香港法院适用中国宪法问题研究

关键词: 宪法适用；香港法院；基本法；司法审查

内容提要: 如何处理中国宪法在香港特别行政区的适用，一直是基本法研究领域中的一个难点问题。其症结在于：如何解释基于主权回归而理应适用的诉求，与不能完全适用的实践之间的矛盾。过往的研究要么对此予以模糊化处理，要么侧重于通过概念的辨析，将此问题巧妙地予以转化，却都在有意无意间回避了香港司法实践对此问题的态度。如果对回归后香港法院引用宪法的判决进行梳理，就会发现虽然香港法院适用宪法的情况不乏实例，但都集中于特定案件或特定问题上，并未在宪法审查这一典型形态上适用过宪法。维持这一有限适用模式显然不利于宪法最高效力及其规范性价值之彰显，但建立完全适用模式又会与既有的宪法规范体系存在冲突。面对这一双重困境，从短期看，可以运用法律解释的方法发挥全国人大常委会在香港法院适用宪法上的桥梁和监督作用。但此问题的彻底解决，则一方面有赖于内地自身宪法审查制度的不断完善；而另一方面也取决于宪法学理论是否能为“一国两制”内在张力的纾解，提供一个更为融通的体系化思路。

一、问题的提出

中国宪法在香港特别行政区（以下简称香港）的适用问题，早在中英联合声明签署之前就在香港学界引起过争论。[1]在香港基本法（以下简称基本法）起草之时，就此问题起草委员会和咨询委员会内部也是争议纷纷，莫衷一是，至今没有在学理上提出一个内地和香港学界都信服的观点。[2]目前学界关于这一问题的讨论是与基本法的性质、宪法与基本法的关系以及基本法的合宪性等问题杂糅在一起予以呈现的。纵观学界的观点，大致可以归纳为以下三种：

（一）只适用宪法第31条说

这一理论为不少香港学者所支持，其核心的观点是：鉴于宪法的社会主义性质，除了宪法第31条为香港特别行政区的成立和基本法的制定提供依据外，宪法的其他条款不应该适用于香港。在香港实际上是基本法充当着“the Constitutional Law”的角色。这是“一国两制”政策的必然，并得到中英联合声明和基本法条文的肯定。[3]

（二）宪法部分条款适用说

这一理论由中国内地的老一辈宪法学者提出，目前在内地仍处于通说的地位，其核心观点是：宪法作为一个整体在香港特别行政区适用，但是宪法中关于社会主义制度和政策的具体条文规定，不适用于香港特别行政区。这一充满辩证法色彩的论点在一定程度上减轻了港人对此问题的疑虑，后来的学者也以此为基础进行精细化研究，并重点对宪法部分适用的原因进行探讨，形成了不同的论证路径：如“宪法第31条依据说”、“‘一国两制’政策依据说”、“宪法特别法依据说”、“宪法适用的区际差异说”以及“基本法变通/补充/中介适用说”等。[4]

（三）宪法完全适用说

基于上述两种观点或多或少存在论证缺陷，近期以殷啸虎教授和邹平学教授为代表的学者提出了完全适用说[5]。该说巧妙地回避了上述观点的固有论证思路，通过采纳广义上的宪法适用概念，来论证宪法可以也应该完全适用于香港特别行政区。具体的路径是：首先，将宪法适用区分为抽象适用与具体适用，宪法的抽象适用主要是通过立法完成的，所以基本法依据宪法制定本身就是对宪法的适用。其次，在宪法的具体适用方面，又再细分为两个层面，其一是积极地予以落实；其二是消极地不予反对。因此，宪法中涉及社会主义制度和政策的规定不在香港予以落实，并不意味着宪法不适用于香港，只是这种适用是以“认可、尊重和不得破坏”的形态予以体现的，即香港特别行政区可以通过立法不实行社会主义制度，但是不能通过立法来反对四项基本原则、颠覆社会主义制度。香港的各类组织和居民也必须尊重这些制度和政策在内地的客观存在。而这本身也是宪法适用于香港特别行政区的表现。[6]

通过上述初步的梳理，可以发现此问题研究的核心要点是：在宪法适用于香港问题上，如何处理基于主权回归而理应适用的诉求，与不能完全适用的实践之间的矛盾。现有研究主要侧重于，通过概念的辨析和宏观理论的推导使此问题在应然层面得到一个逻辑自洽的结论，而缺乏对香港法院在实践中究竟是如何适用中国宪法的实证研究。值得注意的是，虽然广义上的宪法适用具有很多种表现形态，但是学理普遍承认宪法的司法性适用在其中处于核心的地位。[7]作为具有司法审查制度（Judicial Review），并实行普通法的香港，如果在毫不提及司法判决的情况下，讨论宪法在香港的适用问题，其结论本身恐怕很难被香港学者所认同。有鉴于此，本文将主要基于香港回归后的司法实践，对香港法院适用中国宪法的问题展开研究。全文共分为四个部分：首先，对回归后香港法院引用宪法的判例，以“是否作为案件争议点的裁判依据”为标准进行归纳，并辅之以重点案例的分析，使得我们对相关判决有一个总体性的印象。其次，本文将目光往返于上述实证结论与现有学说之间，既客观地指出限制香港法院适用宪法的规范困境，也不讳言维持目前司法性适用模式的内在隐忧。再次，通过运用法律解释方法，给上述困境在规范体系内尽量提供一个自圆其说的解决方案。当然，也指出宪法在香港适用的最终“去问题化”，将有赖于内地自身宪法审查制度的不断完善。最后，本文认为“一国两制”政策提高了国家统合[8]的成本，面对“国家统合的香港困境”，需要在宪法学理论上作出必要的反思。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、香港法院引用宪法的类型化研究

