原状 返还债务

　　内容提要: 解除效果之折衷说不符合我国合同法第97条规定的文义和规范意旨；解除不消灭合同关系之说不符合客观事实；将恢复原状义务作为合同解除导致的返还债务存在着难以克服的弱点。折衷说对于我国合同法第98条的解读、对于合同与违约损害赔偿之间的依存关系的认识存在着误区，在利益衡量方面处于劣势。在合同无效、合同被撤销和合同解除三者之间关系的把握上，折衷说看错了法律评价的重心。折衷说关于解除权行使的行为引起物权变动之说不能成立。

　　我国合同法规定的违约解除，其法律后果原则上是按照直接效果说设计还是符合折衷说的界定，韩世远教授力主后者，[1]笔者认为是前者。[2]这种分歧不是单纯的名份之争，而是事关一系列民法制度及理论（如物权请求权、不当得利返还请求权或恢复原状义务、债的同一性、债的担保等）的构成和衔接，涉及当事人之间的利益分配，甚至反映着学者对法律及其发展演变的理念；加之韩世远教授对笔者所作《解除权问题的疑问与释答》[3]有颇多商榷意见，有必要对折衷说予以剖析，从而知晓可否依据折衷说解释我国现行法。

　　一、折衷说不符合合同法第97条规定的文义和规范意旨

　　为了使论争有交锋之点，须首先明确直接效果说和折衷说各自的含义。直接效果说的要义为，合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。[4]折衷说的要义为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。[5]或曰“解除面向将来消灭债权关系（非溯及）。因此，未履行的债务当然消灭，至于已经履行的债务则产生新的返还请求权”。[6]

　　到底是折衷说还是直接效果说符合合同法第97条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定呢？

　　（一）折衷说与合同法第97条前段的规定不尽一致

　　折衷说一方面赞同合同法第97条前段关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，另一方面主张合同解除产生恢复原状的债权关系，包括风险负担的内容。风险负担的内容，含有原物返还不可能的场合，原则上应负价格返还义务（造成原物返还不能会有多种原因，是否应当统一地按照价格返还义务来处理，值得探讨）。[7]但该价格确定的依据是什么？是按照返还时的市场中间价格确定，还是由裁判者确定，抑或依据原合同约定的货物价格确定？恐怕绝大多数情况下是后者。如此，依风险负担规则，由受领人承担风险时，受领人不是赔偿给付人因给付物毁损灭失所受到的损失，而是承担给付物的价款支付义务。该种价款支付义务，在依据原合同约定的货物价格确定的情况下，是原合同价款支付义务的复活，也即原合同约定的价款支付义务。这就表明合同解除场合并未终止尚未履行的债务。而这显然不符合合同法第97条前段的规定。

　　与此不同，按照直接效果说，合同若溯及既往地解除，可能产生物的返还请求权，不当得利返还请求权。这两种请求权均非原合同债务的复活。这就与合同法第97条前段的规定相合。

　　（二）折衷说不符合合同法第97条后段的规定

　　合同法第97条后段关于“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，不符合折衷说的规格要求，却与直接效果说相一致。

　　之所以如此断言，是因为该条后段并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种解除的效果。依据折衷说，已经履行的债务转变为返还债务，发生返还请求权。遵循折衷说的逻辑，该债务是同一项返还债务，韩世远教授称为恢复原状义务，逻辑上不会并存着“恢复原状”的债务和“其他补救措施”的债务。该请求权性质和类型是同一的，而非两种以上的权利，甚至在量的（请求返还的数额）计算上也遵循统一的规则，体系上不应当是并列的恢复原状请求权和采取其他补救措施请求权。假如不使用“返还债务”、“返还请求权”的术语，一定要采用其他表述，那么，一个“恢复原状”或“返还财产”或“不当得利返还”就足够了，添加“采取其他补救措施”完全是画蛇添足，人为地制造混乱。如此，问题便成为，只要我们不认为立法者犯有逻辑错误，就应当另辟解释的蹊径。从《中华人民共和国合同法（建议草案）》[8]到现行合同法条文的演变观察，所谓“恢复原状”，其含义较《中华人民共和国合同法（建议草案）》第103条规定的恢复原状为窄，给付物为动产时仅仅指“有体物的返还”，给付物为不动产且已经办理了移转登记时，则为先将受领人的登记注销，使登记恢复到给付人名下（以下简称为复原登记），不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型均被概括为“采取其他补救措施”。由此演变而成的合同法第97条中的“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”，便各自有其内涵和外延，互不包容，各有其法律基础，三者呈并列地位。在不采纳物权行为制度却采取直接效果说的背景下，“恢复原状”适用于原物的占有移转或复原登记的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权。“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权。“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。[9]

