法律实证研究中的“经验”

内容提要: 人们对法律问题的判断，对法律现象的看法，其背后往往存在经验基础。这些经验未必被明确言说，但很容易左右学者对理论的理解、对问题的判断。片面认识和错误判断，常常是在理论运用过程中对理论的经验基础出现了感知偏差。理论提炼上的偏差，往往并非发生在从经验到理论提升的环节，而是经验感知环节就出现了问题。不同学者就某类法律现象发表学术意见，其出发点一样，结论却可能大相径庭。例如，面对农民的土地权益屡屡受损的现实，一类学者认为需要赋予农民更大更稳定的土地承包权，另一类学者认为需要强化农村集体的实质权利。

一、导言

法学是以法律现象为研究对象的学问，法律现象就是反映法的存在和运作的现象。法理学则是从宏观、整体的角度研究法律现象的一般性、根本性问题。法律现象存在于法律实践领域，可以通过感性和理性的方式加以认识，法律实证研究是其中重要的方法之一。从法律实证研究的过程来说，先是对法律现象有感性认识，获得局部经验；然后在理论的指导下，经过理性认识，局部经验有所升华，从而可能达致对法律现象的全面认识。从认识论上讲，由于法律实证研究是面对法律现象的学问，需要处理实践与理论的关系，其中介则是经验。经验，就是人们在同事物接触的过程中通过感官获得的关于事物的现象和外部联系的认识，它是认识的开端。要全面认识事物，还需要在正确理论的指导下，进一步深化经验。在法律实证研究中，经验就是对法律现象的感性认知和概括总结。经验因此构成了法律实践与理论的中介，构成了法律现象与认识判断之间的中介。

学者对法律问题的认识和判断，一般都以相应理论为视野。理论视野如同有色眼镜，不同的理论眼镜能帮人看到不同的景象。而理论视野的取舍，或者理论的应用，又存在两个维度的问题，一是价值取向维度，二是经验感知维度。

虽然价值取向是学术研究所难以避免的，但价值取向却超出了学术研究的范畴。由于价值取向不同，歧见在所难免。学者对同一法律措施的看法不同，因为有的人更重视自由价值，而另一些人更重视平等价值。即使同样重视平等价值，有的人更重视政治平等，而另一些人更重视经济平等；有的人更重视机会平等，而另一些人更重视结果平等。不同学者对待同一法律现象，即使都认为牵涉到人权价值，但有的人可能更重视作为个体政治自由的人权，而另一些人可能更重视作为群体生存权和发展权的人权。两种不同的人权观可以互相交流，甚至可以在实践中竞争，但一时却难分对错与高下。价值取向不同所导致的学术歧见很难通过深入的学术研究、交流讨论来弥合。甚至可以说，价值取向是立场问题，它所导致的观点和认识不同，不属于学术范畴，至少不是法律实证研究所能解决的问题。

法律实证研究的更多学术歧见，可能涉及经验感知维度。人们对法律问题的判断，对法律现象的看法，其背后往往存在经验基础。这些经验未必被明确言说，而是隐含在学者的生活经验、调研经验甚至想象之中。它们往往左右了学者对理论的理解，以及对问题的判断。片面认识和错误判断，常常是在理论运用过程中对理论的经验基础出现了感知偏差；理论提炼上的偏差，往往并非发生在从经验到理论提升的环节，而是经验感知环节就出现了问题。不同学者就某类法律现象发表学术意见，其出发点一样，结论却可能大相径庭。例如，面对农民的土地权益屡屡受损的现实，一类学者认为需要赋予农民更大更稳定的土地承包权，另一类学者认为需要强化农村集体的实质权利。两类学者的出发点都是更好的保护农民权益，前一类学者的经验基础可能是“农民权利受到村干部的侵犯”，后一类学者的经验基础可能是 “过强的土地承包权已经造成了‘反公地悲剧’”[1]。基于不同的经验，学术歧见当然容易出现。经验感知所导致的学术歧见，可以通过深入研究、交流讨论来加以弥合。深入研究可以获取更全面的经验，交流讨论可以让不同学者共享经验。