通过初步的检索，回归后香港各级法院至少在37份判决书中引用了中国宪法。[9]从其时间跨度和影响力看，几乎覆盖了香港回归以来所有引发学术争议的判决。但是严格地说，判决中引用了中国宪法，并不一定意味宪法在香港被司法机关所适用。本文的宪法司法性适用，是指当香港法院在处理一个真实的案件争议点，且该争议点的解决与案件的最终结果具有直接关系时，以宪法作为裁判争议点的依据被适用，这其中包括但不限于在宪法审查意义上被适用。以此为标准，并考虑到论述的连贯性及案件之间的关联性，本文拟将相关判决大致分为四类进行分析。

（一）在特定案件中作为裁判依据

长期以来在学界有一种观点，认为基于中国宪法的社会主义性质，香港法院不能够适用宪法。实际上，上述观点与香港本身的司法实践并不相符。香港法院至少在5份判决中将宪法作为特定案件争议点的裁判依据。在这其中，丁磊淼案和华天轮案具有重要的学术意义。

丁磊淼案[10]起因于香港法院是否应该承认和执行台湾地区法院涉及破产的裁决。对此，在回归前，香港高等法院陈兆恺法官基于英国政府不认为台湾为一个独立主权国家的立场，拒绝承认和执行台北法院的裁定。[11]而在回归后，鉴于内地和香港关系的巨大转变，上述判决被高等法院上诉庭以多数意见所推翻，此结果最终为终审法院所维持。

如果从案件的核心争议点出发，会发现该案之所以能够产生，与香港法院对中国宪法序言第九段的解释直接相关。宪法序言第九段规定“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”正是基于这一规定，香港法院将台湾现政府的性质描述为“叛逆政府”（rebel government）或“谋反政府的不法实际控制”（de facto albeit unlawful control of usurper government），而非外国政府。这一事实认定使得该案在法律适用上，与以往香港法院承认和执行外国民事判决的案件截然不同（也使得该案的二审与其回归前的一审有了明显区别）。此外，Wilberforce原则[12]的运用在承认台湾法院破产裁决上起了核心作用，为了论证运用Wilberforce原则的合理性，香港法院一方面在普通法资源中寻找依据，另一方面则直接诉诸了中国宪法序言第九段。高等法院上诉庭的Godfrey法官认为Wilberforce原则在本案中能够适用的基础在于：中华人民共和国作为主权者虽然不能直接对台湾行使主权，但其仍有义务尽一切可能保护台湾人民的福祉。这就使台湾的非法控制者得到了一种默示的授权去维护该地方的法制与秩序，而在有限的范围内，主权者应该承认这些行为的有效性。作为中国一部分的香港如果拒绝承认这一点，则将与宪法序言第九段所体现的精神相背离。[13]值得留意的是，高等法院上诉庭的Rogers法官虽然持少数不同意见，但是他也明确承认宪法序言第九段在该案的适用性。[14]上述逻辑被终审法院所确认，Lord Cooke法官进一步指出，香港法院对台湾民事破产裁定的承认没有损害中国对台湾的主权或与公共政策相抵触，相反作为中国组成部分的香港承认涉及台湾居民的破产裁决，有助于强化“完成祖国统一大业”这一论点。[15]该案适用宪法所得出的上述结论，在另外两份判决书中也为香港法院所遵循。[16]

华天轮案主要涉及一家马来西亚公司与广东打捞局的民事纠纷，该案是香港回归后首个关于官方豁免权（crown immunity）（起源于英国，即“国王不能为非”以及“国王不能在自己的法庭被起诉”）的案例，其判决的内容与中国对香港恢复行使主权的事实具有密切关系。[17]法院处理该案两个核心争议点时适用了宪法。

其一，回归后，中央政府是否可以依据官方豁免原则免受香港法院的管辖。对此，代表广东打捞局的大律师认为根据中国宪法第31条，香港是中国的一个地方行政区，其法院亦是中国的法院，所以根据官方豁免原则，香港法院无权审理以中央政府为被告的案件（除非经其同意）。[18] 对此论点香港法院予以接受。[19]

其二，广东打捞局是否属于中央政府的隶属机构，从而也享有官方豁免权。法院首先采取“控制说”判断广东打捞局不是一个独立法律主体，而是中国交通部的隶属机构。之后根据中国宪法第89条的规定指出，交通部需要接受中央人民政府的领导，是其组成部门。[20]由此最终得出，广东打捞局作为中央政府的隶属机构享有官方豁免权。

通过对上述两个典型案例的分析，可以发现香港法院虽然在涉及台湾问题、官方豁免等特定案件中会以宪法作为裁判案件争议点的依据，但是这一司法性适用并不涉及对其他法律效力的评判问题，即没有在宪法审查意义上适用过宪法。

（二）在特定问题上作为裁判依据

据统计香港法院至少在13份判决中，适用中国宪法说明围绕全国人民代表大会（以下简称为全国人大）和香港法院之间关系展开的特定问题。这其中包括在两地学界引发过热烈讨论的马维昆案、吴嘉玲案、刘港榕案、庄丰源案、刚果金案和外佣居留权案等。鉴于对这些案件的案情学者们都有过专门介绍，所以这里跨过基本案情的分析，直接以中国宪法的适用为线索，对上述案件的脉络进行重新梳理。

