论我国国家主席的性质

关键词: 国家主席；集体元首；个人元首；实权元首；虚权元首

内容提要: 国家元首从性质上说是国家的代表，从形式上看表现为一个具体的国家机构，国家元首是以一个机构的形式代表国家的。我国的国家主席是不是国家元首一直存在争议，笔者认为根据1954年宪法和1982年宪法对国家主席职权的规定，尤其是宪法明确肯定国家主席是国家的代表，说明我国的国家主席就是国家元首。1954年宪法规定的国家主席职权是虚实结合的，1982年宪法规定国家主席的职权也是有实有虚，但虚权是主色调。在实践中，80年代国家主席基本上是虚权的，90年代后转向实权；2004年通过的第28条宪法修正案对国家主席在外交方面拥有实权的现实予以了肯定。

我国1954年宪法首次设立国家主席，1975年宪法和1978年宪法撤消了国家主席的建制，1982年宪法恢复设立了国家主席，但它对国家主席的规定与1954年宪法又有所不同。笔者认为，在我国宪法规定的权力模式中，国家主席处于什么地位，是否是国家元首，享有或应该享有什么职权，他与最高权力机关、最高行政机关是一种什么关系，以及这些宪法规定是否具有合理性、可行性，都是值得深入研究和探讨的问题。

一、 国家元首的含义

宪法学界普遍认为，国家元首是国家的最高代表，是国家机构的重要组成部分，元首依照宪法和有关法律行使相应的国家权力。“没有元首，国际法即认为‘无国家之存在’，是‘无政府状态’。”[①]

笔者认为，国家元首有两层含义。首先，国家元首是国家的代表，这是将国家视作一个整体、而国家元首是这个整体的代表。从这个意义上说，元首不仅仅是一个国家机构，而是国家本身，是国家的代表而不是国家机构的代表。如对元首的宣誓效忠仪式，是因为元首被看作是“国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志，法律的权力。”[②]作为国家的代表意味着在国际社会上、国与国之间的交往中元首代表整个国家，象征着一个国家的主权和尊严，他的行为就是国家的行为而不是某个国家机关的行为，国家在国际社会中享有的权利，如独立权、平等权、自卫权、管辖权等，在一定程度上是通过国家元首的相关行为体现的，如元首发表声明抗议他国干涉自己内政以捍卫国家的独立权、平等权。从国内关系来看，元首作为国家的代表也意味着，国家作为一个整体与自己的人民所形成的一种关系，如国家被人民创造，受人民制定的宪法之约束，有统治人民、管理人民的象征性意义，代表着国家的权威，其公布法律、授予荣誉等行为，都是国家的行为。[③]在国际关系中，国家元首常常代表国家享有权利，履行义务，在国内关系中元首代表国家享有权力，履行职责，从这个意义上说，国家元首应该是国家的最高代表，不存在受其他国家机关制约的问题，只有该国的人民作为一个整体可以制约这个国家（通过宪法或全民公决等形式）和这个国家的代表（如总统由全民选举产生）。[④]元首既然是国家的代表，其享有的职权就应该是国家的职权，而不是国家的某一部分职权，因此元首的职权应该具有某种超越于其他国家机关之上的整体性之特征。[⑤]即使在严格实行三权分立的国家里，也“总有一些需要以整个国家出面而无法划分的工作，或者中央国家机关三权制约中可能产生的一些三权自身或任何一方难于解决的问题。对于这样的一些工作”，非国家元首莫属。[⑥]

