解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任

　　关键词: 患者知情同意权 告知义务 损害 赔偿责任

　　内容提要: 侵害患者知情同意权的侵权责任是与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句是一般规则与特别规则的关系。时于患者不具备完全民事行为能力的情形，也应视为“不宜向患者说明”的情形。患者近亲属应该扩展到近亲属之外的监护人。“未尽到前款义务”应该包括医疗机构擅自改变治疗方案的情形。造成患者“损害”应该理解为患者在诊疗活动中受到人身损害或者严重精神损害。医疗机构承担的“赔偿责任”是对知情同意权的赔偿，并可适用赔礼道歉的责任方式。紧急专断治疗同样适用于普通诊疗活动，患者或其近亲属不同意或者不表示的应当视为“可以”取得同意。医疗机构紧急专断治疗的申请者是经治医师，医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核义务，并可以适用简易批准程序。“相应的医疗措施”以批准的范围为限。

　　《侵权责任法》在我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次明确规定了侵害患者知情同意权侵权责任，意义重大。该法第55条第1款就医疗机构的说明义务作了规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条第2款则就侵害患者知情同意权的侵权责任构成作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该法第56条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形作了规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”当前民法学界对于侵害患者知情同意权侵权责任的理解存在争议，这不利于实务中对此类侵权责任的统一认定。本文从解释论出发，以《侵权责任法》第55条和第56条为中心，对侵害患者知情同意权侵权责任进行解读。

　　一、侵害患者知情同意权傻权贵任在体系上的独立性

　　民法学界对于《侵权责任法》第55条规定的侵害患者知情同意权侵权责任在该法第七章“医疗损害责任”中的体系地位存有争议，其主要有以下三种典型认识。

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第一种是“独立侵权责任类型说”，以杨立新教授为代表。该说认为，《侵权责任法》第54条、第57条和第58条规定的是医疗技术损害责任;第55条、第56条和第62条规定的是医疗伦理损害责任，并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[1]按照这样的认识，违反告知义务的医疗伦理损害责任是独立的侵权责任类型。

　　第二种是“过错表现形式说”，以张新宝教授为代表。该说认为医疗损害的过错包括三种情况:(1)违反告知同意义务;(2)违反医疗机构的注意义务;(3)法定过错推定标准。[2]按照这样的认识，违反告知同意义务是医疗损害责任过错要件的一种表现形式，不具有独立性。

　　第三种是“医疗损害责任类型说”，以王利明教授为代表。该说认为，《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任。第二，规定了侵害隐私权的责任。第三，规定了违反知情同意义务而产生的责任。第四，规定了不必要检查的责任。[3]按照这样的认识，“违反知情同意义务而产生的责任”具有一定的独立性，但其造成的损害仍然是医疗行为本身造成的损害，而非独立的侵害知情同意权的侵权责任。

　　而在全国人大常委会对《侵权责任法(草案)》进行第二次审议的过程中，全国人大法律委员会曾作出过相关说明:“关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定:1.诊疗损害实行过错责任...... 2.医务人员未尽告知义务的赔偿责任…...3.因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”[4]可见，草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。此外，最高人民法院于2011年修改的《民事案件案由规定》新增了“医疗损害责任纠纷”的三级案由，并在其下设“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品责任纠纷”两个四级案由，[5]也明确了“侵害患者知情同意权责任纠纷”的独立性。笔者赞成这样的定位，主要理由如下。

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第一，两种侵权责任的过错所针对的行为类型有所不同。《侵权责任法》第54条规定的诊疗损害过错责任的过错，是针对“诊疗活动”的过错，而其第55条第2款规定的“医务人员未尽到前款义务”是一种未尽告知义务的过错。如果认为第55条第2款的规定是诊疗损害责任中过错要件的一种表现形式，那么由于未尽告知义务的行为并非直接构成诊疗活动的过错，就应该在同法第58条中予以列举作为一种过错推定的情形。因为即使没有尽到告知义务，也不能认为诊疗行为本身就有过错，所以只能以推定的方式确定。立法者没有作出这样的安排，笔者认为其应该是区分了两种过错针对的不同行为类型。