一切仍要从马维昆案（以下简称为马案）说起，马案中一个核心争议就是临时立法会的合法性。这实际上涉及两个问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，全国人大是否有权成立筹委会，并授权筹委会对包括成立临时立法会在内的诸多事宜作出决定。对此，陈兆恺法官适用了宪法第62条第13项，并据此认为全国人大当然有权作出上述决定。[21] 而在处理第二个问题，即香港法院是否可以审查全国人大的上述行为时，陈法官论证的重心主要是放在基本法第19条之上，即通过类比回归前的情况，认为香港法院在回归后仍应无权审查主权机关的行为，虽然也笼统提及了中国宪法，但只是为了加强上述推论，并没有适用宪法。[22] 这里法院实际上忽视了之所以回归前香港法院对此类问题没有管辖权，其根本原因在于英国的宪制结构。所以从学理上说，真正限制香港法院对全国人大管辖权的并不是回归前的情况，而是中国宪法规定的宪制体制。正是在这一点上立论薄弱，使得终审法院在吴嘉玲案中以一句“把旧制度与此相提并论是对问题有所误解”而将上述判决推翻。[23] 如果陈兆恺法官能适用宪法从中国的宪制结构出发进行论述，结果或许会有所变化。

当然历史不能假设，现在就进入聚诉纷纷的吴嘉玲案（以下简称为吴案）。吴案中有两部分集中提到了宪法， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在宪制结构部分，香港法院适用了中国宪法第31条、57条和58条，用以说明基本法为香港的宪法，为之后论证两个层面的“违反基本法审查权”埋下伏笔。（It became the Constitution of the Hong Kong Special Administrative Region注意定冠词the的使用）[24]第二，在法院的司法管辖权部分，香港终审法院又适用宪法，并据此指出它有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。结合上下文，法院的逻辑是：全国人大既然根据宪法制定了基本法，其本身也要受基本法的约束。而基本法明确授权香港法院享有独立的司法权、终审权和解释基本法的权力，所以香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。基本法第159条关于修改权的限制规定，也加强了上述论点的合理性。[25]这一论断所内含的普通法理念与内地学界对中国宪法体制的通说大相径庭。[26]这显然是终审法院的一次“豪赌”，无怪乎这一判决立即引起了中央政府和内地学界的严重关切。客观地说，吴案中香港终审法院是否以宪法条文作为裁判依据很模糊，如果考虑到引用的目的是为了论证该案的重要争议点，即香港法院有权在两个层面，特别是在全国立法层面行使违反基本法审查权，那么可勉强归类为适用，当然这是一次错误适用的典型案例。

面对这一错误，终审法院在随后的刘港榕案（以下简称刘案）中做了部分修正，至少通过对“人大释法”效力的承认，在全国人大及其常委会的定位上，又回到了中国宪法规定的轨道上来。刘案在基本法判例中处于特殊地位，它是1999年“人大释法”后，终审法院处理的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一起涉及该释法效力的案件，在处理“人大释法”的权力来源、释法方式和释法范围问题上均适用了中国宪法。李国能法官指出全国人民代表大会常务委员会（以下简称为全国人大常委会）对基本法的解释权源自中国宪法第67条第4项的授权，基本法第158条第1款也确认了这一点。此外根据上述规定，全国人大常委会对基本法任何条款都可以解释，这项权力是普遍且不受限制的。[27]梅师贤法官（Sir Anthony Mason NPJ）补充道，中国宪法规定的权力分配体制与普通法地区通常理解的分权概念有所不同，作为最高权力机构常设机关的全国人大常委会可以在任何时候，主动就基本法的所有条款进行解释，这与香港法院对基本法的限制性解释权形成了鲜明的对比。这一点普通法地区的律师也许会感到奇怪，但却是在中国宪法秩序下理解基本法的必然结果。[28]

在刘港榕案后，香港法院在庄丰源案、吴小彤案、刚果金案以及外佣居留权案等案件[29]中又多次涉及“人大释法”的问题，学界内部虽然对这些案件的结果有的质疑，有的欢迎，但在“人大释法”的权力来源、释法方式和释法范围问题上，香港法院没有再作出新的论断，无一都援用了刘案的结论。通过上述梳理可以发现，香港法院在全国人大及其常委会的性质、香港法院是否有权审查全国人大及其常委会的行为以及“人大释法”等特定问题上适用了宪法，其适用范围虽然是有限的，但是所涉及的都是中央与香港之间的核心问题，从实际影响看也在“一国两制”法治实践中处于关键地位。

（三）说明事实或作为解释法律条文的辅助资料

在有些判决书中（14份），香港法院引用宪法仅用以说明某种事实或作为解释法律的辅助资料，这种意义上的引用很难被归类为司法适用。

例如在国旗、区旗案中，香港法院为了说明中国国旗为五星红旗的事实，引用了中国宪法第136条。[30]此外，香港法院在一些判决中笼统地引用中国宪法或中国宪法第31条，说明香港基本法的来源，法院如此引用宪法的目的无非是为了加强基本法的权威，加之这样的使用往往伴随着对基本法序言和基本法第1条、第2条、第11条和第12条的援引，所以，这种引用应归类为对纯粹事实的说明。[31]

而在有些案件中，香港法院还会引用中国宪法作为解释基本法（第31条、37条和第105条）或其他法律[32]的参考资料。例如在Gurung Deu Kumari and Another v. Director of Immigration案中，一名来自尼泊尔的58岁妇女于2008年以访问者（visitor）的身份来看望她在香港定居的儿子，由于身体和家庭原因，她希望香港入境处处长行使裁量权，改变她的访问者身份，以她儿子受养人（dependency）的身份留在香港，对此请求，香港入境处处长基于现有政策没有批准。就此，该名妇女和其儿子提出司法审查之诉，他们的其中一项理由是入境处处长的上述决定违反了基本法第37条所保护的“赡养或由成人子女照顾父母”（right to raise a family freely）的权利。在如何解释基本法第37条这个问题上，香港法院引用了中国宪法第49条，法院认为，基本法第37条的中文本将“right to raise a family freely”表述为“自愿生育的权利”，这一表述是相对于中国宪法第49条第2款所规定“计划生育义务”而言的，基本法如此规定的目的只是为了说明香港居民不受计划生育政策的约束。此外，中国宪法第49条第3款又另外规定了“赡养义务”。由此可见，基本法第37条并不包括“由成年子女照顾、赡养父母或维持家庭团聚”的含义。[33]上述立场在后续的两个相关判决中又得到了确认。[34]