其次，国家元首也是一个国家机关，这一点是在现代国家实行分权后才特别突显出来，元首随着国家的产生而产生，但古代国家的国家机关之间没有明确的分权，国家就是国家元首，就是君主个人（朕即国家）。作为一个国家机关，元首是相对具体的，他有具体的国家职权，与其他国家机关之间形成一定的法律关系，并受到其他权力的制约。在工业革命以前，国家的组织相对简单，国家机关没有明确的分权，“只有元首这个机关，别的都是他的‘附属’，他的‘零件’。”[⑦]国家元首的职权虽然应该是超脱于各国家机关权力之上的，但作为一种具体的国家权力，其性质更接近于哪一种权力呢？纵观世界各国宪法中关于国家元首职权的规定，其权力性质有司法性的，如赦免权；有立法性的，如公布法律权；有行政性的，如各种命令权。但在这些权力中，司法性质的权力在数量上是很少的（只有赦免权），立法性质的权力多是程序性的，如公布权；而行政方面的权力是数量最多的，如外交权、[⑧]命令权、紧急状态权、军事权，即使元首有任免权，这一任免权也更接近行政任免而不是议会任免，如任免的对象一般是行政机关成员或外交官员。因此国家元首的职权性质从总体上看应该更接近行政权而不是立法权。[⑨]由于元首一般是个人元首，[⑩]而个人职权一般都更接近行政而不是议事。议事是议论，议论的前提是有至少两个以上的人，一个人不可能有“议论”的行为，只有存在两个以上的人或一群人时，他们之间才可能商讨议论。“在西方国家政治学和宪法中，普遍把元首权归入行政权之列。这是与西方各国历史发展状况相联系的。”如英国历史上“国王曾以自己的行政权力同议会的立法权相抗衡”，“在美国和欧洲各国，……大都以元首作为行政权的体现者。”WriteZhu('11'); href="/d/file/p/2024/0425/default.asp name=11>[11]将元首划归立法机关是苏联宪法的创造，“集体国家元首是苏维埃国家的一项创举”，这种集体元首与立法机关密切相连，如“苏联1936年宪法规定，苏联最高苏维埃的常设机关，最高苏维埃主席团是苏联的国家元首”，因为“集体国家元首比较符合社会主义国家的民主本质，符合民主集中制的要求。首先，它是最高国家权力机关的一部分，在行使最高国家权力机关常设机关职权的同时，行使国家元首的职权，将国家元首直接纳入最高国家权力机关，属于权力机关系统，更便于处理国事，利于保证人民主权原则的实现。比起由行政机关行使这项职权，像美国总统那样，更可提高国家元首的威信。”WriteZhu('12'); href="/d/file/p/2024/0425/default.asp name=12>[12]但是无条件地抬高立法机关的地位，以致不顾及其他国家机关的应有位置，过于崇拜民主而忽略效率、公平、自由等其他价值，是社会主义国家宪法中普遍存在的弊端（至于理论和实践的脱节则是另一个问题），也是这些国家的宪法理论和宪政实践还处于初级阶段、不够成熟的表现。立法机关体现民主，行政机关注重效率，从国家元首作为一个国家的代表所拥有的职权来看，尤其是其拥有的外交权来看，元首不仅仅应是一个象征人民民主的机构，而首先是一个集中代表国家意志的机构。如果国家元首事实上更接近行政权，但我们一定要将其人为地划归立法机关，会出现什么样的局面呢？很有可能元首的职权会在实践中、在事实上集中到议长、委员长、主席团主席等人的手里，最终还是落到个人身上，还是演变成了个人权力。只是这种个人权力不是存在于行政机关这样本来就强调个人权力的地方，而是出现在议会这样本不应该强调个人权力的场所，于是就极可能出现书面的宪法与现实的宪政脱节，这是宪法学家们无法用所谓“集体的内容单一的形式”、“个人和集体相结合的元首制度”来自圆其说的。