　　第二，《侵权责任法》第58条规定的过错推定情形与该法第60条第1款规定的抗辩事由均仅适用于诊疗损害责任，而不适用于侵害患者知情同意权的侵权责任。其第58条第1项规定的实质是各种法律性文件中“有关诊疗规范的规定”，第2项规定的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和第3项规定的“伪造、篡改或者销毁病历资料”，其主要目的也是为了判断诊疗活动中的过错，而非判断其是否尽到告知义务。[6]同样，该法第60条第1款三项规定的落脚点都是在诊疗活动上，而非围绕是否尽到告知义务。

　　第三，《侵权责任法》第55条和第56条规定了侵害患者知情同意权的侵权责任构成与相应的抗辩事由并自成体系。其第55条第1款规定了与患者知情同意权相对应的医疗机构的告知义务，第2款规定了违反这种义务造成患者损害的侵权责任;第56条规定了紧急情况下医疗措施的批准程序作为未尽告知义务侵害患者知情同意权侵权责任的抗辩事由。这两个条文的适用不以同法第54条为前提。

　　第四，医务人员尽到说明义务并不是诊疗损害责任的抗辩事由。法案起草者曾明确指出:“医务人员尽管尽到了本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的义务，……但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构仍应当承担赔偿责任。”[7]质言之，书面同意的法律效果是允许医疗机构按照同意的内容实施“手术、特殊检查、特殊治疗”，而不是患者自甘风险。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、医疗机构说明义务的类型与履行方式

　　医疗机构的说明义务与患者的知情同意权相对应，是指医疗机构为取得患者对医疗行为的同意而对该医疗行为的有关事项进行说明的义务。[8]因此，《侵权责任法》第55条和第56条的规定不适用于基于社会公共利益考量对严重传染病患者、严重精神障碍者和吸毒者的强制治疗行为。[9]

　　《侵权责任法》第55条第1款分为两句，规定了两种告知义务，即第1句规定的适用于所有“诊疗活动”(以下简称“普通诊疗活动”)的普通说明义务和第2句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形(以下简称“特殊诊疗活动”)的特殊说明义务。从立法者有意没有在第二句中使用“等”字进行概括描述可以看出，该特殊说明义务仅限于法定的上述三种情形。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条第4款规定:“特殊检查、特殊治疗:是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:(一)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗;(二)由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;(三)临床试验性检查和治疗;(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”由此可知，《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系，第1句规定的普通说明义务应当同样适用于第2句规定的特殊说明义务中。

　　至于全面履行医疗机构说明义务，笔者认为其基本要求应包括如下几个方面: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，说明义务应贯穿整个诊疗活动，包括进行各种检查，使用药物、器械以及进行手术等。[10]第二，医疗机构的“说明”必须达到“使之明了”的程度，而非仅仅是“介绍”[11]或者“简要说明”。第三，“说明”不但要“如实告知”，还要“解答其咨询”。[12]医疗行为具有专业性，医务人员的说明应该尽量使用生活语言而非专业术语，尤其对于文化层次较低的病人，更应该进行通俗易懂的讲解。[13]第四，鉴于我国基本医疗保险和商业医疗保险普遍不承保所谓的“自费药”，对此医疗机构也应该尽到必要的说明义务。

　　在患者同意权的行使方式上，《侵权责任法》第55条第1款规定对特殊诊疗活动应采用书面同意的方式，但对普通说明义务并未要求患者同意。那么对普通说明义务是否需要患者作出同意的意思表示?笔者认为，对特殊诊疗活动之所以要求书面同意，是因为实施特殊诊疗活动具有一定的危险性、不确定性和高费用性，而作为普通诊疗行为，考虑到医疗行为本身的专业性特点，不宜也无法事事征求患者意见，因此无需就所有医疗措施征求患者同意，但应该允许患者提出疑问。如果患者对医疗措施表示反对，则应该尊重患者的意见。因此，患者通过享有“反对权”来实现其在普通诊疗活动中同意权的行使。而在第55条第1款第2句规定的特殊诊疗活动中，医务人员不但应当向患者说明“病情和医疗措施”，还应该说明“医疗风险、替代医疗方案等情况”。因此，患者或者其近亲属的书面同意，实际上不仅仅是行使了“同意权”，而且还包括了“选择权”的行使。