　　由此可见，对于已经履行的债务在合同解除场合的处理，依间接效果说和折衷说应当是恢复原状，仅为一项义务。而合同法第97条同时规定了“恢复原状”和“采取其他补救措施”，表现出二者的不同。

　　既然“恢复原状”与“其他补救措施”的内涵和外延不同，二者呈并列地位，韩世远教授却将“其他补救措施”纳入“恢复原状”之内，不符合合同法第97条规定的文义和规范意旨，也违反法意解释规则。文义解释的规则要求“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限”。[10]正因为法条字义给解释法律划定了解释的界限，所以“字义可能范围外的说明，已经不再是阐明，而是改变其意义”。[11]韩世远教授明知合同法第97条将“恢复原状”和“其他补救措施”并列地作为合同解除的效果，却认为合同解除场合“已履行的债务转化为恢复原状”中的恢复原状，系广义上的恢复原状，包括采取补救措施的情形，[12]这“已经不再是阐明，而是改变其意义”。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、折衷说关于解除不消灭合同及其关系之说不成立

　　折衷说针对直接效果说溯及既往地消灭合同关系的要旨，针锋相对地提出，合同解除不消灭合同关系，也不终止合同这个法律行为。[13]笔者认为，所谓解除不消灭合同关系，不符合事实与法理；所谓解除不消灭作为法律行为的合同，也存在着严重的问题。

　　（一）折衷说关于解除不消灭合同关系之说不符合事实与法理

　　1．从权利义务关系的性质与形态看

　　折衷说主张，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。

　　其矛盾点在于，何以一方面承认发生了新的返还债务，另一方面又说原有债务关系并不消灭呢？实际上，一旦合同解除，基于双方当事人意思表示而产生的债权债务，消灭的消灭，转化的转化，已经面目全非了。

　　为了便于读者了解双方论争所在，就有关术语的使用先作界定。笔者所谓基于当事人意思表示而产生的债务，在韩世远教授那里称为本来的债务。笔者所谓转化的债务，至少包括韩世远教授理论中的返还债务。笔者所谓面目全非，既包括尚未履行的本来债务已经消灭，也包括返还债务异于本来债务。

　　以下具体阐述合同解除前后法律关系的巨大差异：

　　所谓返还债务异于本来债务，表现在以下几点：（1）债权人和债务人调换了位置。（2）债务的性质可能发生了改变。本来债务为“债务”，在道德和法律评价上均为中性；而返还债务，系由违约方完成时则为责任，违约方有过错时，印有道德和法律否定性的评价。（3）债务的内容可能发生了改变。例如，受领时为完好无损之物，返还时已受损坏；受领时为有体物，返还原物不能，改为变价返还。况且，合同债务一经履行完毕，就应当归于消灭，转化为他种义务（权利）。对此，以某Ａ车买卖合同为例加以说明：出卖人已经依约将Ａ车交付给买受人，买受人受领了，但未付款。显然，出卖人移转Ａ车占有和所有权的义务已经完成了，消灭了。此时，该合同解除，出卖人的义务又复活了吗？此时只是买受人而非出卖人新负了返还Ａ车的义务，Ａ车毁损场合，承担价值返还的义务。（4）韩世远教授将合同解除后形成的债务（恢复原状债务）在范围上扩张得更宽，包括返还标的物、利息、果实及使用利益、投入费用、担保人的债务等。几乎每种恢复原状义务都有特色，有其独特的适用规则。韩世远教授将返还标的物看成民事责任，而民事责任不属于合同关系本身；风险负担则属于恢复原状之债[14]不能履行的法律后果，若由给付人承担风险，则无恢复原状义务可言；担保人的债务属于担保法律关系而非合同关系的组成部分；受领物产生的果实的归属规则，为物权法上的规则，果实的返还至少大多非依当事人意思表示的内容进行，而是按照不当得利返还中的孳息返还规则或其他法定债的规则；返还之前占有使用受领物所获得的利益，应当包括受领人将受领物出租给第三人而收取的租金，该项利益基于租赁合同产生，与被解除的合同不是一个合同；投入的费用包括受领人保管给付物所支出的必要费用，该笔费用的返还或者属于保管合同关系的内容，或者构成无因管理；利息应为恢复原状之债的从债内容，不属于解除形成的“合同关系”，更远离被解除合同项下的债之关系。此其一。