目前，法律实证研究的经验偏差较为明显，这主要表现在三个方面。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对西方理论背后的经验缺乏足够的认识和警醒；第二，过于相信局部的直接经验，这主要有两种表现形式，一是对来自于个人生活的经验过于自信，二是对片面的个案调研经验过于自信；第三，对间接经验缺乏反思，主要是对来源于媒体的社会轰动性案件中的个案经验缺乏反思。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、理论背后的经验

理论本来就从实践中来，人们在同事物的接触过程中，从对法律现象的感性认知和概括中获得经验，经验的有效深化提升最后会成为理论。因此，理论背后往往有其经验基础。理论是从经验中抽象出来的系统性结论。在具有抽象性的理论中，经验的痕迹往往被隐藏、被消弭。但这不能否定，理论，尤其是从实践中直接提炼出来的理论，其背后都隐藏或隐含有经验基础或前提。忽略、忽视理论的经验基础，往往会误解、误用理论。对理论的经验前提的无知，也会导致同样的问题。当前中国法学中的理论往往来自西方法学，以及更大范围内来自西方人文社会科学，其经验前提在中国社会和学术环境中并非显而易见，因此对其把握存在许多客观上的困难。加上学者主观上的忽视，误解、误用理论问题在法律实证研究中就表现得较为突出。

从经验到全面认识法律现象的深化过程，需要依赖理论（常常是西方理论）的指导。然而，任何一种西方理论都不是全能的真理，不是解决一切问题的万能药方，而只是一种认识方法、框架或视野。这些方法、框架或视野有其独特的、地方性的经验基础。以能动司法理论为例。近年来，中国司法实践中出现了一些被称为“能动司法”的变化。“能动司法”这一概念出自美国，它是司法能动主义理论的核心概念。在运用这一理论分析中国司法实践时，就需要对其经验基础有所认识。在美国，只有诉讼过程中启动了宪法审查，能动司法才有用武之地，并可能导致违宪无效的判决结果。在无立法或行政行为受违宪挑战的诉讼中，就无所谓能动司法。而在中国，能动司法运动的背景是应对金融危机、服务于保增长、保民生、保稳定的政策目标，其思想基础是服务大局、为人民司法，其具体机制是主动介入、主动服务、及时解决纠纷，其主要举措是司法调解、多元化纠纷解决机制、送法下乡、送法上门等。[2]美国司法能动主义理论当然可以用于分析中国司法实践，但其前提是对这一理论的经验基础有着清醒的认识。

显然，当运用西方理论来分析中国法律实践问题时，可能发生“指称错位”[3]问题。看起来相同的概念和理论指称，其经验性内容可能迥异。以概念为基础进行推演的理论，背后往往有着经验性的内容，它就是理论的经验基础。如果不对之深究，仅仅按照字面含义去理解，就会出现经验附会，即以自己的片面理解、个体经验甚至想象，去曲解理论的本来涵义。因此，正确理解理论，需要足够的经验内涵。否则，西方理论运用到中国法治实践，要么不知所指、空洞无物，要么牵强附会、荒谬可笑。

当运用西方理论来分析中国法律实践问题时，还可能发生切割、肢解既有中国经验的问题。理论天然具有建构性，会对既有经验进行重构。缺乏理论，经验感知难以深化，但理论一旦介入，又会束缚经验的全面铺陈。理论可能按照自身的逻辑来建构性的铺陈经验，从而使经验的逻辑被隐藏。如果对理论背后的经验基础缺乏足够认知，既有经验就可能被随意建构。如此，既有经验就会碎片化，就不能有助于全面认识法律现象，就可能变成了检验西方法学理论的材料。在西方理论视角下，可以从既有中国法治经验中找到符合或不符合这些理论的一些面向，西方理论因此得以证成或证伪。这种情况下，理论的认识功能，及其对实践的指导作用就无法实现，既有经验也就无法得到提升，无法发挥出认识法律现象的有效中介作用。举个例子说，当用宗教信仰自由的西方理论框架来认识中国农村的邪教传播时，如果对西方社会中宗教教派斗争激烈、彼此极端不宽容的历史经验有所忽视，就很难真正理解西方的宗教信仰自由，中国历史上人们的拜神自由很少受到制约和严厉挑战。 [4]农村邪教严重危害人民身体健康和精神健康，这些经验很难得到西方宗教信仰自由理论框架的正确对待。