在涉及基本法第105条中“deprivation”的解释上，香港法院也援引了中国宪法。如在Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd案中，一方主张《时效条例》第7条关于收回土地的诉讼时效的规定和第17条关于所有权于期限届满后终绝的规定，违反基本法第105条。这里主要涉及如何理解“deprivation”的问题，对此，香港法院参考了1954年宪法第13条、1975年宪法第6条和1982年宪法第10条的规定，认为基本法第105条所言的“deprivation”应该被理解为一个更为狭义的概念，相当于“expropriation”。这里的“征用”只涉及私主体财产被政府剥夺的概念，并不调整个人的财产被其他私主体剥夺的情况。[25]此外，在Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration案中，香港法院为了说明基本法第31条规定的旅行和出入境自由较之于中国宪法的规定要更宽，也笼统引用了中国宪法。[36]

（四）当事人或证人提出适用宪法，但法院没有回应

在有的判决书中（5份）虽然也提出了适用宪法的诉求，但这仅仅是复述当事人的请求或专家证人的证词，法院本身并没有依据宪法做出裁决。

比如在Xin Jiang Xingmei Oil-Pipeline Co.Ltd v. China Petroleum & Chemical Corporation 案中，中石化集团为该案的被告，原告律师提出中国内地法院在处理涉及国有资产（如中石化集团）的案件中存在司法偏向，内地法院会由于行政压力而做出不公判决。对此，被告的专家证人（一名前最高法院的法官）指出上述指责是站不脚的，为此，他/她引用了中国宪法第11条、第13条和第126条说明私有财产是受宪法保护的权利，并且中国法院依法独立行使审判权亦为一项宪法性义务。对于上述专家证人引用宪法的说明，香港高等法院没有评论，只是指出从现有证据看，原告的证据不足以支撑其提出的司法不公论断。[37]

再比如在马沛东系列案中，当事人为了充分利用司法程序维护自己的权益，在基本事实没有太大变化的情况，相继在多起案件中提出律师惩戒委员会的惩戒程序违反中国宪法[38]、司法审查需要前置申请的程序违反中国宪法[39]、香港政府没有设立宪法和人权法院的行为违反中国宪法[40] 以及香港居民应享有中国宪法规定的权利和义务等诸多诉求。[41]对此，香港法院大多不予认可或以当事人的主张属于“假设的学术问题”为由不予回应。[42]

（五）小结

为了对香港法院适用中国宪法的情况做一个全景式描述，以上对搜集到的所有判决进行了类型化分析。从分析结果看，虽然香港法院引用中国宪法的情形不能都被认定为是在适用宪法，但是断然否认宪法在香港司法适用性的观点与香港的司法实践并不相符。在承认这一前提的基础上，也要看到，香港法院对宪法的司法性适用主要集中于某种特定案件或特定问题之上，并未在宪法审查这一典型形态上适用过宪法。相较而言，香港法院以基本法为依据进行司法审查的案件则十分常见，从这个意义上看，香港法律界、法学界人士称基本法为“小宪法”甚至“香港的宪法”虽然在应然意义上不一定能站得住脚，但在实然意义上确实反映了香港司法实践的基本情况。对此，我们可以评判、甚至批判，但是提出任何对策方案之前，必须首先对香港法院适用宪法所存在的内在困境及其外在背景作出客观的分析，而这正是下文的着力点所在。

三、宪法在香港司法性适用的困境和可能出路

（一）宪法在香港司法性适用的双重困境

1.香港法院适用宪法的规范困境

环视学界，目前不论是主张部分适用的观点，还是全部适用的观点，都至少同意宪法中部分条款可以在香港适用。对于实行普通法的香港来说，上述观点如果成立就首先意味着宪法要被香港司法所适用，但香港法院真的有权适用中国宪法吗？根据中国宪法第67条的规定，只有全国人大常委会拥有宪法解释权，如果说根据中国的宪法体制，宪法解释和宪法适用这两个概念还存在区分空间的话，这一空间在香港并不存在，在法院没有法律解释权的情况下又要求法院适用法律，这不仅很难为香港法院所理解，而且在司法技术上也很难实现。由是观之，宪法在香港司法性适用首先就存在宪法解释权这个技术难题。退一步说，就算根据“一国两制”原则，可以通过宪法惯例的方式默认香港法院具有宪法解释权，也还涉及内地学界和中央政府，是否真能接受香港法院据此做出宪法审查判决的疑问。从目前规范体系看，这点恐怕也与人民代表大会制度的设计理念存在抵触，根据中国宪法的规定，全国人大及其常委会享有宪法审查权，但司法机构、哪怕是最高法院都没有这一权力。所以，香港法院对宪法的司法性存在规范难题。