　　合同关系多为广义债之关系，包括多个狭义债之关系以及形成权、抗辩权等权利和附随义务等义务。以买卖合同关系为例，出卖人交付买卖物并移转所有权的债务与买受人相应的请求权为一狭义债之关系，买受人支付价款的债务和出卖人相应的请求权为另一狭义债之关系，还有形成权、抗辩权等权利和附随义务等。设出卖人已经交付了买卖物，买受人拒付价款，导致合同解除。按照折衷说，自解除始，买受人支付价款的债务归于消灭，也就是一个狭义债之关系不复存在了；出卖人的债务转换为返还债务，这是否算作原来的狭义债之关系？这样的债之关系还是原来的合同关系吗？此其二。

　　债权具有给付受领权、保持力，债务人履行其债务时，债权人得保有此项给付，债权乃成为保持此项给付的法律上原因。[15]依折衷说，合同解除不消灭合同关系，该债权及其保持力继续存在。依此逻辑，给付人无权要求返还所为的给付。但同样依折衷说，债权人（受领人）却承担了返还债务。这显然不合法理。韩世远教授批评不当得利返还请求权说的重要理由，正是合同不因解除而消灭，受领人受领的给付具有法律上的原因；具有法律上的原因就没有返还不当得利的依据。对于这种相似的事物不同对待、不同处理多么违反公平原则，暂且不论，现在要追问的是：既然受领人受领的给付具有法律上的原因，折衷说凭什么责令受领人承担返还债务呢？只有一种可能，那就是法律基于强于债权保持力的理由，如公平正义，破坏债权的保持力，硬性规定受领人承担返还债务。如此，结论自然是此种关系乃法定权利义务关系，而非意定的合同关系。此其三。

　　既然解除后形成的关系中，债权不是合同项下的债权，债务亦非合同项下的债务，全都换了模样，从实质上说，这已非合同关系了，应当定性和定位在法定的权利义务关系上。

　　2．从合意的效果意思看

　　上述结论之所以可信，还有意思表示理论及其运用的支持。因为合同作为各方当事人的合意，其意思表示中没有返还标的物、利息、果实及使用利益、投入费用、担保人的债务的效果意思。如果硬说有此类效果意思，无异在说当事人在缔约伊始就想着毁约，盘算着处理毁约的后果。如果硬说有此类效果意思，意味着把交易主体都看成了法律人，而非经济人，实在是高估了当事人的能力。与其说当事人有此类效果意思，不如说折衷说在“置入”效果意思，以将解释者的效果意思代替当事人的效果意思。此其一。

　　上文关于债权具有给付受领权、保持力与返还债务产生根源的分析，暗含着另一层意思，返还债务绝非源自当事人的效果意思，而是来自法律的规定。此其二。

　　依折衷说，合同项下的（尚未履行的）债务，没有自合同生效时消灭，没有因适当履行而消灭，亦未因免除而消灭，恰因解除而消灭。对折衷说的这种看法如何解释？如何寻觅其正当原因？笔者猜到了两种可能的原因：一是当事人有附款（意思表示的一部分），合同解除作为尚未履行债务消灭的解除条件；二是法律的直接规定。其他的难谓正当原因。可是，合同中并无此类附款，本应求助于法律规定，但折衷说却自我封闭，堵死了这条路。于是有此结论：拒不承认法定，又无附款，却说解除后的关系仍为合同关系，明显不符合按照意思表示的内容赋予法律效果的理论。此其三。

　　这些意思换成另外的表述就是，合同解除形成的法律关系不是法律按照当事人意思表示的内容赋予的，而是法律直接规定的，如合同法第97条，因而属于法定关系。

　　3．从解除权行使的意思表示看

　　解除权行使的意思表示，因解除权本身目的及功能的局限，受解除权系债权作用的拘束，受当事人意思能力的左右，被合同变更制度牵制，难谓含有发生物权变动的效果意思。再说，赋权一方以意思表示引发物权变动，一方的意思表示改变双方的合意，颠覆了当事人双方平等的法律地位，显非妥当。对此下文将予以详论。