总之，如果对理论的经验基础缺乏正确认知，就很难不误解、误用理论；用不恰当的理论去分析中国法治经验时，中国经验就必然会被理论所切割甚至屏蔽。如此一来，在对法律现象的初步感知中积累起来的经验，就无法从正确的方向上升为理论，也无法深化对法律现象的全面认知，法律现象的实践逻辑因此无法被正确揭示。

三、局部的直接经验

局部的直接经验主要包括个人生活经验和调研经验。每个人对问题的判断都会受到个人生活经历及其积累的经验影响，学者也不例外，学者会将生活经验带到法律实证研究过程中。很多学者甚至将特定的生活经验当作讨论学术问题的“资本”。在农村出生或在农村插过队、下过乡的学者自认为很懂农村，可以对农村问题发言；曾在国有企业里工作过的学者自认为了解国有企业，可以对国有企业问题发言；老家在城郊村的学者，如果村里发生过土地征收，便自认为对土地征收问题有发言权。个人经验对于法律实证研究而言，显然并非坏事，甚至可以说，生活经验越丰富的学者，越有条件接近法律现象的本质，越容易找到法学问题的正确答案。然而，对于法律实证研究所需处理的问题而言，个人生活经验只是局部的，绝不是全部的必需经验。因此，个人生活经验与整体经验之间的关系，是学者需要仔细辨析的问题。

个人生活经验虽然有助于对问题的理解，却可能导致盲目自信。由于缺乏全面的经验，学者常常不能意识到自身生活经验的方位。由于缺乏其它经验的参照，学者容易不自觉地将生活经验视为理所当然，从而可能将本来是局部的、个别的、非典型的、并非最主要的经验当作全部经验。例如，出生于城郊村的学者，从土地征收经历中获取了这样的经验：集体土地所有制给了村干部谋取非法利益、侵犯村民权益的机会。他就很容易从这一生活经验出发，信心满满地认为，维护农民土地权益，就必须弱化集体土地所有制。他很难想象那些无地可征的农村地区的农民土地权益问题，更难想象如何维护这些地区农民的土地权益。[5]面对法律现象时，往往是有比较才会有所鉴别，才会知道不同经验之间的差异，才会对个人生活经验有所反思，才不会将所谓的常识当作必然。也许正是基于这一原因，人类学要研究异文化，并通过异文化来反观母文化。因此，克服个人生活经验局限性的方式，也许是做更多的调查，获取更多的经验，特别是不同类型的经验。在不同经验的比较中，就相对能够明确个人生活经验的方位。

调查对个人生活经验有着重要的反思作用。在调查某种法律现象之前，调查者会对它有所想象，这种想象源于过去的生活经验（或调查经验），它构成了调查之前调查者理解法律现象的“理所当然”。而一旦深入调研，获取更多的经验后，这种理所当然和想象就会被打破，新的经验就会形成。而调研的目的也就是要打破理所当然，调研经验的增长点就在超出调查者既有经验的地方。它并不是调查者预定的，而是调研过程中的“意外”，因为对于旧有经验来说，新的经验总是“意外”。正是这种意外及从中获得的新经验，构成了调研对既有经验的反思性意义。