实际上这一难题凸显了目前学界观点内部存在的语境错位，一方面主张宪法应该部分、甚至全部在香港适用，另一方面却不愿接受香港法院在裁判依据意义上适用宪法。深层次看，内地学界主张宪法应该适用于香港的真实动因在于纠正香港存在的将基本法视为“宪法”，将“高度自治”曲解为“完全自治”的错误观点，这里的“适用”是根据内地语境提出的宽泛概念，其原意并非要求香港法院适用宪法。但是在香港语境下，基于普通法思维模式，上述观点就有可能流变为内地学界也不愿完全接受的司法适用观点。

2.维持现有适用模式的困境

既然完全形态的司法适用受限于宪法的规定不能实现，那么为何不干脆维持目前的有限适用模式呢？这样做似乎既符合宪法的规定和内地司法机关对此问题的常规，又可以避免触动香港法律界人士那根“敏感的神经”，甚至可说是两全其美了，但这种共识是危险的，危险之处就在于没有认识到宪法在香港适用的特殊意义——补足香港在制宪过程中的缺位。从制宪权的角度看，1954年宪法的制定是新中国成立至今唯一一次行使制宪权，[43]这既是制宪也是法律意义上的建国。而在宪法建国的过程中，特别是在制宪机关的组成中（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一届全国人大 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次会议）香港是缺位的，准确的说法应该是香港的公民代表是缺位的，[44] 这种缺位使港人内心深处天然地就与宪法产生了隔阂，这种隔阂在港英统治的环境下又被深化，后来，虽然通过基本法的制定得到了部分缓解，但远未消失，甚至在“一国两制”政策下还被进一步固化。如果再把该问题放在香港司法审查制度运行的语境下，其紧张感表现得更为明显，众所周知，司法审查制度的价值目标一方面在于保障人权，另一方面在于维持法制统合，[45]但香港的司法现实是，基本法不仅在日常案件中充当着港人权利的保护者，而且是评判香港法律规范体系的标尺。这一无奈的现实，使得宪法在基本法光芒的遮蔽下，其缺位很难得以补足，甚至可以说基本法被司法审查实践“宪法化”了。如果此时中国宪法仍满足于在特殊案件中临时出场，或者仅为基本法在制定依据上充当一下母法，之后便退居二线等待赡养。那么，我们如何要求港人建立起“运用、落实、认可、尊重”宪法的理念，就算真的建立起来了，港人尊重的到底是“内地的宪法”还是中国（包括香港）的宪法？

综上，在香港法院适用宪法问题上，一方面在宪法解释权和监督宪法实施权上面临规范的限制；另一方面维持现有的适用方式，从长期看不利于宪法认同的培养与深化，最终将与宪法适用于香港所期冀实现的目的背道而驰。

（二）宪法在香港司法适用的可能出路

上述进退维谷困境的产生，源于“一国两制”政策与宪法理论之间的巨大张力。消解这一张力，主要应运用法律解释方法在现有宪法秩序内为其寻找解决之道。毕竟实定法秩序是宪法学思考问题的藩篱。从这点看，较之于争论宪法到底在香港适用与否，讨论宪法由谁、在什么意义上、以什么方式适用恐怕对实践的意义更大。

1.全国人大常委会可以成为香港法院适用宪法的桥梁

香港终审法院的梅师贤法官（Sir Anthony Mason NPJ）在刘港榕案中曾作出过如下论断，“本案涉及宪法性分权的问题，这就要求在特区法院与中国有关机构之间存在一个链接点，在实行普通法的国家，这一链接点通常是由全国宪法法院或最高法院担任的，但是在‘一国两制’之下，基本法第158条提供了一个非常不同的链接点，（这也与宪法第67条相符合）那就是由全国人大常委会行使基本法的解释权。”[46]我们认为这一论断也可类比适用于中国宪法在香港的司法性适用问题。

根据中国宪法第67条、基本法第17条和第158条的规定，全国人大常委会不仅拥有对基本法的解释权和香港立法的备案审查权，而且也是解释宪法和监督宪法实施的主体。基于此，全国人大常委会完全可以在行使基本法解释权和备案审查权时，将对宪法的适用内嵌其中，香港法院再据此适用宪法。这种方式可有效化解由于香港法院的地位和宪法解释权的限制所带来的规范困境。[47] 事实上，这种方式在刘港榕案中已经为终审法院采用。在论证“人大释法”效力问题上，香港法院适用了宪法第67条第4项的规定，而这一适用又与1999年“人大释法”中对这一问题的态度密不可分（见释法正文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一段、释法草案说明第四段）。

当然，目前这一方式所涉及的条款还有限，未来全国人大常委会在行使基本法所规定的权力时，还可以根据条款的内容，运用解释和吸收技术，对宪法条款进行选择适用。举例而言，如果未来全国人大常委会在行使基本法解释权时涉及到基本权利的问题，完全可以将宪法第33条“国家尊重和保障人权”条款吸收进去加以适用，在宪法解释技术的视域中，这样的宪法条款还有很多。而且这样的适用并不违反基本法第11条的规定，因为第11条所谓的“均以本法的规定为依据”，其目的是依靠宪法第31条阻却宪法中那些无法与基本法规定相协调的条款的适用，而宪法中保障人权的规定与基本法并不存在抵触之处，加之配合吸收技术，这种做法与现有规范体系并不冲突。如果上述解释为香港法院在判决中所引用，还可以在不引发政治争议的情况下，有效消除目前部分港人存在的一个误区，即香港的人权保护是英国留下的、是香港法律界人士挣出来的，而中央政府则往往作为损害人权的对立面出现。实际上，香港的人权保护固然有历史的因素，但这些因素之所以能继续有效并得到加强，则有赖于基本法的规定，基本法与联邦制下的州宪法不同，不是港人自己制定的，而是全国人大依据宪法制定的，其有效性（包括人权保障条款的有效性）来自于宪法，只是在“一国两制”政策下，基于宪法第31条的规定，允许基本法提供更加完善的权利类型和保护方式而已。