　　4．从附随义务的来源和归宿看

　　据德文文献阐释，德国民法的清算了结说认为，解除之所以不消灭合同关系，重要的原因在于解除仅消灭主给付义务，而不消灭附随义务。[16]这有其道理。但需要继续思考的是：（1）既然附随义务系法定义务，依诚实信用原则令其出现于合同关系之中，作为义务群中的一分子，那么，在合同溯及既往地消灭场合，同样依诚实信用原则令其存于违约责任关系之中，也顺理成章。另外的一条路径是，在日本等国家的民法中，侵犯先合同义务、附随义务等，构成侵权责任而非合同责任。也就是说，即使合同溯及既往地消灭，也不影响这些责任的成立。（2）按照清算了结说、折衷说，合同解除使得约定债务债权或消灭，或转化，即基于意思表示产生的债权债务不复存在了。依据直接效果说，也是基于意思表示产生的债权债务不复存在了。在这方面看不出多大差别。剩下的问题就是安排法定的附随义务以及结算条款和清理条款。对此，折衷说、清算了结说能够做到的，直接效果说也能完成任务。如果认为直接效果说因此而有不足的话，那么该不足也同样存在于折衷说、清算了结说之中。

　　（二）对折衷说关于解除不消灭合同（法律行为）之说的剖析

　　1．从意思表示的存留性看

　　意思表示，无论是口头表达的，还是书面显示的，抑或行为推定的，一经完成便成为客观存在，存留于世。在这个意义上，不要说直接效果说的合同解除，就是合同无效场合，称合同（法律行为意义上的）溯及既往地消灭，也不确切。准确地说，在合同无效的场合，是法律自始不按照意思表示的内容赋予法律效果，合同效力自始未被法律所承认。法律所承认和保障的是法定权利义务。在直接效果说的合同解除场合，应当是合同的效力、合同项下的债权债务，不再被法律所承认，溯及地消灭；法律所承认和保障的是法定权利义务。在这点上，折衷说称解除不消灭作为法律行为的合同，有其道理。

　　2．从法律事实的目的及功能看

　　但从法律事实与法律关系之间的辩证关系角度观察，结论就没有这么简单。合同解除后，作为法律关系的合同已经不见了，取而代之的是法定权利义务关系。该关系在权利义务的形态甚至内容方面常有甚至定有变化，只不过有些关系有时与合同关系具有同一性，而非合同关系本身。此时还认为作为法律行为的合同继续存在，则违反了法律事实与法律关系之间的辩证关系。因为合同乃法律事实的一种，而法律事实无非是引起法律关系发生、变更、消灭的法律要件。它引起法律关系，权利义务诞生并存续，合同等法律事实有的完成了使命，退出舞台；有的还要存续一段期间，作为债权债务存在的法律上的原因。在合同解除的场合，解除权行使导致了合同解除，形成至少在形态上不同于此前的合同关系。即使折衷说也难以否认这一点。尽管折衷说称解除前后的关系具有同一性，但同一性时常不是一成不变性，解除后的法律关系也大多变化了形态。引起这种变形的法律关系的法律事实不再是合同，而是解除权的行使。此时，解除形成的法律关系继续存在的根据，至少主要是解除权行使及其法律规定。如果说为了使合同关系拥有赖以存续的根源，令作为法律行为的合同继续存在尚有其道理的话，那么，在合同项下的债权债务已被法定的权利义务所取代的情况下，仍继续将合同作为该法定的权利义务的唯一根据或主要根据，就违反了法律事实与法律关系之间的辩证关系。

　　此外，笔者赞同结算条款、清算条款、仲裁条款等归属于另外一个合同的学说。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，解除场合，合同继续存在几乎没有积极价值。此时仍称合同没有消灭，除了拟制，就是视为，纯粹是教条主义作祟。

　　3．从债权债务的相对独立性看

　　只要我们承认合同项下的债权债务已经成立就具有相对的独立性，除非债务被适当履行、债权顺利实现或者被抛弃、抵销等，债权债务就继续存在，即使发生违约行为等事实，它们也只是变形，并不消失无踪。此时硬说“所以如此，乃因（法律行为意义上的）合同的存在”，只是一种臆想。虽然这种臆想可以作为一种学说存在，也无必要反对，但据此不允许他种解释路径，也未免霸道。