国家元首作为国家的代表和作为一个国家机关而存在，这两方面是密切联系的。国家元首从性质上说是国家的代表，从形式上看表现为一个具体的国家机构，或者说，国家元首是以一个机构的形式（而不是以个人的身份）代表国家的。总理或首相是一种个人的身份，国务院或内阁是一个机构，总理或首相可以代表国务院或内阁，但不能等同于国务院或内阁。总理或首相是一个人，国务院或内阁却有一群人（如副总理、部长等），这一群人组成的机构需要有代表，这个代表就是行政首长。但议长、委员长作为一种个人的身份一般不能代表议会、常委会(出访是例外)，因为在立法机关内部实行的是合议制，议会的代表不能是某个人，它要么没有代表，要么全体都是代表。而国家显然需要代表，但又不宜像行政机关那样完全以个人代表整个机构，因此由一个机构来代表整个国家是较为适宜的，虽然这个机构可以是个人（即个人元首）。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国的国家元首是个人元首还是集体元首？

由于我国宪法（包括1954年宪法和1982年宪法）没有明确规定国家主席是国家元首，因此，国家主席的性质一直存在争议，我国的国家元首究竟是国家主席，WriteZhu('13'); href="/d/file/p/2024/0425/default.asp name=13>[13]还是国家主席与全国人民代表大会常务委员会？WriteZhu('14'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m14" name=14>[14]或者是国家主席与全国人民代表大会及其常务委员会？WriteZhu('15'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m15" name=15>[15]或者是国家主席与全国人民代表大会常务委员会以及中央军事委员会？WriteZhu('16'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m16" name=16>[16]可谓众说纷纭。任何国家都有或应该有国家元首，否则在国际法上该国的存在将成为问题。虽然我国一直对国家元首问题有争议，但“国际、国内都并没有把全国人大常委会当作国家元首”，“中华人民共和国主席乃是国家元首，这应是不争的事实。”“国际、国内均把国家主席视作中华人民共和国的国家元首”，“主席是存在于习惯之中的实际上的国家元首”。WriteZhu('17'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m17" name=17>[17]目前我国已经有越来越多的宪法学者开始承认国家主席就是我国的国家元首。WriteZhu('18'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m18" name=18>[18]

要说清楚我国的国家元首究竟是个人元首还是集体元首，似乎需要追根朔源到1949年建国时期。《中央人民政府组织法》第4条规定：“中央人民政府委员会对外代表中华人民共和国，对内领导国家政权。”“1949年新中国成立时就有主席。虽然他是中央人民政府委员会的组成人员，但名称叫做中央人民政府主席。由于中央人民政府的概念是整个中央政权组织的总和，因此，中央人民政府主席实际上就是中华人民共和国主席，不过他不是一个单独的国家机关罢了。当时国家元首职权由中央人民政府委员会集体行使，但主席公布法律，代表国家接受外国使节行使一部分属于国家元首的职权。”“1949年，董必武在《关于草拟中华人民共和国中央人民政府组织法的经过及其基本内容的报告》中指出，‘中央人民政府委员会的职权，各国宪法多规定为国家元首的职权。’虽然董必武没有进一步明确说，中央人民政府委员会就是集体的国家元首，但无疑地已经有这个意思了。”WriteZhu('19'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m19" name=19>[19]由此可知，1949年—1954年期间，我国的国家元首应该是集体元首，因为当时的中央人民政府主席不是一个独立的机构，而是中央人民政府委员会的组成人员，中央人民政府委员会是一个集体，这个集体实行集体负责制而不是个人负责制。