2.全国人大常委会可以成为香港法院适用宪法的监督者。

除了上述适用方式外，香港法院是否就一定不能自行对宪法进行适用了？考虑到“一国两制”的特殊性及普通法的内在逻辑，也不必一味否认，只是这种适用必须接受全国人大常委会的监督，根据现有的情况，[48]监督的标准可被暂定为“结果取向性有限监督”。所谓结果取向性，是指相对于过程问题，监督启动的决定性因素是结果能否为全国人大常委会所接受。所谓有限监督，是指结果的重要程度与能否启动监督具有直接关联。关于这点其实可以从1999年“人大释法”的启动背景中看出端倪。在1999年“人大释法”的正文和之前乔晓阳副主任对释法（草案）的说明中，可以看到全国人大常委会介入的原因在于“终审法院没有依据‘基本法’ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条第三款提请释法，而终审法院的解释又不符合立法原意。”设想一下，如果终审法院虽未提请释法，但其结果体现了立法原意，全国人大常委会还会介入吗？这就是“结果取向性”。此外，在释法（草案）说明中还指出“这将严重影响香港的繁荣和稳定。香港社会对该项判决是否符合《基本法》，提出了质疑和争论。香港社会的广泛民意均要求尽快解决这一问题。”这就是“有限监督”。基于问题的可类比性，全国人大常委会对香港法院适用宪法也可暂时援用这一标准。实际上全国人大常委会也是这么做的，设想如果在丁磊淼案中，香港法院在适用中国宪法的情况下，直接认定台湾为外国政府，结果又会如何？当然，上述问题的治本之策将有赖于未来中国内地宪法审查制度的不断完善，届时香港法院对宪法的适用必然会被纳入其中，至于纳入的程度和方式，则要根据内地宪法审查制度的运行机制具体判断。

对于上述建议，有人可能会疑虑虽然从法律上看问题不大，但是其实际运行必将会影响香港终审权的行使，甚至会引发中央违背诺言干预香港的政治争议。面对波云诡谲的香港政局，上述忧虑并非没有道理。但需要指出的是，“中央干预”之所以会成为香港人，特别是香港法律界人士的一个敏感词汇，并非因为他们对法治发达国家的国家统合知识一无所知，而是基于过往内地政权的政策失误、两地之间法治水平的客观差距，加之意识形态的宣传使他们天然地产生了一种对抗心理。这种心理又由于应和了港人的身份认同，[49]而在港人之中取得了共鸣。所以，与其说他们反对的是中央的干预，不如说他们担忧的是中央的“非法治性”干预。有鉴于此，上述建议方案都是以通过法治方式溶解上述心结为最终价值目标的，相信随着中国内地法治水平的不断提升，引发上述争议的思想基础将慢慢消解。

四、结语

“几乎没有人在回归前能够大致上预见到香港在回归后的政治格局和变迁。回归前香港的社会和民生问题虽然众所周知，但香港的各类社会矛盾在回归后迅速尖锐化、严峻化和政治化确是大多数人意料之外。” [50]这是香港著名政治学者刘兆佳教授在其新书《回归后的香港政治》中的开篇 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一段话。如果以宪法学的角度去反思香港政治发展的前世今生，就会发现这样的“意料之外”，其实亦在“情理之中”。回归后，中央对香港治理所产生的诸多挑战，一方面可归咎于英国人“光荣撤退”前的政治布局，但另一方面也不能不说与“一国两制”本身所潜藏的巨大张力直接相关。而宪法在香港的适用问题就是这一张力在法律领域重要但绝非唯一的体现。根据宪法的空间效力理论，中国宪法当然在香港具有效力，也应该在香港适用。但在实然层面，这种效力却由于规范体系的限制无法转化为宪法适用的完全形态，只能以有限的方式在特定的问题上出场。这使得宪法的最高效力及其规范性价值无法在适用中得以彰显。而与此同时，基本法却被香港司法审查制度予以活化，在日常案件中事实上充任着“the Constitutional Law ”的角色。让人忧虑的是，长此以往宪法的国家统合功能将无法在香港发挥作用，而由此衍生的主体认同、国家认同更无从谈起，现在香港社会出现的一些乱象在某种程度上已经反映了这一问题的危害性。而上述问题的解决，取决于宪法学理论是否能为“一国两制”内在张力的纾解，提供一个更加融通的体系性思路，这值得我们深思。

注释:

本文为作者授权的原初版，在《政治与法律》2014年第4期发表时略有删改，引用请以正式发表的版本为准。

[1] See W.S.Clarke, Hong Kong Under the Chinese Constititution,14 Hong Kong L.J. 71 (1984); Albert.H.Y.Chen, Further Aspects of the Autonomy of Hong Kong Under the PRC Constitution, 14 Hong Kong L.J. 341 (1984).

[2] 香港基本法起草中关于此问题的原始文献可见：香港基本法咨询委员会中央与特别行政区的关系专责小组编《基本法与宪法的关系（最后报告）》1987；香港基本法咨询委员会编《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿咨询报告（2）专题报告：基本法与中国宪法的关系》1988，第5-11页；香港基本法咨询委员会编《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿咨询报告（5）条文总报告》1988，第40-42页；香港基本法咨询委员会编《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告（3）条文总报告》1989，第27-28页。

[3] See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law ,2nd edition, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p.218-219; H.L.Fu, “Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC, and the Hong Kong SAR” in Chan, Fu, Ghai eds, Hong Kong’s Constitutional Debate : Conflict over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p.98-102.