　　除了患者表示同意之外，实务中还有两种特殊的权利行使方式，应为未来的司法解释所规范和认可。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是授权他人行使。卫生部《病历书写基本规范》第10条第1款对此作出了规定:“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书……患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字……”第二种是授权医疗机构决定。即便患者具有完全的民事行为能力，医疗机构也已充分履行了告知义务，然而由于医疗行为的高度专业性使得患者仍无法对即将实施的医疗行为予以准确认知并作出决断。此时，应允许患者在自愿的情形下授权由医疗机构依据其实际情况代为行使。其作为患方对自身权利的处置，在不违反强行法和社会基本伦理观的前提下，应当得到法律的尊重和保护，[14]但患者近亲属无权授权他人或者医疗机构行使。

　　对于“不宜向患者说明”的理解，一般认为是为避免产生不利后果。[15]所谓不利后果，如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重，不利于治疗等。[16]为此，医疗机构一般会采用保护性医疗措施。[17]所谓的“保护性医疗措施”，是指当医务人员在诊断和治疗过程中向患者本人履行告知义务可能妨碍治疗之效果时，得依照法律的规定不履行或者不完全履行告知义务，[18]如向危重病人隐瞒病情等。此时，近亲属行使的是一种基于保护患者利益而规定的法定代理权。[19]笔者认为，《侵权责任法》第55条第1款是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象，却遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此，除了避免产生不利后果之外，对于患者不具备完全民事行为能力的情形，也应视为“不宜向患者说明”的情形。但在这种情形下，监护人行使的是《民法通则》第18条规定的监护职责。因此，卫生部《病历书写基本规范》第10条对此情形的定位有误，该条第1款第1句和第2款内容对应的应该是《侵权责任法》第55条第1款的规定，该条第1款第2句的内容对应的应该是《侵权责任法》第56条的规定，而该条第1款第2句第1分句“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”被错误地纳人了相当于《侵权责任法》第56条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见的”情形。

　　需要特别指出的是，尽管最终通过的《侵权责任法》第55条第1款的规定与其在第三次审议稿[20]中的文字表述完全一致，只是将草案第1款第2句中的句号改为了分号，但这一变化却将该款第2句后段规定的患者近亲属的书面同意方式限于该款第2句前段规定的特殊诊疗活动情形，而不适用于该款第1句规定的普通诊疗活动。笔者认为，无论是保护性医疗措施，还是针对患者为非完全民事行为能力人的情形，均不以特殊诊疗活动为限，因此第三次审议稿的原有处理方案似乎更为妥当。

　　此外，作为未来中国民法典的重要组成部分，[21]《侵权责任法》采用了“近亲属”这一概念，从而实现了立法用语的“民法化”，这在一定程度上澄清了《执业医师法》第26条使用的“家属”、国务院((医疗机构管理条例》第33条使用的“家属或者关系人”和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第61条使用的“家属和有关人员”所带来的混淆。但这种规定也印证了立法者未将不具备完全民事行为能力的人纳人“不宜”说明对象的猜测。《民法通则》将“关系密切的其他亲属、朋友”以及“未成年人的父、母的所在单位”均列为未成年人的可选的监护人范围，并对精神病人的监护人也作了类似规定，因此将“近亲属”的规定调整为法定代理人的表述可能更为合适。[22]