通过调查加深对法律现象的认识，绝大部分人都会认可这一思路。中国学者对毛泽东主席的经典名言“没有调查就没有发言权”耳熟能详，对调查的重要性深有认同。然而，同样都进行调查的学者，甚至以同样方式在同一地点调研，获取的经验、得出的结论却可能迥异，这是为什么呢？他们都有调查，理应都有发言权，但是迥异的经验和结论让人如何取舍？不谈价值取向的影响，问题可能出在调查本身。调查有正确与不正确之分。大家都知道“没有调查就没有发言权”，却很少有人知道，毛主席还说过后半句话：“不做正确的调查同样没有发言权”。[6]也许有人根据后现代阐释学理论，认为在调研过程中，法律现象的意义只有与调查者的 “前见”实现“视界融合”时才能凸显出来，[7]不同学者在调研同一法律现象时，由于具有不同的理论“前见”，可能体会到不同的意义，得到不同的经验。因此，调查所得的经验和结论，只有相同与不同，无所谓正确与不正确。这种思路虽然肯定了理论对于观察现象、获取经验的重要性，但完全否认了事实、真相和事物本质的存在及对其认识的可能性，把经验看作是纯粹主观的东西，否认客观物质世界是经验的来源和内容，犯了经验论的错误。它从根本上只相信局部的直接经验，否认理性认识的重要性，在认识论上是错误的。

不正确的调研，首先是以理论切割、肢解现实经验。这一点，前已提及。学者在分析法律现象时，头脑中有各种理论范式及经验、想象，在调研中往往容易忽视法律现象与其它现象之间的内在联系，将法律现象切割纳入到自己既有的理论框架中，用既有经验附会法律现象，法律现象的内部结构和外部联系因此被肢解。这样的调查不能获得对法律现象的正确经验，而是在强化调查者头脑中已有的经验和理论，因此并非正确的调查。也正因此，社会学和人类学调查，往往要求调查者在进入调查现场之后，“悬置”理论和既有经验，使自己处于“无知状态”。

不正确的调查，其次是不能把握局部经验与整体之间的关系，即不能把握调研经验在整体经验结构中的位置。毛泽东主席在谈论调查方法时，曾提出概观—分析—综合的三段式，指出“如果调查的九样东西都是一些次要的东西，把主要的东西都丢掉了”，仍旧没有发言权。[8]这实际上指出了局部经验与整体之间的关系。在调查中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步的观察只能看到事物的大体轮廓，第二步是对事物各个部分加以细致分析获取局部经验，第三步是综合各个部分得出整体经验及事物的规律。一些法学学者的调查虽然能够较好掌握个案经验，但由于未能认识到个案经验的局部性，因此得出错误结论。

举例来说，中国不仅有沿海发达地区农村、城郊农村，还有中西部农业主产区农村，以及边疆少数民族地区农村，因此讨论农民的土地权利问题，就一定要意识到个案调查经验在整体中的结构性位置。有学者从北京郊区村庄的宅基地使用权流转个案经验中，推导出中国土地制度的整体安排，[9]这在处理经验时有着非常惊险的一跃，其结论因此靠不住。再如外嫁女的土地权益问题。一些学者仅仅从对外嫁女的维权申诉中调研获得她们土地权益被侵犯的经验，却忽视作为外嫁女对立面的当地村民的想法和权利观念，这就忽视了外嫁女维权的局部经验在经验整体结构中的位置。[10]又如，不少学者以个别上访户付出极高成本，诉求却得不到回应的经验，来比照司法制度的运作成本，进而全盘否定信访制度。这可能忽略了信访制度在基层社会中低成本地解决了大量矛盾纠纷的经验事实，实际上忽视了个别上访的高成本经验在纠纷解决和诉求回应整体结构中的位置。

四、源于媒体的间接经验

间接经验主要指从媒体的社会轰动性个案中获取的经验。近年来，有争议、民众关心的法律社会热点事件不断，媒体喜欢报道这些案件，学者也热衷于参与讨论这些案件。几乎每出一个社会轰动性案件，就有一大批法学学术成果紧随其后被生产出来，社会轰动案件甚至成了不少学者获取法律实践经验的最重要来源。社会轰动性案件当然属于法律实践的重要组成部分，对其展开深入研究十分必要。而且，对它们展开讨论，可以在短时间内聚焦社会关注，加速问题的解决，推动法治进程。收容遣送制度的废除，许霆案的合理审判，“躲猫猫”事件的真相查明等，都与学者的参与讨论紧密相关。问题在于，过于关注甚至仅仅关注热点案件，可能导致经验的片面性，从而影响对法律问题的全面判断。