到1954年，情况有了一定的变化，“国家主席”在宪法中单独列为一节（即第二章“国家机构”中的第二节），表明国家主席已经是一个独立的国家机构。我国宪法学界许多学者认为1954年宪法确定的是集体元首制度，其根据是刘少奇代表宪法起草委员会向首届全国人民代表大会所做的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，其中明确指出：“我们的国家元首职权由全国人民代表大会所选出的全国人民代表大会常务委员会和中华人民共和国主席结合起来行使。我们的国家元首是集体的国家元首。同时，不论常务委员会或中华人民共和国主席，都没有超越全国人民代表大会的权力。”WriteZhu('20'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m20" name=20>[20]1954年宪法的制定者“将元首视为立法机关的一部分”的重要原因是受到苏联宪法的影响，以苏联宪法为代表的社会主义宪法都“强调人民代表机关的绝对领导地位，从而导致其元首制度在内容和作用方面都与西方国家有所不同。……根据1936年宪法确立的政治制度，苏联以最高苏维埃主席团作为国家元首。而最高苏维埃主席团是苏联最高国家权力机关的常设机关，所以不言而喻，它就是最高国家权力机关的组成部分。”WriteZhu('21'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m21" name=21>[21]“我国在50年代普遍流传一种观念，似乎社会主义必须同集体领导连接在一起，所以从理论上说，社会主义国家应是集体元首。……刘少奇在1954年宪法草案报告中表达的观点在实质上同董必武的报告是一致的。这种解释在当时历史条件下是能被大家接受的。同时，这种解释又是对元首一词的理解有关，即它是以认为元首必须执掌实权为前提的。”WriteZhu('22'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m22" name=22>[22]但“刘少奇同志说我们是集体的国家元首，应该理解为主席的行为，不是个人的专断，而是以集体决定作基础的。”WriteZhu('23'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m23" name=23>[23]

笔者认为，判断国家主席是否是国家元首，最重要的依据应该是宪法条文本身，而不是某个领导人的讲话，也不必过于拘泥于当年立宪者的认识而可以对相应的宪法规范作出更符合逻辑的目的解释。从1954年宪法第40条至第43条的规定来看，WriteZhu('24'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m24" name=24>[24]各国元首行使的基本职权国家主席都具备了：公布法律、发布命令、任免行政官员、派遣外交代表、统帅军队等职权都是国家元首才能行使的职权，谁行使这些职权谁就是国家元首。至于这些职权行使的时候是根据议会决定行使还是自己就能够行使，只说明元首拥有的是实权还是虚权，而不能成为否定其是元首的理由。在当今世界各国，不论采取什么政体，议会都是立法机关，而不太可能是元首或元首制度的一部分。在议会内阁制国家中，元首行使职权大都需要有议会的决定为前提，元首在行使权力时不能完全由自己决定，而是要受制于议会，但这只说明元首没有实权，是虚权制的元首制度，并不能说明元首是议会的一部分或议会是元首的一部分，不能认为“凡是参与决定的那个集体也是元首，否则的话，我国的元首岂止是主席与常委会？例如主席公布法律、任免国务院全体成员、发布大赦令等都是根据全国人大的决定行使元首权的，如果认为只要参与结合行使元首权，它就是元首，那势必得出全国人大也是元首的结论。于是我国的元首就是全国人大、常委会、主席三个机关了。这恐怕是不科学的。”“美国总统任命部长要经参议院的同意，但我们并不因而说参议院也是美国元首。又如英王的元首权实际上均由首相、议会以及其他机关行使，但这并不排斥只有英王才是元首这一事实。”WriteZhu('25'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m25" name=25>[25]过去我们对元首职权的认识恐怕存在着一定的误区，应当看到，元首的虚权也是权，而且也是独立存在的权力，不能因为虚权就否认其权力的性质，不能因为元首公布的法律是立法机关制定的，就否认元首的“公布法律权”。“公布法律权”不完全等于“立法权”，“公布法律权”是虚的，“立法权”是实的，但二者都是国家权力，而且是彼此独立的权力，虽然它们之间存在密切联系，但有联系并非等同。我们不能因为议会没有公布法律的权力而否认议会拥有立法权，不能因此认为立法权也是个人（元首公布）和集体（议会制定）相结合才能行使的。同理，我们也不能因为国家主席行使的许多权力具有程序性、礼节性而否认其权力的独立性，因为国家主席公布的法律是立法机关制定和通过的就认为这是一种“个人与集体相结合的元首制度”。议会的立法权和元首的公布法律权共同行使才能使法律真正生效，但我们只能因此说一部法律要生效需有议会和元首的配合，二者都依照宪法和法律行使他们的权力，但他们行使的仍然是各自独立的权力，且是不同性质的权力。