　　而当患者近亲属不止一位时，会出现近亲属的顺位问题。笔者认为，此时应该考虑两方面的因素: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，医疗行为具有人身性，应该尽量要求近亲属作出一致意见;无法作出一致意见的，应当取得多数人的意见。第二，由于医疗行为可能导致死亡进而发生继承，因而应该参考《继承法》第10条关于继承顺位的规定。鉴于被征求意见的近亲属必须是具有完全民事行为能力的人，按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第12条的规定，被征求意见的近亲属包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女和成年外孙子女。因此，医疗机构应该首先征求 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺位近亲属即配偶、成年子女和父母的意见;无法取得 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺位近亲属意见的，再征求第二顺位近亲属即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意见;无法取得第二顺位近亲属意见的，再征求其他近亲属即成年孙子女和成年外孙子女的意见。

　　三、侵害患者知情同意权侵权责任的构成与赔偿范围

　　(一)医疗机构“未尽前款义务”的具体情形与举证责任

　　根据有关学者的总结，实务中医疗机构未履行说明义务的情形主要有以下七种:(1)医疗机构未就其资质向患者履行说明义务，超范围行医造成后果;(2)医疗机构术前未告知患者手术的目的或性质，以致手术目的完全背离了患者就医初衷，产生严重的损害后果;(3)医疗机构术前未告知或未充分告知患者手术的风险;(4)医疗机构术前未告知患者替代性治疗方案;(5)医疗机构术中擅自更改手术方案;(6)医疗机构未告知药品毒副作用;(7)医疗机构未及时履行转诊告知义务，致患者丧失最佳治疗时机。[23]鉴于《侵权责任法》第55条第1款规定的是告知义务，就其第2款规定的“未尽到前款义务”的文义解释来看，应该认为无法包括上述“医疗机构术中擅自更改手术方案”等擅自改变治疗方案的情形，而这种情形恰恰是侵害患者知情同意权的重要体现。[24]笔者认为，未来有关司法解释应对“未尽到前款义务”的规定作扩大解释，以将医疗机构擅自改变治疗方案的情形纳人侵害患者知情同意权的侵权责任中来。

　　根据卫生部《病历书写基本规范))第10条第I款第1句的规定，医疗机构是否尽到特殊说明义务，应该由医疗机构通过提供由患者本人或者其近亲属签署的知情同意书来证明，举证责任在医疗机构一方。而对于医疗机构是否尽到普通说明义务，举证责任则在患者一方。

　　(二)造成患者“损害”是指人身损害或者严重精神损害

　　关于《侵权责任法》第55条第2款规定的“损害”的性质，主要有“实际损害说”和“知情同意权受损说”两种不同的认识。其中“实际损害说”以王利明教授为代表，认为医疗损害责任中的损害，是指人身伤亡的损害和财产损失。医疗机构在未能尽到对患者的告知义务和取得患者同意的情况下，必须是造成患者损害的结果才需要承担责任。[25]最高人民法院林文学法官则明确认为这种损害不包括对知情同意权的侵害，而必须是物质损害和精神损害。[26]“知情同意权受损说”以杨立新教授为代表，认为违反告知义务的医疗伦理损害责任侵害的是患者的知情权和自我决定权，损害事实主要不是人身损害事实(尽管也有人身损害事实)，而是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害。[27]

　　应当指出，《侵权责任法》第55条第2款有关“造成患者损害的”表述，与其第57条、第59条和第62条的用语相同而内涵不同。((侵权责任法》条文中一般使用“造成”表示因果关系，但在第55条第2款中，即使医务人员未尽说明义务，也不必然导致患者损害。质言之，患者的损害可能是诊疗行为造成的，也可能是自身病情的恶化，或二者兼有之，但肯定与未尽说明义务无因果关系。而从侵害患者知情同意权的角度出发，“未尽到前款义务”就已经侵害到了知情同意权，其无需再说明“造成患者损害的”。因此，在某种意义上，该法第55条第2款有关“造成患者损害的”规定容易造成误解，立法上更宜使用第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”或者第58条和第60条使用的“患者有损害”用语。

