私人自治的政治哲学之维（上）

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　　关键词: 私人自治政治哲学消极性私人立法谦抑性

　　内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。

　　前言

　　在私法上，私人自治(private autonomy，privatautonomie)被经典地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”（注：Werner，Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen RechtsⅡdas Rechtsgeschft，Springer－Verlag，4．Auflage，Berlin，1992，S．1．齐佩利乌斯亦指出，“私人自治，是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．60．），或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与自我负责”所构成的三位一体的价值体系，凡此皆深得私人自治之妙，不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨，而且亦为精深稳妥地把握私法风貌与品性所不可或缺。不过，任何一种研究方法皆有其视域局限，有时跳出一学科的窠臼，换一个视角去作观察，或许会发现别有洞天。

　　私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩目。诉诸私法外学科的智识看待私人自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护(限制)更是核心中的核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄，尝试从政治哲学的视角对私人自治进行阐述，以期拓宽与深化对私人自治的认识，进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。

　　一、私人自治为个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由

　　(一)私人自治为个人自由，而非集体自由

　　个人自由(individual freedom)与集体自由(collective freedom)，是从主体的视角对自由所作的分类。个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此点或许平淡无奇，但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非现代事物，古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着自由，但人类社会各个时期的自由是否有所不同从而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当，他将从古迄今自由划分为古代自由与近代(现代)自由两个阶段，而古代自由表现为一种集体自由，近代自由则呈现为一种个人自由。

　　古代人与现代人过着截然不同的生活方式，他们对自我价值、生活质量等问题的看法与现代人全然不同。他们的生活方式决定了他们所理解的自由主要是一种公民资格，即直接参与公共事务辩论与决策的权利(entitlement)。作为公民，他们可以参与集体议政，并在集团性决策中发言表态。（注：如贡斯当指出：“在古代人那里，个人在公共事物中几乎永远是主权者，……作为公民，他可以决定战争与和平；……作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；……”。参见[法]贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版，第309页。）与古代人有权利参与集体事务并存的是，在古代人那里，没有一个明确界定的独立的私人领域，相应地，也没有任何个人自由与个人权利。（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念。I．Berlin，“Two Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，p．129(1969)．）由于社会的基本单位是家族、宗族等整体(集体)，每个人都隶属于这类整体而不独立。麦金泰尔指出，“在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’。”[1](P.216)在这所有的社会共同体中，最强势的整体无疑是城邦或国家，公民身份正体现了人相对于城邦的非独立性。在城邦生活中，对共同体一致性的认同极端重要，而对集体权威的完全服从天然地排斥人们对个人自由的追求。（注：在城邦至上原则之下，不以城邦最高善为依归的人，不会被城邦接纳为公民，“是个粗俗的，没有价值的愚人。”参见[美]萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第289页。）职此之故，在古代人那里，“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马，监察官密切监视着家庭生活。所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”[2](P.308)

　　在中世纪的欧洲，自由表示特权。在当时，与国家相对的封建领主、教会、都市以及基尔特组织等大都以排他性的特权形式享有某种程度的自由，即特权性自由。此类特权依他们与君主间的契约而形成，并为该契约所保证。德国历史学家拉玛指出，在中世纪末期“自由”是指某一社会集团的特权。例如在德语中，“korporative libert?t”即指身份上，或都市或教区中的特权，“libert?t”即为自由特权。这种建基于财产、契约、世袭制、家族制等基础上的封建性自由一直延续到18世纪，经过文艺复兴、宗教改革以及农民战争等剧烈的社会运动，才逐步演变发展成为近代性的个人自由。

　　个人自由是一种近代社会才出现的新型自由。（注：巴林指出，只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由，才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由，乃是“高度文明状态的标志。”I．Berlin，“Two Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，1969，p．129，161．）这种自由的确立以独立的个体的出现为根本前提。近代以降，每个人都从整体的枷锁中挣脱出来而获得独立自主的地位，成为独立自主的个体。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。”[3](P.52)个体的本质特征在于其拥有独立的个人意志，以及为自由行动、进行自我选择的能力，不仅天然地排斥齐一化的要求与一体化的处理，而且天然地排斥任意的强制与操纵，要求消除一切妨碍个人努力的人为障碍。为此，必须确立一个独立的私人生活领域，在此空间内，每个人皆可运用依其知识与技能所确定的手段追求他们自己的目标，而不受任何国家机关或个人的任意侵害与干涉。个人自由的精义在于，“当个人享有一个受到保护的自主空间，他人不得予以侵犯，并且还可以按照自己的意图追求自己的目标，他就算获得了自由。”[4](P．163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。“自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利，……。”[2](P.308)