　　4．从与有关现象的类比看

　　法律事实与法律关系之间的相互关系，大体可分两类，甚至更多。

　　（1）有些法律事实不但引发了法律关系，而且是法律关系存续的根据，法律事实消失了，权利、义务也变成了无所依附的“毛”。例如买卖等合同，作为引起债之关系的法律事实，既承担着引起债之关系的任务，又是债权（债务）存续的根据，作为法律上的原因，要存续一段期间。

　　（2）另外一些情况是法律事实仅仅起使法律关系成立、变更或终止的作用，使命一经完成，法律事实便消失殆尽，可法律关系依然存续。例如，形成权的行使，应为引起法律关系变动的法律事实。如因欺诈而生的撤销权，一经行使，便使有效的合同关系变为缔约过失责任关系。此时此刻，该法律事实便从法律世界里消失了，可是，缔约过失责任关系一直存续。侵权行为与侵权损害赔偿之债的关系，也是在侵权损害赔偿之债成立之时，侵权行为消失（不但非持续性的侵权如此，就是持续性的侵权，也是唯有到侵权行为实施完毕，损害赔偿债权才最终形成）。

　　既然有些法律事实不但引起法律关系的发生、变更或终止，而且是权利义务存续的根据，或曰法律上的原因；而另一些法律事实引起法律关系的发生、变更或终止之后，便功成身退，那么，我们就不得把法律事实一律作为债权债务存续的依据，而应区分情况而作决定。如果这是正确的，则可有如下进一步的分析。

　　合同关系因无效、被撤销、解除而转化为法定权利义务关系的场合，引起此类法律关系变化的法律事实不再是原合同，而是撤销权行使的行为、解除权行使的行为，或直接是法律的规定。因而，违约损害赔偿的成立及存续以及担保的存续，完全可以不依赖于合同作为根据。如此，再坚持违约损害赔偿的成立和存续、原债所附担保继续存留的根据依然是原合同，就违反了法律事实与法律关系之间辩证关系的原理。

　　三、折衷说关于恢复原状关系之说存在着难以克服的缺点

　　折衷说认为，合同债权关系非因解除而消灭，而是变形为恢复原状的债权关系；已经履行的债务变形为恢复原状义务。[17]在笔者看来，这存在着若干难以克服的缺点，试析如下：

　　（一）不合合同法的文义和规范意旨，存在逻辑矛盾

　　（二）不合民事责任的规格

　　韩世远教授视野中的恢复原状，包括返还财产，依民法通则第134条的规定，属于一种民事责任方式。[18]对此，笔者不敢苟同。如果韩世远教授赞同民事责任系违反民事义务而产生的第二性义务的观点，则合同解除场合的返还财产并非系违反义务而产生的第二性义务，而是合同解除时受领人失去保有给付物所有权的依据（直接效果说），或予以清算（清算了结说、折衷说）而发生的损益变动。即使是合同因违约而解除也是如此。合同因违约而解除场合的因果链条为：违约行为→合同解除→返还财产。再看合同因不可抗力等不可归责于双方当事人的原因而解除场合的因果链条：不可归责于双方当事人的原因→合同解除→返还财产。无论哪种场合，都不存在返还财产以义务违反为成立要件的情形。此其一。合同解除场合的返还财产，也不是道德和法律对当事人的主观状态及相关行为予以否定性评价的表现。若站在过错责任的立场，合同解除场合的返还财产也难谓民事责任，因为于此场合受领人一般都不具有过错。所以，韩世远教授关于合同解除场合的返还财产属于民事责任的观点不成立。[19]

　　（三）性质不一，效力有异，处理的结果不当

　　韩世远教授视野中的恢复原状，包括标的物的返还，利息、果实及使用利益，原物返还不能场合的风险负担，投入费用以及担保人的债务。从义务的层面界定，它们均属恢复原状义务，从权利角度观察，存在着恢复原状的请求权。韩世远教授认为，恢复原状的内容多种多样。[20]但诸种内容的恢复原状性质不同，法律效力有别，甚至于所处的法律关系都不同一，所适用的法律规则也各种各样，硬将它们作为一项债务对待，是弊大于利还是利大于弊？

　　按照韩世远教授的观点，返还财产属于一种民事责任方式。依其逻辑，返还财产应当适用民事责任的规则。

　　利息、果实及使用利益，是适用物权法规定的孳息规则，还是适用不当得利返还规则，抑或适用他种规则？由于韩世远教授主张恢复原状义务非为不当得利返还义务，也反对恢复原状请求权为物权的请求权，[21]恐怕只能是适用他种规则了。问题是，该种规则是什么规则？韩世远教授既然钟情于实证法上的根据、明确的法条，就应当寻觅出来。