　　笔者认为，尽管《侵权责任法》第55条第2款有关“造成患者损害的”规定并不恰当，但按照该分句的规定，患者在诊疗活动中受到“损害”是“医疗机构应当承担赔偿责任”的前提。而且，这种损害的发生不以诊疗损害责任或者缺陷药品、医疗器械和不合格血液产品责任的成立为前提。也就是说，这种损害可能同时是侵权责任的构成要件，也可能是有损害但在诊疗活动中医务人员或者医疗机构没有过错，也可能是诊疗损害责任满足了该法第60条第1款规定的抗辩事由，或者缺陷药品、医疗器械和不合格血液产品责任满足了《产品质量法》规定上的抗辩事由，但必须是造成了损害，该法第55条第2款才能适用。在这样的意义上，笔者认为对于“损害”的性质认识应采行“实际损害说”为妥，即主要是指人身损害，但特殊情形下也包括诊疗行为侵害人身权益直接造成的严重精神损害。例如患者的右乳房发现恶性肿瘤，医生在得到其同意的情况下实施了乳房切除手术。但在切除了右乳房后又对其左乳房作了病理切片检查，发现左乳房属于乳腺症，医生在没有得到本人的同意下，将其左乳房也切除了。全部切除女性乳房内部组织对于患者来说从生理机能到身体外观上影响都很大，患者因此遭受严重精神损害。[28]

　　(三)医疗机构承担的“赔偿责任”是对知情同意权的赔偿

　　尽管“损害”的性质是患者实际遭受的人身损害或者严重精神损害，但《侵权责任法》第55条第2款规定的“医疗机构应当承担赔偿责任”却是对知情同意权的赔偿。因此，医疗伦理损害责任的赔偿，主要是精神损害赔偿，[29]且医疗机构因侵害患者知情同意权承担的精神损害赔偿应当是象征性的，其赔偿数额一般不应过高。[30]至于造成的实际损失的赔偿，以及诊疗行为侵害人身权益直接造成的严重精神损害，则应当另行确定赔偿数额。

　　比较法上一个重要的理论争议在于是否存在单独侵害患者知情同意权的侵权法救济问题。著名案例如日本的“病人基于宗教信仰拒绝接受输血案”，该案中医院的输血行为不但未造成患者损害，而且还挽救了患者的生命。[31]按照上文的逻辑，我国《侵权责任法》第55条第2款实际上已经对此争议作出了回答，即未造成人身损害，也未因侵害人身权益造成严重精神损害，[32]不能依据《侵权责任法》第55条第2款请求对患者知情同意权的保护。笔者认为，这种立法选择是符合我国现阶段的实际的。[33]

　　《侵权责任法》第54条、第55条第2款、第57条、第59条和第60条都使用了“赔偿责任”的用语，而同属医疗伦理损害责任的第62条使用了“侵权责任”的用语。对比可知，《侵权责任法》第55条第2款规定的构成要件仅限于赔偿责任，而不限制对其他侵权责任方式的适用。因此笔者认为，对于仅仅侵害了患者知情同意权，但未造成患者人身损害或者严重精神损害的情形，如果不能请求精神损害赔偿，可以适用《侵权责任法》第巧条第1款规定的“赔礼道歉”这一责任方式。

　　四、作为知情同意原则例外的医疗机构紧急专断治疗

　　《侵权责任法》第56条是对作为知情同意原则例外的医疗机构紧急专断治疗的规定，也有学者将其称为“存在紧急情况时告知义务豁免”。[34]一般而言，专断治疗应当承担侵害患者知情同意权的责任，而紧急专断治疗是指当患者处于不立即实施医疗行为其生命可能遭受重大危险的紧急状态时，医生有权在没有获得患者的知情同意的情况下按照应有的医疗方式进行治疗。[35]

　　(一)医疗机构紧急专断治疗的适用范围

　　较之国务院《医疗机构管理条例》第33条的规定，《侵权责任法》第56条将紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的适用范围从“施行手术、特殊检查或者特殊治疗时”改为“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”，这就涉及到了紧急专断治疗是否仅适用于特殊诊疗活动的问题。笔者认为，紧急专断治疗也应该同样适用于普通诊疗活动，理由如下。