　　由此可见，古代的集体自由与近代的个人自由之间存在着尖锐的对立。“就古人而言，对于公务，在习惯上个人基本上拥有主权，但在一切私人生活上则处于隶属状态。相反，对于今人而言，个人在私人生活上则是独立的。”[2](P.309)大体而言，是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求，构成这两种自由的最大分水岭。

　　私人自治所体现并保障的自由是一种个人自由，而不是一种集体自由。其“旨在维持一个不受国家干涉的私人领域，以为不受限制的个人发展赢得空间。”（注：Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．108．）无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由，还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由，概莫能外。这些具体自由都是在近代社会业已建制化的个人自由在私域的具体展开与呈现。

　　(二)私人自治为消极自由，而非积极自由

　　积极自由(positive liberty)与消极自由(negative liberty)的区分滥觞于1958年伯林在《关于自由的两种观念》的演讲中对自由所作的分类。简言之，消极自由就是不受他人的干涉与限制，即所谓“免于……的自由”(be free from……)。由于消极自由的实质是免受直接或间接的有意的人为干涉。若对其再作进一步的深化，当可断言，消极自由实际上是指免受“(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制；(2)国家或法律对我们行动的限制；(3)社会舆论对我们所构成的压力。”[5](P.7)与此不同，若是由于自然律对人们造成束缚，如人由于没有翅膀而无法象鸟一样自由飞翔，或由于缺乏经济能力而无法做其想做之事，这都不能称为缺乏消极自由。

　　古典自由主义者大多力倡主体不受外界干涉而行动的自由，他们所持的自由观基本上都是消极自由观。（注：如哈耶克指出，个人自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。“自由仅指涉人与他人间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版，第4-5页。）消极自由旨在保护某一个体不受他人，尤其是国家的侵犯，使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。在现代社会，消极自由最大的现实意义在于昭示执掌权柄者，不能轻率地为增进某些看似美好的福祉，不计成本地对个体的自由空间进行肆意的限制，即使通过法律进行限制，也应当控制在尽可能合理的范围之内。

　　积极自由就是“自主”，也即“从事……自由”(be free to do……)。“自我引导及自我主宰，做自己的主人是积极自由的最根本的意义。”（注：石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第12页。伯林指出，“自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的，而不是依靠任何外在的力量。……尤其特别的是，我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在，对于我所作的选择负起责任，并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”I．Berlin，“The Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，p．131(1969)．）依此种自由观，自由是能做某事的自由，即使无人干涉，但若本人却由于缺乏基本的财产、教育或技能等而不能行动，那也是不自由，因此，为了使个人免受饥饿、贫穷、无知、失业等的威胁，国家有义务为个人提供此类帮助，为此，不仅不应缩小国家权力，而且还应诉诸国家干预以实施福利政策。正是通过国家的努力，人们才能自立，从而享有更大的自由。由此可见，积极自由的概念为福利国家、给付行政提供了重要的理论依据。不能说积极自由没有道理，但它具有双重性：善用则利，不善用则害。最大问题在于，其在运作中有可能发生转化，甚至蜕变成自由之敌。因为积极自由中隐含着一种对“自我”的二分看法。“自我”由两部分组成：一部分是理性的、理想性的、高级的自我，它能作出正确的判断，能从长期上进行筹划；另一部分则是当下的、非理性的、低级的自我，它只关注于片刻的欲望的满足。一个精神疾患、精力衰竭甚至知识缺乏的低级自我无疑难以自主审慎地作出决定，为了使其获得自由，就必须对他进行强制，以真我的名义强迫其按照强者的意志来行事，此际，自由完全可能沦为专断与暴虐。这种自主选择与集体强制的悖论，正是积极自由内在的无法克服的矛盾。

　　就消极自由与积极自由两个类型而言，私人自治当属消极自由，对私人自治这种个人自由应作消极式的理解。私人自治的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要务就是为私人保有一块由人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的任何外在的个人或机构的干涉。正是在这个基础上，个人才得以自决，并依据其意思创设与他人之间的权利义务关系。虽然私人自治仅具有消极性，但这一品性弥足珍贵，私人自治“绝不会因其所具有的这种否定性品格而减损其价值。”[6](P.15)