　　原物返还不能的场合，原则上应负价格返还义务，还有风险负担问题。对于前者，韩世远教授没有给出所依据的法律条文。关于后者，韩世远教授给出的法律依据是合同法第148条关于“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”的规定。[22]

　　投入费用，韩世远教授举例为受领人保管给付物所支出的必要费用。应当适用何种规则，没有言明。

　　担保人的债务，应当适用法释[2000]44号第10条的规定。

　　归结上述，不难发现，几乎每种恢复原状义务都有特色，有其独特的适用规则。有些存在着法律规定可以援用，有些则寻觅不到。形式上统一了，名曰恢复原状义务，实质上各自独立，甄别不清，就会产生不当的后果。此其一。从时间过程看，相当一些恢复原状义务处于合同过程中的不同阶段：投入费用发生于合同履行阶段，返还标的物产生于合同解除后的清算阶段，风险负担则属于恢复原状之债不能履行的法律后果。从法律关系看，担保人的债务不属于恢复原状之债，而为担保法律关系的内容，并且，担保人若为抵押人、出质人，其所负并非债之关系中的债务，而是“物上责任”。风险负担也不属于恢复原状之债本身，而是恢复原状之债因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时的损失分配，亦为另外的债的关系。如此不同的东西，韩世远教授却拼在一起，装入一个口袋，除了令人眼花缭乱，费力甄别，似无多少积极意义。此其二。

　　本来，韩世远教授坚持恢复原状义务与本来的债务具有同一性，[23]以彰显折衷说优越于直接效果说。但实际上难以成立。其原因在于：1．担保人债务显然不属于原合同债务（债权）的转化或变形，与本来的债务没有同一性。2．风险负担规则运用的结果，由受领人承担风险时，受领人不是赔偿给付人因给付物毁损灭失所受到的损失，而是承担给付物的价款支付义务。该种价款支付义务，至少在依原合同约定的价格标准计算价款时，是原合同价款支付义务的复活，而非什么与原合同价款义务之间具有同一性的问题；若由给付人承受风险时，则受领人不负责任，连恢复原状义务都算不上，更遑论什么同一性了。3．所谓受领物产生的果实，应为已同受领物相分离之物，无论是该果实与受领物之间的关系，还是果实的归属，均适用物权法上的规则。按照直接效果说及其逻辑，给付人依据物权法上的规则主张果实的返还，称返还果实与本来的债务具有同一性，难以成立。而依据折衷说，受领人基于物权法规则取得果实，给付人则依债法规则请求返还果实。若将果实的返还作为不当得利返还，通说也认为该债务与本来的债务之间没有同一性。若另觅果实返还的其他法律依据，要看该法律依据是什么，才能看清果实返还与本来的债务之间有无同一性。对此，韩世远教授没有给出答案。4．因为占有包括间接占有，所以，返还之前占有使用受领物所获得的利益，应当包括受领人将受领物出租给第三人而收取的租金。该项利益乃基于租赁合同产生，与本来的债务（债权）不具有同一性。5．利息，作为恢复原状债务的衍生债务，应为恢复原状之债的从债内容。投入的费用，包括受领人保管给付物所支出的必要费用。该笔费用在不同的法律关系中意义有别，与本来的债务不具有同一性。此其三。韩世远教授关于“如果双方互负恢复原状的义务，则两项义务立于同时履行的关系，适用同时履行抗辩权的相关规定”的见解，有些绝对，应予限定。此其四。这些不同的恢复原状义务一律适用诉讼时效制度吗？若是，诉讼时效期间的起算点、中断、中止没有差别吗？若有，在适用抗辩、抗辩权制度时如何把握？非三言两语所能说清。此其五。

　　按照笔者对合同法第97条规定的解读，从权利角度观察，恢复原状为物的返还请求权，其他补救措施系不当得利返还请求权。若这些方式用尽仍有损失，可以求助于赔偿损失这个民事责任。这些救济方式，各有其质的规定性、构成要件、适用领域，简单、明了、实用。法律人探讨学术，解决案件，只需将它们分别适用，最后整体审视，效果最佳。韩世远教授之说带来的问题，在这里统统不见了。可能是敝帚自珍，笔者的此种解释应当优于韩世远教授开出的方子。

　　（四）如何理解作为不当得利构成要件的“没有合法根据”