[4] 对此问题已有学者进行过总结，在此不再一一评析。有兴趣者可参见，邹平学：《宪法在香港特别行政区的效力和适用研究述评》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2013年第5期。

[5] 参见殷啸虎：《论宪法在特别行政区的适用》，《法学》，2010年第1期；邹平学：《1982年第31条辨析——兼论现行在特别行政区的适用》，《当代港澳研究》，2013年第1期。

[6] 应该承认，该说有力地改进了通说的观点，为此问题的讨论开拓了新的空间，但是也有以下几点可商榷之处。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，一般来说法律遵守与法律适用是两个并列的概念，统一在法律实施之下，如果将宪法适用予以广义解释，将宪法遵守纳入宪法适用中，存在法理争议。第二，该说只是转化了问题，将过去通说中的“为什么部分适用”，转化为“为什么要以消极的方式适用”，当谈到具体依据时，实际上又回到了部分适用说的讨论。

[7] 由于宪法适用可谓是内地宪法学界歧义最多的一个概念，所以，在这里对本文所使用的宪法适用、宪法的司法性适用和宪法审查的关系做一个统一的界定。我们认为宪法适用包括但不限于司法性适用，宪法审查又是宪法司法性适用的典型形态。而宪法审查之所以只是典型形态而不能与宪法的司法性适用完全等同，是因为在一些案件中司法性机构虽以宪法为裁判依据做出了判决，但在其中并未就宪法和法律之间的效力问题作出审查，这也属于宪法的司法性适用。选择如此界定的理由在于：本文是以存在司法审查的香港作为论述背景，所以选取了香港法律界人士最好理解的概念。与上述思路类似的观点可见，韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第161页（本部分由韩大元撰写）；林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第118、120页；胡锦光：《违宪审查论》，海南出版社2007年版，第34-35页。

[8] 本文所谓的国家统合是指，面对一个已经统一的国家，如何在法的意义上使其凝聚力不断得以维持的方式。

[9] 检索的数据库是香港法院官方网站，/d/file/p/2024/0425/index.htm 以“Chinese Constitution”; “Chinese Constitutional law”;“PRC Constitution”;“Constitution of the People’s Republic of China”;“Constitution of the PRC”;“People’s Republic of China’s Constitution”为关键词进行“进阶搜索”，选择“包括完整的字句”条件，再对结果中重复的判决进行合并，最后检索时间为2014年2月1日。之所以没有选择“Constitution”或“Constitutional Law”为关键词是因为香港判决中经常用该词形容基本法，上述检索方式虽不能说穷尽了所有判决，但已可反映香港法院适用中国宪法的总体情况。另外请注意本文在分析判决书时，并不刻意区分判决理由“ratio decidendi”和附带意见“obiter dictum”，原因是香港法院判决中的一些具有学术意义的论点，经常出现在附带意见中，如马维昆案中临时立法会合法性的问题，吴嘉玲案中关于宪法性管辖权的问题等。

[10] Ku Chia Chun and Others v. Ting Lei Miao and Others, CACV 178/1997; Chen Li Hung and Another v. Ting Lei Miao and others, FACV 2/1999.

[11] Ting Lei Miao v. Chen Li Hung and Another, HCA 5805/1991.

[12] Wilberforce 勋爵在Carl Zeiss Stiftung v. Ray & Keeler Ltd 案中做出，其含义是：对于本国政府不承认的政府，如果其法院裁决满足以下条件，本国法院也可对该裁决予以承认。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，裁决所涉及的是私权利；第二，对裁决的认可符合公平正义原则、常理以及法律和秩序的要求；第三，对裁决的认可不会有损本国主权或与公共政策相抵触。[1967] A.C.853 at p.954

[13] Ku Chia Chun and Others v. Ting Lei Miao and Others ,CACV 178/1997,para 46-47.

[14] Ku Chia Chun and Others v. Ting Lei Miao and Others ,CACV 178/1997,para 65.

[15] Chen Li Hung and Another v. Ting Lei Miao and others, FACV 2/1999,para 53.

[16] Cef New Aisa Co.Ltd v. Wong Kwong Yiu, John, HCA 374/1998,para 17; Cef New Aisa Co.Ltd v. Wong Kwong Yiu, John , CACV 77/1999,para 9,13.

[17] 对该案分析的中文文献可见，董立坤、张淑钿：《论中国政府机构在香港特别行政区的豁免权——以华天轮案为例》，《政治与法律》，2011年第5期。

[18] Intraline Resources Sdn Bhd v. The Owners of The Ship of Vessel “Hua Tian Long” ,HCAJ 59/2008 ,para 69.

[19] Intraline Resources Sdn Bhd v. The Owners of The Ship of Vessel “Hua Tian Long” ,HCAJ 59/2008, para 82-83.

[20] Intraline Resources Sdn Bhd v. The Owners of The Ship of Vessel “Hua Tian Long” ,HCAJ 59/2008, para 115.

[21] HKSAR v. Ma Wai Kwan David and Others ,CAQL 1/1997 ,para 72.

[22] HKSAR v. Ma Wai Kwan David and Others, CAQL 1/1997, para 57-59.

[23] 实际上，如果细细品味Nazareth法官的判词，他对陈兆恺法官的类比已经表达了保留的态度。See HKSAR v. Ma Wai Kwan David and Others ,CAQL 1/1997, para 137.

[24] Ng Ka Ling and Another v. The Director of Immigration, FACV 14/1998, para 8-10.

[25] Ng Ka Ling and Another v. The Director of Immigration, FACV 14/1998, para 62-66.其实，本案在高等法院上诉庭审理中Dykes大律师的观点更为激进，他认为香港法院有权审查全国人大的行为或立法是否违反中国宪法或香港基本法。See Ng Ka Ling and Another v. The Director of Immigration,CACV 216/1997, para 5.