　　由私人自治这种自由的消极性所决定，整个私法也呈现出一种消极性或否定性的特征——执掌国家权柄的私法立法者并未藉私法普遍性地科私人以积极义务。早在数个世纪前，亚当斯密就深刻地揭示了私法的这一特征。在《国富论》中，斯密未使用“私法”这一概念，而是使用了“正义之法”的概念，斯密称正义之法为“最为神圣的正义之法(the most sacred laws of justice)”，其具体内容是：捍卫个人的生命和人格(life and person)，保全财产权和所有物(property and possessions)，以及保护许诺(promises)而应归属的权益。此即后世以物权法、契约法以及侵权行为法等为核心内容的私法。（注：在休谟看来，“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页；在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第62页。）18世纪诸先哲们所讨论的正义之德或正义之法，概属消极之德(negative virtue)。一如斯密所述，“正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点优点。……我们经常可以通过静坐不动和无所事事来遵守有关正义的全部法规。”[7](P.100)从私法的消极性来看，它与20世纪的委任立法，尤其是经济法、社会法等在性质上迥然有别。消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个公平的旁观者[8](P.100)。

　　(三)小结

　　林肯曾正告，“尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。”[6](P.3)仅本文篇幅所及，自由就呈现出个人性或集体性、消极性或积极性的堪称针锋相对的差异。因此，当“自由”被指涉时，无论论者是讴歌自由还是抨击自由，最首要者乃厘清该“自由”究竟何所指，泛泛地谈论自由并无意义。作为自由价值重要一环的私人自治亦应作如是观。依本文所信，私人自治意义上的自由具有个体性与消极性。如果我们将近代以来人类社会所发生的翻天覆地的变化归结为私人自治的建制化，则所谓私人自治的制度化，其实正是个人自由与消极自由的制度化。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、私人自治原则意谓国家让渡部分立法权，使私人成为“立法者”

　　(一)私人自治原则意谓国家授予私人立法权创设规律私人关系的规则

　　私人自治不能被理解为与“公”无关的纯“私”性之物。私人自治的精髓在于(国家不干预)自我决定，但此显有一基本的逻辑前提：国家不能仅消极不干预，还要向私人让渡部分立法权力。惟有国家“让权”即“授权”，私人自我决定方生焉。设若国家垄断对私人事务的一切规范性安排，断无私人自决之生机。“国家授权”一说似易使人误以为自治是国家给私人的“恩惠”，实则近世以降自由为各国宪法明定的基本权利，国家不得不授权，授权乃是国家不可推卸的义务。（注：如胡克指出，“通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。比如说，某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，刘坤轮校，法律出版社2008年版，第73、92页。）一如颜厥安所述，“自由之最佳实现诫命的规范宣示对象或义务人，则是统治这个社会的国家。……多元社会所对应的法体系必定包含有要求国家机关的此等保障自由最佳实现之义务(作为或不作为，视情况而定)规范。”[9](P.191)

　　因此，若我们正视私人自治的公法之维，则从其与国家的关系来看，私人自治的实质是(不得不授权的)国家授权私人行使创设规律其与他人之间私法关系规则的立法权力。（注：此种思想甚为普遍。如凯尔森指出，“基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实，并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页；钱永祥指出，“如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥：《纵欲与虚无之上———现代情境里的政治伦理》，三联书店2002年版，第292页；齐佩利乌斯指出，“自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．45．）对此，凯尔森指出，“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[10](P.204)这种“授权”有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是“契约自由”的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](P.35)。至于国家为何要让渡立法权，其理据颇多，如立法者意识到其无知或理性不足，洞悉立法常僵化、成本高昂、易与现实脱节，体认到私人理性意志的至上性等均堪正当，几不胜枚举。

　　在私人自治原则之下，私人与国家同为立法者。一为私人立法者，一为国家立法者。当然，私人立法与国家立法仍有所不同。如前者创制个别规则，而后者创制普遍规则；再如对后者需以比例原则相钳，而对前者则不会以比例原则相衡，最典型者莫如民事主体以自由遗嘱处分其财产，即使对部分继承人十分有利、对部分继承人殊为不利，也绝不会被论断为违反平等原则，而国家法无正当理由地科社会成员以差别待遇，营造出厚此薄彼的态势，则往往难以通过平等原则的检证。

　　(二)控制私人立法权的私法规范具有空洞性

　　私人自治意味着国家向私人授予创设规则之权，但国家授予私人的权力显然不能是无限的。由于社会并非一个自杀俱乐部，人类社会的法秩序安排自然地必须要规定某些基本的限制性条件以控制受权者。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。