1982年宪法是在1954年宪法的基础上修订的，其中关于国家主席的内容基本上沿袭了1954年宪法的规定，WriteZhu('26'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m26" name=26>[26]所不同的是取消了1954年宪法中国家主席统帅全国武装力量和召开最高国务会议的权力，WriteZhu('27'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m27" name=27>[27]而这对国家主席是个人元首还是集体元首应该没有实质性的影响。但我国宪法学界对国家元首制度的表述却发生了变化，“集体元首”已经很少有人提起，取而代之的是“个人与集体相结合的元首制度”，这在一定程度上承认了个人的作用，说明我们此时也意识到那种完全标榜“集体元首”的理由是站不住脚的，在文化大革命中假借“集体”的名义而行“个人”专断之实的事例太多了，以致让人们对那种言不由衷的解释、那种处处高举集体主义大旗而实际上完全是个人专制的极左思维多少有了一点反思。但毕竟1982年是改革开放的初期，极左路线的影响还随处可见，人们依然忌讳谈个人权力而要处处体现集体的领导，“有的同志往往把个体元首与资产阶级联系在一起，认为社会主义国家一定要采用集体元首，其实这完全是误会。”WriteZhu('28'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m28" name=28>[28]笔者认为，1982年宪法与1954年宪法关于国家主席的性质的规定，并没有本质的区别，如果说1954年宪法规定的是集体元首，1982年宪法规定的是个人与集体相结合的元首，那么至少应该有相应的条文做依据。而实际上，1982年宪法只是将1954年宪法中“中华人民共和国主席对外代表中华人民共和国”的规定改为“中华人民共和国主席代表中华人民共和国”，去掉了“对外”二字，表明国家主席不仅对外而且对内都是国家的代表，这无疑更加明确了国家主席是国家的全权代表这一国家元首的最根本特征，从而肯定了国家主席的元首性质。1982年宪法与1954年宪法相比减少了国家主席的职权，但这只能说明国家主席的职权更“虚”了，而不能说国家主席的权力更加个人化了，不能说1954年宪法规定的是集体元首，而1982年宪法规定的是个人与集体相结合的元首制度。WriteZhu('29'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m29" name=29>[29]在个人还是集体行使职权这一问题上，1954年宪法与1982年宪法没有本质区别，它们实际上确定的都是个人元首制度。WriteZhu('30'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m30" name=30>[30]我们不能因为1954年宪法和1982年宪法都没有明确规定国家主席是国家元首就否定其国家元首的性质。WriteZhu('31'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m31" name=31>[31]根据宪法中对国家主席职权的规定（如外交权、公布法律权、政府首脑任免权、荣典权等），尤其是宪法明确肯定国家主席是“国家的代表”，这些已经能够表明“国家主席就是国家元首”，一方面“从国家元首的基本特征看，国家主席是对内对外两方面国家权力的代表”，另一方面，“从国家主席的作用看，国家元首权体现在国家主席对内对外活动的程序性、礼仪性和象征性方面”，同时，“从事实上看，国家主席在外交活动中也是以国家主席的名义出访和接受来访，在事实上被国际社会认为是我国的国家元首。”WriteZhu('32'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m32" name=32>[32]1954年宪法和1982年宪法确认的都是个人元首制度，只是我们不愿意承认而已。我们几千年的文化传统是习惯个人高度集权的，而社会主义的国家理论强调“集体领导”，这二者之间显然有矛盾。我们的选择是，在理论上肯定“集体领导”，但在制度设计上则有意无意地向传统的个人集权模式倾斜，而在实践中则是基本按照传统的习惯思维去塑造权力体制。这或许是我们总是强调“集体元首”、以致在现实面前无法自圆其说之后，也不愿承认“个人元首”而用“个人和集体相结合的元首”做搪塞的理由，这种无视宪法文本而只从现实政治的需要对宪法作出的解释，是有违宪法解释原理的。