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第一，自《侵权责任法》二次审议稿[36]开始，草案就包含了第55条第1款和第56条这两项内容，其表明第56条是与第55条第1款相对应的规则，而非仅仅适用于第55条第1款第2句规定的特殊诊疗活动情形。否则，立法者就应在第56条对其作出明确的限制性规定。

　　第二，如果《侵权责任法》第56条仅适用于第55条第1款第2句规定的特殊诊疗活动情形，立法者就应该将第55条第1款的第1句与第2句内容拆分为两款规定，即将第2句的规定内容与第56条一起另行组成一款与《医疗机构管理条例》第33条规定类似的法律条款。立法者没有采用这一模式，说明其希望对《医疗机构管理条例》第33条规定的适用范围进行修正。

　　第三，特殊诊疗活动的危险性、不确定性和高费用性，这与是否存在“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”并无直接对应性。例如，患者溺水暂停呼吸，此时医务人员需要进行人工呼吸，该种治疗既无危险性和不确定性，费用也不高，却又非常紧急。

　　《侵权责任法》第三次审议稿第56条规定的适用前提是因抢救“危急患者”等紧急情况，最终审议通过的该条表述调整为因抢救“生命垂危的患者”等紧急情况。这一改变将紧急情况下医疗措施的批准程序的适用范围作了限缩，相应地，对于“等”紧急情况的范围也进行了缩减，仅限于涉及到生命利益的情形，如即将降生的胎儿，而不包括病情可能严重恶化但不危及生命的情形。[37]

　　(二)医疗机构紧急专断治疗的适用前提

　　《侵权责任法》第二次审议稿第56条将医疗机构紧急专断治疗的适用前提规定为“难以取得患者或者其近亲属同意的”，((侵权责任法》第三次审议稿将其修改为“不能取得患者或者其近亲属意见的”，并最终为立法机关审议通过。其中，对于将“难以取得”改为“不能取得”的目的，草案起草者的解释是“难以”的表述易被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示不同意的情况。[38]因此，可以确定的是，患者或者近亲属不同意或者不表示的，应当视为“可以”取得同意但未取得同意的情形，不适用其第56条的规定。而将患者或者其近亲属的“同意”修改为“意见”的目的，草案起草者认为是不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。[39]因此“不能取得……意见”包括不能取得同意意见，也包括不能取得反对意见，还包括患者和近亲属均不作任何表示的情形。但如果患者或者其近亲属明确表示拒绝，则应该认为是取得了意见，而不能适用其第56条的规定。

　　草案起草者认为该条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”主要是指患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况。[40]笔者认为，与同法第55条第1款类似，该条也是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象，遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此，结合其第55条第1款的规定，“不能取得”还应该区分为两类: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是不存在“不宜向患者说明的”情况，但患者因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志。此时无需征求其近亲属意见，可以直接视为不能取得患者意见。第二类是存在“不宜向患者说明的”情况，包括可能对患者产生不利影响和患者不具备完全民事行为能力两类，此时应该向其近亲属说明。以下四种情形应该视为不能取得患者的近亲属意见: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，近亲属具备完全民事行为能力，但不作反对表示，也不对替代医疗方案进行选择，或者是无其他任何意见;第二，患者没有近亲属，或者没有具有完全民事行为能力的近亲属;第三，近亲属无法联系到，或者能够联系到的近亲属不具备完全民事行为能力;第四，能够联系到的近亲属处于因痛苦、麻醉或者声带无法发声等特殊原因无法表达意志的，如同一事故中受重伤的患者近亲属。

　　(三)医疗机构紧急专断治疗的批准主体与程序

　　对比《医疗机构管理条例》第33条可知，尽管“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”这一规定表面上是对批准者的规定，实际上还隐含了申请者的问题。医疗机构紧急专断治疗的申请者应该就是经治医师而非他人。而批准者则包括医疗机构负责人和授权的负责人两类，其中后者是在《侵权责任法》第三次审议稿中新增的，并得到了立法机关的最后认可，也更符合我国医疗机构的实际运作方式。