　　这类规范具有以下特色：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，抽象性。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。它们建立在对具体的人、物、时、地、事等概括提炼的基础之上，不指涉任何特定的个人或群体，不规定行为人必须实施的具体行动或必须追求的具体目的，适用于不知其数的未来情势。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。“当我们遵守法律时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”[6](P.191)第二，否定性。此类规范并未为私人立法者设置任何肯定性义务，仅禁止某些有害的行动而非要求采取特定种类的行动。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。“这种禁令性规则并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”（注：柯武刚、史漫飞还指出，“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的，它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学———社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第115、116、148页。）第三，目的独立性。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。第四，程序性。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。“一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一些；……这种情况并不能否定这些交易的是正义的。”[12](P.107)由于有效要件规范所作的限制是程序性而非结果性的，并不强制行为人实现某些特定结果，因此，它根本不会防阻各个行为人追求自己的目标。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格，即工具性或形式性。工具性凸显该规范作为民事主体应对各种情势的手段的属性，而形式性则凸显该规范不能决定具体目标的非决定因素的品性。由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。

　　总之，在私人自治原则之下，私人为立法者，得普遍性、常态性地创设关涉自己与他人之间关系的法律规范。国家虽然也要对私人立法行为进行限制，但其对私人立法的质量所作控制十分有限，即基本上只作“形式审查”，原则上不决定私人立法的具体内容。在此种状态下，私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。

　　(三)私人意思而非国家意志才是法律行为效力的本源

　　法律行为的效力根源不仅是一基础性的民法问题，而且也是一至关重要的政治哲学问题。持论者所秉持的政治思想影响该问题的答案甚巨，是信奉自由主义思想还是信奉社群主义思想将深刻影响乃至直接决定对私人自治与国家管制在法律行为效力发生中所处地位的认识。

　　近世以降，有关法律行为效力之源的理论不胜枚举。个人意志、许诺的神圣性、交易安全、经济效益、公平正义乃至法律规范本身都被用来解释法律行为的效力根源。但究其实质，这些观点均可划归意思说(意定效力说)或规范说(法定效力说)两大阵营之列。意思说与规范说的分歧集中在，是以行为人的个人意思，还是以实证法这一行为人无法左右的因素作为法律行为的效力之源。由于私人自治原则意谓私人分享立法权，因此，运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。

　　毫无疑问，“无论哪个国家或地区的法律，总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。”（注：E．Mckendrick，Contract Law，4th edition，Palgrave Publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。（注：拉伦茨指出，某项合同规定之所以具有法律效力，总是具有双重的原因：其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为，其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第56页。）法律行为的效力除自治的基础外，还有不自治的基础，这两者确实不能被人为地割裂。在此意义上，纯粹的意思说或纯粹的规范说均不足采。对法律行为的效力之源，较全面妥适的解释必然是涵盖了意思与规范两类因素的观点。惟要指出的是，必须要厘定这两类因素在法律行为生效中的不同作用或地位。法律行为是以引起私法效果为目的的行为，“法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[13](P.142)因此，是行为人的意思而非实证法决定着法律行为效力的内容。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥“承认”的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。上文已有述，在私人自治原则下，作为私人立法者的民事主体可依其意思创设规律其与他人之间私法关系的规则，国家虽然要对这一立法行为进行控制，但由此所设的界定私人立法权行使方式的规范具有空洞性，根本不足以主导、决定私人立法的内容。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。一如拉伦茨所言，“法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。”[14](P.426)个人意思是法律行为效力的决定性因素与最终源泉。

　　此处所倡导的结合说在实质上是一种以意思说为主导的结合说。在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。可肯定地说，只要不放弃以法律行为的统一范式来描绘私人领域精彩纷呈的各类行为的努力，意思说就绝不会沦为辅助地位。只要私法不放弃自由主义的伦理、政治与经济基础，除意思说以外，实不可想象还有其他的什么学说能君临法律行为效力依据的解释模式领域。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。

　　注释:

　　该文是全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目( FANEDD200705) 、国家社会科学基金项目( 07CFX018) 和中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的成果形式之一。

　　[1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。

　　[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版。

　　[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版。

　　[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”，载《公共论丛自由主义与当代世界》，张守东译，三联书店2000年版。

　　[5]石元康:《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版。

　　[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版。

　　[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》，蒋志强等译，商务印书馆1997年版。

　　[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版。

　　[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。

　　[10][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。