[26] 其实从普通法的角度看，终审法院的逻辑也有问题。See Paul Gweirtz, Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics, 31 Hong Kong L.J. 200 (2001).

[27] Lau Kong Yung and Others v. The Director of Immigration, FACV 11/1999 ,para 54,57,59.

[28] Lau Kong Yung and Others v. The Director of Immigration, FACV 11/1999, para 161-163.

[29] 除了上文提到的4个判决外，剩下9个判决和相应段落如下：庄丰源案二审CACV 61/2000, para 18,67;庄丰源案终审 FACV 26/2000, para 6.2; 谈雅然案 FACV 20/2000, para 9; 刚果金案 FACV 5/2010, para 395-405; 外佣居留权案初审 HCAL 124/2010, para 7; 外佣居留权终审 FACV 19/2012 ,para 102; 吴小彤案初审 HCAL 2/2000, para 86; 吴小彤案二审 CACV 415/2000, para 177; Fung Lai Ying & others v. Secretary for Justice ,HCA 1623/2002, para 17,25.

[30] HKSAR v. Ng Kung Siu and Another, FACC 4/1999 para 9.

[31] 此类的余下的7个判决及其相应段落如下：Harvest Good Development Ltd v. Secretary for Justice and Others, HCAL 32/2006,para 67; Cheng Kai Nam, Gary for leave to apply for Judicial Review, HCAL 3568/2001, para 16; Ch’ng Poh v. The Chief Executive of The Hong Kong Special Administrative Region, HCAL 182/2002, para 34; Chan Shu Ying v. The Chief Executive of The Hong Kong Special Administrative Region, HCAL 151/1999, para 25-26; Lee Bing Chueng v. Secretary for Justice ,HCA 1092/2010, para 139,146; Re Easy Concepts International Holdings Ltd, HCMP 327/2006, para 35; 律政司司长 诉 廖荣光案（原判决为中文），HCA 5120/2001,para 94.

[32] 例如在谢耀汉 诉 香港特别行政区护照上诉委员会及另一人案（原判决为中文）中，法院引用宪法第67条第3项认为，解释《在香港实施的几个问题的解释》时应该与《中国国籍法》的基本原则相符合。HCAL 1240/2000,para 47-48,67-69.另外由于该案也可被理解为在“国籍法的有关解释”和国籍法存在疑问时，适用宪法做出了合法性判断，所以在归类上存在疑问。

[33] Gurung Deu Kumari and Another v. Director of Immigration, HCAL 76/2009, para 51-58.

[34] Li Nim Han and Another v. The Director of Immigration ,HCAL 36/2011,para 29; Comilang Milagros T. and Another v. Commissioner of Registration and Others, HCAL 28/2011, para 65.

[35] Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd, HCA 15824/1999, para 22-23.

[36] Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration, CACV 216/2000,para 37.

[37] Xin Jiang Xingmei Oil-Pipeline Co.Ltd v. China Petroleum & Chemical Corporation, HCCL 6/2004, para 42-46.

[38] Ma Pui Tung v. The Law Society of Hong Kong and Another, HCAL 157/2004, para 17.

[39] Ma Pui Tung v. The Law Society of Hong Kong and Another, HCAL 157/2004, para 39.

[40] HKSAR v. Ma Pui Tung, HCMA 1109/2008, para 20.

[41] Right to Inherent Dignity Movement Association and Another v. HKSAR and others, HCAL 104/2008, para 73.

[42] 还有一起案件涉及入狱期间是否属于通常居住，以及通常居住连续七年是否一定要紧接申请永久居留权之日的问题，代表入境处的大律师提出筹委会的有关报告已经处理了该问题，而且报告为人大所批准。这虽然不算是行使了宪法第67条和基本法第158条的释法权，但是该报告应该被视为具有说服力的附带意见，对此问题，法院认为本案没有必要予以决定。See Commissioner of Registration v. Registration of Persons Tribunal and Another, CACV 272/1999, para 68.

[43] 韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第129页（本部分由韩大元撰写）。

[44] 该观点启发自强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，生活﹒读书﹒新知三联书店2010年版，第245页。

[45] 林来梵编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第453-462页（本部分由林来梵撰写）。

[46] Lau Kong Yung and Others v. The Director of Immigration, FACV 11/1999 ,para 159.

[47] 可能有学者会质疑这种情况是在适用“全国人大常委会的解释或决定”而非在适用“宪法”，注意上述解决方案是在尊重现有规范体系的前提下，提出的一种当下的妥协措施，在后文中已指出，从长远看完善中国内地自身的宪法审查制度才能最终解决该问题。

[48] 具体来说，首先，根据目前的宪法体制，全国人大及其常委会虽然是最高权力机关，但在宪法定位上其并非司法权的享有主体，最高权力不等于所有权力。其次，在政治上，考虑到过分积极行使对香港法院的监督权会消弱香港法院终审权，进而被国际和香港社会指责为不遵守《中英联合声明》和《基本法》，所以全国人大对有关监督权的行使都十分克制，借用官方在“人大释法”上的用语，就是“不到万不得已不会行使”。最后，客观地说，从目前内地的法治水平，特别是对普通法的了解水平看，也尚未具备全面监督的条件。参见王振民：《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第371-375页。

[49] 港人身份认同的背景性知识，近期的成果可见陈冠中：《我这一代香港人》，中信出版社2013年版，第47,54,86页。

[50] 刘兆佳：《回归后的香港政治》，香港商务印书馆2013年版，前言首段。

出处:《政治与法律》2014年第4期