　　尽管该项规定中没有明确批准者应“立即”审核，但综合该条规定的“紧急情况”和“可以立即实施相应的医疗措施”等内容来看，草案起草者希望构建的是一种快速高效的批准程序。因此，经治医师申请后，医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核的义务。对于经治医师的申请，审核人可以作出批准或者拒绝批准的决定，也可以改变医疗处置方案后批准。因未能尽到“立即”审核义务而延迟采取医疗措施导致患者损害的，受害人可以依据《侵权责任法》第54条要求医疗机构承担侵权责任。

　　至于批准的方式，除了正式的申请与批准程序，还可以适用简易批准程序，即医疗机构负责人或者授权的负责人在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，通过代为签字的方式进行批准。[41]

　　(四)医疗机构紧急专断治疗的实施时间与措施范围

　　《侵权责任法》第56条规定“可以立即实施相应的医疗措施”，其中“可以”并非是在经治医师的申请得到批准后，“可以”或者也“可以不”立即实施相应的医疗措施，而是表明经过法定程序批准后实施的相应医疗措施不侵害患者的知情同意权。应该指出的是，这种经过批准的诊疗行为如果符合诊疗损害责任的构成要件，医疗机构仍然可能承担侵权责任，但不会同时承担侵害患者知情同意权的侵权责任。

　　关于“相应的医疗措施”，其到底是“抢救生命垂危的患者等紧急情况”下的必要措施，还是仅限于批准的措施，也存在疑义。笔者认为，从“申请一批准”的程序看，医疗措施的必要性应该在申请程序中体现，而批准程序则包括了对于这种必要性的审核，因此应该以最后的批准范围为限。

　　注释:

　　[1]参见杨立新:《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第419页、第428页、第441-442页。

　　[2]参见张新宝:(侵权责任法》第2版，中国人民大学出版社2010年版，第235-237页。

　　[3]参见王利明:《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第371-372页、第380-381页。

　　[4]全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法(草案)》主要问题的汇报，2008年12月22日十一届全国人大常委会第六次会议。

　　[5]参见最高人民法院《关于修改的决定》(法【2011]41号)。

　　[6]从医院自我保护的角度出发，如果患者或者近亲属签署了特殊检查同意书、手术同意书等病例资料，正常的逻挥应该是，如果同意书对医院有利，就应该保护而非陈匿或者销毁这些病历资抖;如果同意书对医院不利，那么伪造、墓改同意书本身就慢害了患者的知情同意权，而不存在过错推定的适用。

　　[7]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第277--278页。

　　[8]同上注，第275页。

　　[9]对此问题的探讨，参见艾尔肯:《论医疗知情同意理论》，《河北法学》2008年第8期。近年来对“被精神病”的问题争议较多，更显示出此问题在我国的重要性，参见房清侠:《上访者“被精神病”现象的法社会学思考》，《河北法学))2011年第1期。

　　[10]参见卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条第2款。

　　[11]可见，《执业医师法》第26条第1款有关“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情”的规定有待向(侵权责任法》的挽定肴齐。

　　[12]国务院《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询……”

　　[13]是否存在所谓“对患者已知事实的告知义务裕免”，从《慢权责任法)立法过程中无法判断，鉴于本文的解释论视角，笔者也不作讨论。关于该问题的详细探讨，参见王占明:《医生告知义务的三种豁免根据》.《厦门大学法律评论》第18卷，厦门大学出版社2010年版。

　　[14]参见艾尔肯、秦永志:《论医疗知情同意书—兼评第55条、第56条的规定》，《东方法学》2010年第3期。

　　[15] 参见《执业医师法》第26条第1款、国务院《医疗事故处理条例》第11条后段。

　　[16]同前注[7]，王胜明主编书，第277页。

　　[17]参见卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第61条和第62条、卫生部《病历书写基本规范》第10条第2款。