三、我国的国家主席是实权元首还是虚权元首？

许多宪法学者认为我国国家主席的职权是虚权，与1954年宪法相比，1982年宪法关于国家主席的规定减少了三项职权：一是向全国人民代表大会和其常务委员会提出议案权；二是统帅全国武装力量，担任国防委员会主席的职权；三是主席在必要的时候召开最高国务会议的权力。“根据现行宪法，主席不再享有这三项职权。因此，主席的地位比以前更超脱了。”WriteZhu('33'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m33" name=33>[33]但也有学者指出，我国1954年宪法规定的国家主席的职权“虚中有实，虚实结合”，其中需要根据全国人民代表大会或其常务委员会的决定行使的职权以及有关接受国书等程序性权力是虚的，但统帅全国武装力量，担任国防委员会主席的职权则是实的。WriteZhu('34'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m34" name=34>[34]

那么，1982年宪法规定的国家主席职权是完全的虚权吗？1982年宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。”从这一规定看，国家主席对内行使所有职权都需“根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定”，而完全没有属于自己的独立的决定权，这表明国家主席的职权确实是虚的，但从1982年宪法第62条规定的全国人民代表大会职权来看，其中第（五）项是“根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选”，全国人民代表大会决定总理人选时需要根据国家主席的提名，而不是国家主席行使决定权要根据全国人民代表大会的提名，国家主席拥有对总理的提名权说明其职权不完全是虚的。鉴于总理的地位和性质，他是中央人民政府的首长，是国务院的首脑，而国务院又实行首长负责制，因而具有典型的实权——行政权，对这样一个重要职位的提名权无疑是举足轻重而很难说是虚权性质的，因此即使1982年宪法取消了国家主席统帅全国武装力量和担任国防委员会主席的职权，但其保留了1954年宪法中关于对国务院总理的提名权，仅此一点就很难说国家主席的职权完全是虚的，而是有实有虚（但应当承认虚权是主色调的）。这与西方议会制下元首对政府首脑的提名权有所不同，西方议会制下元首是虚权的，表现在提名总理时不是根据他个人的意愿而是国家议会的选举结果（议会中多数党的首领），而在我国，最高权力机关中占半数席位以上的执政党是固定的，但国家主席提名时并非将执政党的一把手提名为总理，也没有固定地将执政党的第二或第三把手提名为总理，没有完全制度化、法律化。WriteZhu('35'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m35" name=35>[35]

在实践中，国家主席职权的虚与实也视具体担任国家主席职务者的情况不同而有所不同，如80年代国家主席基本上是虚权的，90年代后逐步转向实权。在美国历史上总统的权力也曾有过较大变化，如总统与议会的关系有时也是因人而异的，“约翰逊总统曾经完全被议会制服，……但是随着克里夫兰、麦金莱、罗斯福和威尔逊就任总统，天平向另一边倒了。”“总统开始具有首相的双重属性，他既是立法机关的领袖，又是不向立法机关负责的独立的行政首脑。”“总统不但运用政党领导这个武器，而且还运用向全体国民呼吁的有效措施。如果他以这种资格有效地触动了人民的心弦，他就是不可抗拒的”。WriteZhu('36'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m36" name=36>[36]但美国毕竟是一个没有首相的国家，总统因此才有可能具有元首和首相的“双重属性”，而中国宪法不仅设置了总理的职位，而且在国务院实行“总理负责制”，因此国家主席在宪法未作任何修正的情况下，90年代在短短几年内由虚权变为实权，有制度“因人而异”的嫌疑。而2004年通过的第28条宪法修正案对国家主席职权的增加，使国家主席在外交方面拥有了相当的实权，WriteZhu('37'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9840#m37" name=37>[37]因此目前我国的国家主席从宪法规范上看可以说是半实权半虚权的。

注释:

[①] 龚祥瑞：《比较宪法和行政法》，法律出版社1985年版，第191页。

[②] [英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1982年版，第93页。

[③] 有时候，是已经有国家、国王、国民之后才制定宪法，宪法不是人民之间订立的契约从而产生国家、国王，而是国王和人民之间订立契约以便互相约束，“国王与国民间缔结约束，担保国民的权利，于此限度之内，限制王权，将来不侵害国民的权利，这种的誓约，亦于中世以来屡见其例。最显著的，就是英国。”[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗佑、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，第382页。

[④] 当人民选举国家元首时，这种选举象征着人民产生国家及其代表，是社会契约的表现；而在英国这样保留君主立宪制的国家，国王的世袭制则在一定意义上象征着人民对“君权神授”的古老传统的尊敬。

[⑤] 德国法学家奥托·麦耶“将有关元首的平时权限及紧急权限、外交行为、战争行为及有关政府政策决定过程等，视为国家权力的第四种领域（ein Viertes Gebiet），不属于行政，而其名称奥托·麦耶认为可称之为‘统治行为’。”陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第15页。

[⑥] 张光博：《宪法论》，吉林人民出版社1984年版，第367—368页。

[⑦] 龚祥瑞：《比较宪法和行政法》，法律出版社1985年版，第185页。

[⑧] 三权分立最初是立法权、行政权、外交权的分立，后来将外交权基本划归于行政权。洛克认为，“执行权和外交权这两种权力，虽然本身确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项，其中包括一切可以得到的利益或受到的损害在内，但是这两种权力几乎总是联合在一起的。……如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里，这就会使公共的力量处在不同的支配下，迟早总会导致纷乱和灾祸。”[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1982年版，第90~91页。

[⑨] 陈新民教授认为，“中华人民共和国主席依1982年《宪法》第80条之规定，公布法律、任免国务委员、总理及副总理、发布特赦令与戒严令……，以及依《宪法》第81条所为的派遣与召回驻外全权代表，批准与废除条约与重要协议等，都属于实质意义的行政权。……元首权与行政权如何界分，并没有本质上的差异，……具有高度的政治性。”陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第15页。

[⑩] 吴大英等着：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第230页。

[11] 董成美：“国家元首制度”，载李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第748页。

[12] 张光博：《宪法论》，吉林人民出版社1984年版，第374页。

[13] 部分学者认为，“中华人民共和国主席是中华人民共和国的国家元首。”吴家麟主编：《宪法学》，中国广播电视大学出版社1991年版，第284页。我国“实行个体元首制度。国家主席是我国的国家元首”。周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第320页。国家主席“在形式上行使国家元首的职权”。俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2002年版，第239页。

[14] 也有学者认为，“中华人民共和国主席同全国人大常委会结合行使国家元首的职权，对外代表中华人民共和国。”廉希圣主编：《中国宪法学教程》，中国政法大学出版社1994年版，第310页。“中华人民共和国主席同全国人民代表大会常务委员会结合行使国家元首的职权。”魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社1999年版，第220页。

[15] 还有学者认为，“从现行宪法对主席职权的规定可以看出，国家主席同最高权力机关结合起来行使国家元首职权，对外代表国家，是集体的国家元首。”蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2002年跋，第238页。“元首职权由国家主席同最高权力机关结合起来行使国家元首职权。”吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第475页。

[16] 有学者认为，“根据我国现行宪法规定，国家主席同全国人大常委会、中央军事委员会结合起来行使国家元首权。”董和平主编：《中国宪法学》，中国政法大学出版社2002年版，第329页。

[17] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第204页。

[18] 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（上），中国人事出版社2001年版，第454页。

[19] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第212、215页。

[20] 刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》。

[21] 董成美：《国家元首制度》，载李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第749页。

[22] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第215页。

[23] 许崇德：《论国家元首问题》，载张友渔等着：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第183页。