相对于整体经验而言，个案经验本身就具有片面性。热点案件之所以成为热点，之所以引起社会轰动，是因为它与日常性案件有巨大差异。与日常案件相比，社会轰动性热点案件往往在某方面有着不同寻常的特征，因此才会引人注目。如果对日常性案件缺乏关注，学者就会从这种不同寻常的特征中获得对此类案件的经验。这种经验显然是片面的，而且学者很难知晓其在整体经验中的结构性位置。例如，近年来媒体报道了多起“钓鱼执法”、“暴力执法”的社会轰动性案件，一些学者对基层执法的经验感受可能都是暴力的、钓鱼式的，他们反而缺乏基层执法的基本经验，基层执法的一般特征被忽视，暴力执法、钓鱼执法的外部背景和内在逻辑因此被忽视。再如，从媒体报道的上访冤案中，一些学者获取了片面的经验，进而认为所有的上访都是维权，缺乏对上访的全面认知和整体经验，根本就想不到还有其它上访类型的存在。[11]

从媒体陈述的个案中获取的经验，对于个案的整体经验本身也是间接和残缺的。媒体上的个案，是被剪裁以后讲述出来的，学者据此获取的经验必然是残缺不全的。媒体之所以对个案进行剪裁，除了新闻记者的认知能力方面的原因之外，还有新闻报道的性质要求的因素，以及媒体自身利益方面的因素，甚至有市民社会中政治斗争的因素。这里主要谈及三点：

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第一，从新闻报道的性质来看，媒体具有放大某种特征的天然倾向。大众媒体是从事“拟态环境”再生产的机构，它营造的“拟态环境”并不完全与客观环境一致，而是根据其议程设置需要重新“建构”的。有人将媒体的这种议程设置和环境再生产的功能，形象地比喻为“聚光灯”和“放大器”。它不是客观反映现实的“镜子”，而是“聚光灯”——照到哪里哪里亮，是“放大器”——放大一些特征和舆论，从而引起公众的关注。比如，2007年重庆“钉子户”事件在《物权法》通过之际很有新闻价值，因此“钉子户”的利益诉求，就有被媒体扩大化的嫌疑。很多媒体的报道表现出一边倒的倾向性，明确表示支持“史上最牛钉子户”，将“钉子户”视为“捍卫私产的典范”。但是，从很多报道来看，记者对事件的来龙去脉并不清楚，对事件的性质也没有准确把握。而“最牛钉子户”的要求是否合理，《物权法》是否保障他那样的个人权益，这并不是记者所能认定的。同样的问题，在“宜黄事件”的新闻报道中，表现得更加突出。[12]如果仅仅从媒体报道所获取的片面经验出发，对“钉子户”事件的认知和判断必定是偏颇的。

第二，从媒体商业利益来看，媒体有放大某些案件特征、缩小另一些特征、迎合某些情绪的动力。处于市场经济环境中的媒体，无疑与商业利益联系在一起。自主经营、自负盈亏、自我发展的媒体角色的转变，使市场成为影响媒体生存发展的关键。谁赢得了受众，谁就能扩大发行量，提高收视率、点击率，进而赢得广告商的青睐。当今社会，媒体间的竞争愈演愈烈，媒体都希望通过独特的新闻报道体现自身的影响力。对热点事件的报道，更是成为媒体间展示技能的舞台和短兵相接的沙场。泛娱乐化、猎奇正在成为不少媒体运作的手段，甚至有媒体为了利益而不惜制造假新闻、编造假情节。在热点事件的报道中，不是探讨事物性质本身，而是将严肃事件包装成“娱乐信息”，强化事件的戏剧性悬念或煽情刺激，新闻越来越故事化、文学化。当前，媒体乐于以“社会良知”的面目出现，不关心事实，也不分析原因，而是对有社会不满情绪的民众投其所好，借机成为所谓民意的代表，进而谋求自身利益；同时一些所谓的专家也向媒体和民众献媚，于是形成了一个生产社会情绪的产业链。[13]在“宜黄事件”、药家鑫案等新闻报道中，不少媒体都有这种倾向。在如此媒体环境下，以媒体中的个案获取正确的经验，其难度相当大。