　　至于合同解除无溯及力时不具备不当得利的构成要件问题，取决于如何看待不当得利的构成以及怎么对待它。若将不当得利成立所需要的没有法律上的原因理解为合同或债权，合同解除无溯及力，受领的给付仍有法律上的原因，的确不成立不当得利。但是，这在不成立违约责任的情况下显失公平。不如改采如下的观点：因未为对待给付或未为完全的对待给付而获得的利益，没有合法根据，构成不当得利。该项观点有其法律依据，因为民法通则第92条关于不当得利构成的规定没有重复大陆法系以没有法律上的原因为要件的模式，而是要求受益人获得利益没有合法根据。该“合法根据”，可以是合同、债权，也可以是其他，包括取得利益的法律依据。“没有合法根据”包括合同、债权等不复存在，也包括受领人取得给付物的所有权却未支付对价或未支付全部对价。受领人取得给付物的所有权，付清全部价款，应为有“合法根据”，不成立不当得利。受领人取得了给付物的所有权但未支付对价或未支付全部对价，“没有合法根据”，构成不当得利。[24]所以，将合同法第97条规定的其他补救措施解释为不当得利，不违背中国现行法上的不当得利制度。韩世远教授重视现行法上的依据，对此应当持赞同态度才合逻辑，为什么于此处更换理念和标准，沿袭德国、日本某些学派关于不当得利的界定，来解释民法通则第92条、合同法第97条的规定呢？

　　注释:

　　[1]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第617页。

　　[2]参见崔建远主编：《合同法》，崔建远执笔，法律出版社2003年版，第198页。

　　[3]该文载《政治与法律》2005年第4、5期。

　　[4]Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ－Ｌｅｈｍａｎｎ，Ｒｅｃｈｔ ｄｅｒ Ｓｃｈｕｌｄｖｅｒｈａｅｌｔｎｉｓｓｅ，15．Ａｕｆｌ．，1958，Ｓ．38／ＩＩ；Ｏｅｒｔｍａｎｎ，2ａｖｏｒ Ｓ．346．转引自黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第529页；〔日〕我妻荣：《债权各论》上卷，岩波书店1954年版，第190页；〔日〕星野英一：《民法概论ＩＶ（契约）》，良书普及会1986年版，第94页；〔日〕柚木馨：《债权各论（契约总论）》，青林书院1956年版，第320页以下。

　　[5]参见前引[4]，我妻荣书，第190页；前引[4]，星野英一书，第94页。转引自前引[1]，韩世远书，第616页。

　　[6]〔日〕谷口知平、五十岚清编集：《新版注释民法13》，有斐阁1996年版，第847页。

　　[7]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第536页。

　　[8]具体内容见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第439页以下。

　　[9]参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第79页以下。

　　[10]Ｍｅｉｅｒ－Ｈａｙｏｚ语。转引自卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第227页。

　　[11]上引拉伦茨书，第227页。

　　[12]前引[7]，韩世远书，第523页，第528页，第529页。

　　[13]同上书，第533页。

　　[14]韩世远教授将恢复原状义务作为债务，把恢复原状请求权作为债权，依其逻辑，应有恢复原状之债。笔者如此使用该种概念，并不意味着笔者赞同这种观点。

　　[15]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第17页。

　　[16]Ｋａｒｌ Ｌａｒｅｎｚ，Ｌｅｈｒｂｕｃｈ ｄｅｓ Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓ，Ｅｒｓｔｅｒ Ｂａｎｄ，ＡＴ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ 1987，§26ａ．，Ｓ．404；Ｄｉｒｋ Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ ＡＴ，4Ａｕｆｌ．，Ｃａｒｌ Ｈｅｙｍａｎｎｓ Ｖｅｒｌａｇ 2006，Ｓ．336，Ｒｎ．830．耿林博士提供了有关的德文文献和观点，特此致谢。

　　[17]前引[7]，韩世远书，第525页，第529页。

　　[18]同上书，第533页。

　　[19]关于返还财产的定性和定位，详见前引[9]，崔建远书，第394页以下；崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010第2期。

　　[20]前引[7]，韩世远书，第529页，第531页，第533页，第536页。

　　[21]前引[7]，韩世远书，第533页。

　　[22]同上书，第536页。

　　[23]同上书，第534页。

　　[24]崔建远、韩世远、于敏：《债法》，崔建远执笔部分，清华大学出版社2010年版，第186页，第190页。