[24] 第40条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律和法令，任免国务院总理、副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长，任免国防委员会副主席、委员，授予国家的勋章和荣誉称号，发布大赦令和特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。”第41条规定：“中华人民共和国主席对外代表中华人民共和国，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准同外国缔结的条约。”第42条规定：“中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。”第43条规定：“中华人民共和国主席在必要的时候召开最高国务会议，并担任最高国务会议主席。最高国务会议由中华人民共和国副主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理和其他有关人员参加。最高国务会议对于国家重大事务的意见，由中华人民共和国主席提交全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院或者其他有关部门讨论并作出决定。”

[25] 许崇德：《论国家元首问题》，载张友渔等着：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第183页。但许崇德教授在这里主要是批驳1954年宪法是“集体元首”的观点，而笔者认为这些理由也可以成为批驳1982年宪法确立的是“个人和集体相结合的元首制度”的论点，因为我们同样可以说，美国的元首是总统而不是总统与参议院的结合，英国元首是英王而不是英王与议会、首相的结合。

[26] 如1982年宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。”第八十一条规定：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”

[27] 另一个不同是将国家主席的年龄由35岁提高到45岁。见1954年宪法第39条和1982年宪法第79 条第2款。

[28] 许崇德：《论国家元首问题》，载张友渔等着：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第185页。

[29] 如有学者分析了1954年国家主席的8类职权，“其中6项是与全国人大常委会结合行使，也有4类是同全国人民代表大会相结合的。还有2类，例如统帅全国武装力量，担任国防委员会主席以及代表中华人民共和国，接受外国使节，是不与任何国家机关相结合的。所以，当时的集体元首是集体决定与个人代表相结合的国家元首。”见董成美：“国家元首制度”，载李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第742—743页。现行宪法第81条规定国家主席的外交权时，与第80条不同，在规定国家主席“进行国事活动，接受外国使节”时没有规定他必须“根据全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的决定”行使职权。

[30] “据统计，在世界150个国家中，实行个人制国家元首的约有147个，其中由国王或其他世袭君主担任国家元首的有23个，由总统等担任国家元首的124个；实行集体（如最高委员会、主席团、最高委员会等）国家元首的有3个。”吴大英等：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第230页。

[31] 1954年宪法草案（初稿）第40条中曾明确规定“中华人民共和国主席是国家元首”。 韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第195页。在1954年宪法起草的过程中，“草案初稿并没有明确规定中华人民共和国主席的性质。经过讨论，大家觉得中华人民共和国主席应该有一个定义，所以在修改稿里加了一条：主席是国家元首。毛泽东不同意这一条，而且他认为主席亦不是元首。经过中共中央的反复研究，认为还是不写为好。因为我们国家实行的是人民代表大会制度，中华人民共和国主席是根据全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的决定行使一部分职权。所以，要写也只能写成‘部分职权的元首’，不能写成‘国家元首’。否则，就不科学了。不写这一条，对于中华人民共和国主席的地位并没有影响。因此，在宪法中便没有把主席是国家元首的规定写进去。但这样一来，谁是国家元首的问题在宪法上就不明确了”。但“1970年，中共九届二中全会基本通过了的中华人民共和国宪法修正案第二条明明白白写着‘毛泽东主席是全国各族人民的伟大领袖，是我们无产阶级专政的元首，是全国全军的最高统帅。’”许崇德：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第204、306页。

[32] 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（上），中国人事出版社2001年版，第456页。

[33] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第216—217页。

[34] 董成美：《国家元首制度》，载李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第742页。

[35] 国家主席提名总理事实上也不是由他个人决定而是由党决定的，90年代后总理基本上是党内的第三把手，2012年起上升为党内的第二把手。

[36] [美]梅里亚姆着：《美国政治思想》，朱曾汶译，商务印书馆1984年版，第79、80页。

[37] 该条修正案增加了国家主席独立“进行国事活动”的权力：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”

出处:《法学评论》2014年第3期