第三，从政治斗争和政治利益来看，媒体可能放大或缩小某些案件特征，甚至改变案件性质。媒体是所有政治力量的政治工具，政治力量依靠传媒发出声音、争取政治利益，实施意识形态控制和反制。媒体是统治阶级制定和传播意识形态的工具，也是各种政治力量进行意识形态斗争的舞台。[14]各种政治力量都试图操纵媒体，大力传播他们的世界观和思想体系，使广大民众将它们当作“常识”而接受，从而“自愿的”赞成和拥护。政党，以及大型的、具有社会权力的利益集团，都会利用媒体从事自己的职业性公关活动，其目的往往不是就某件争议性事务与其他参与者达成理解，而是从自身利益出发对公共领域施加影响。在这一过程中，社会权力可以扭曲公共意见的形成过程，而媒体则是其中介和平台。[15]因为公共信息是经由媒体才为公众知悉的，媒体负责对信息的收集与公布。当前，各种利益集团、环境保护团体、动物保护组织、“反坝”团体、“工业党人”、“左派”、“右派”等都是活跃在媒体上的政治力量。在媒体受政治力量左右的背景下，媒体中的个案陈述极有可能服务于特定政治利益，从中获取的经验因此可能是偏颇的。

五、结语

讨论法律实证研究中“经验”，其意义在于强调经验对法律实证研究的重要性。对于目前理论引进颇多、现实回应不足的法学研究而言，经验尤其需要强调。从相关状况来看，法学研究应当重视“经验”问题的以下几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在运用西方理论时，需要厘清理论背后的经验基础；第二，在初步研究中获得“经验”后，需要准确定位既有经验在整体中的结构性位置；第三，对于从媒体中获得的间接经验，尤其需要有所反思，拨开其上的迷雾，正确理解它。归根结底，最重要的是，在面对中国的法律实践时，应当充分尊重经验的主体性地位，从法律现象的内部结构和外部联系为中心展开铺陈，以经验所呈现出来的逻辑为中心进行分析，祛除理论、视野、偏见、利益、政治等因素的不当干扰。

注释:

[1]SeeMichaelHeller,TheTragedyoftheAnticommons:PropertyintheTransitionfromMarxtoMarkets,HarvardLawReview,111(3),1998,p621-688.

[2]参见刘练军：《比较法视野下的司法能动》，《法商研究》2011年第3期。

[3]贺雪峰：《中国农村研究的主位视角》，《开放时代》2005年第2期。

[4]参见杜瑞乐：《西方对中国宗教的误解》，《二十一世纪》1995年第6期。

[5]参见陈柏峰：《农民地权诉求的表达结构》，《人文杂志》2009年第5期。

[6]毛泽东：《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第13页。

[7]参见伽达默尔：《真理与方法》（上），洪汉鼎译，上海译文出版社1992年版。

[8]毛泽东：《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第25页。

[9]参见刘守英：《集体土地资本化与农村城市化——北京市郑各庄村调查》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。

[10]参见陈端洪：《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》，《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版。

[11]参见陈柏峰：《农民上访的分类治理研究》，《政治学研究》2012年第1期。

[12]参见吕德文：《媒介动员、钉子户与抗争政治》，《社会》2012年第3期。

[13]参见萧武：《警惕某些钉子户与媒体垄断正义》，《绿叶》2011年第1期。

[14]参见葛兰西：《葛兰西文选》，人民出版社1992年版，第574页。

[15]参见哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，北京三联书店，2003年版，第463页。

出处:《法学》2013年第4期