　　[18]参见田侃、虞凯:《试论保护性医疗措施的法律特征及行使原则》，《南京医科大学学报(社会科学版)))2006年第4期。也有学者将其称作“医疗特权”，参见王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第235页。

　　[19]参见季涛:《谁是医疗关系中知情同意权的主体》，《浙江社会科学》2010年第2期。

　　[20]《中华人民共和国侵权责任法(征求意见稿)》于2009年11月6日起在中国人大网公开征求社会各界的意见，参见http: //www. npc. gov.cn/npc/xinwen/lfgZ/flca/2009-11/06/content-1525914. htm, 2011年10月16日访问。

　　[21]参见王竹:《立法程序的合宪性解释—兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》，《法学》2010年第5期。

　　[22]卫生部《病历书写基本规范》第10条第2款第2句规定:“患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签哥同意书。”其将“法定代理人”纳入其中是合理的，但此处仍保留“关系人”的表迷则显得多余而容易引起误解。如果

　　患者既没有近亲属也没有法定代理人，此时应直接适用(侵权责任法》第56条的规定。

　　[23]参见姜春玲:(论患者的知情同意权—判例调查基础上的理论与立法检讨》，《南京大学法律评论》2006年秋季号。

　　[24]参见《郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同刘纷案》，(中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期。

　　[25]同前注[3]，王利明书，第388页、第432页。

　　[26]参见林文学:《医疗损害责任规定若干问题探析》，《法律适用》2010年第7期。

　　[27]同前注[1]，杨立街书，第442页、第444页。

　　[28]该案例详见段匡、何湘渝:《医师的告知义务和患者的承诺少，梁慧星主编:《民商法论丛少第12卷，法律出版社1999年版，第159一160页。

　　[29]应当指出，《便权责任法》上的侵害患者知情同意权的医疗伦理损害责任是从法国法上借鉴而来的，参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。有意思的是，2010年6月3日法国最高法院改变了原有的“生存机会丧失理论”，确定了对慢害患者知情同意权的精神损害赔偿，参见Cass. 1e civ. , June 3, 2010, Bull. civ. 1, No. 573，转引自Florence G' Sell - Macrez, MedicalMalpractice and Compensation in France, 86 Chicago-Kent Law Review 1103 (2011).这从一个侧面印证了笔者的主张。

　　[30]同前注[1]，杨立新书，第444页。

　　[31]关于该案的案情和详细分析，参见夏芸:《患者自己决定权和医师裁量权的冲突—评“病人基于宗教信仰拒绝接受愉血案”》，(南京大学法律评论》2003年春季号。

　　[32]从文义上看，《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿的适用范围限于“侵害他人人身权益”，不但排除了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》第4条规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”，也排除了民族习惯和宗教信仰。如果未来司法解释将慢害宗教信仰纳入到精神损害赔偿的范围之内，那么与该案类似的案件则可以对侵害知情同意权适用精神损害赔偿。

　　[33]参见《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)))(京高法发【2010]第400号)第39条。

　　[34]同前注[13]，王占明文。笔者之所以采纳“紧急专断治疗”而非“存在紧急情况时告知义务豁免”的术语，是因为《侵权责任法》第56条的重点不在于免责，而在于对“紧急专断治疗”批准程序的规定。

　　[35]参见满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件典论降温后的思考》，《法学》2008年第5期。

　　[36]参见《中华人民共和国侵权责任法(二次审议稿)》，全国人大常委会2008年12月21日审议。

　　[37]该立法限缩的效果实际上回到了“家属拒绝签字导致孕妇胎儿双亡案”的情形，是否合理，还有待探讨。

　　[38]同前注[7]，王胜明主编书，第278-279页。

　　[39]同前注[7]，王胜明主编书，第278页。

　　[40]同前注[7]，王胜明主编书，第278页。

　　[41]参见卫生部《病历书写基本规范》第10条第1款。