反思法律对社会关系对立面的强化

反思法律对社会关系对立面的强化

——从知情同意权切入

【出处】《南京大学法律评论》2011年第36期

摘要：信赖、合作、有成效的医患关系是一理想状态，是用以评价实际医患关系的标尺。历史上，基于理想的伦理预设，医生为患者做主，成为理所应当，这便是医疗父权主义。而当原先的伦理预设被打破后，法律父权主义模式便得以介入，其强调知情同意这一制度，以此改变过去的医患关系模式。然而，由于专业壁垒等因素的存在，知情同意权有被医疗方“工具化”的倾向，难免会使医患双方的对立面被强化。反思这一问题，将对法律父权主义模式向理想模式靠近有积极意义。

关键词：医患关系；医疗父权；法律父权

理想的医患关系应该是一种相互信赖、合作而富有成效的关系。这并不是对人类某个时段医患关系的描述，而是高于现实、为人类所追求并据以评价医患关系的标尺。

在传统日常诊疗中，医患关系通常被定位为一种主动—被动型，即医生处于主动的支配地位，患者处于被动地位。这种朴素理解的背后其实存在一种典型的预设：医生始终替病人着想、依照其伦理义务扮演着病人守护神的角色，其会依照专业训练为病人作出他认为对病人最好的医疗决定，病人所要做的仅是遵从医生的指示。[1]这被认为是在医生职业诞生后至患者知情同意权产生之间，运行了长达几千年的医疗父权主义模式。[2]

当然，推行医疗父权是有条件的： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，医疗技术足以应对现实的需要；第二，在具体的医疗过程中，相应的医疗手段能够被合道德地使用。然而，医疗科学即非万能，也非无侵害；医生职业虽极具人道主义伦理，[3]但医生本非“圣贤”，其德行不可能总是那么适当。于是，一种新的理念进入人们的视野，即所谓的法律父权主义[4]。其假定患者是弱者，强行对医患关系进行干预。理论上，这一主义强调医生应尊重患者的自决权，对受到削弱的决定，即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺的结果进行限制和干预”。[5]

本文开篇便列举了3种医患关系模式，即“理想模式”、“医疗父权主义模式”、“法律父权主义模式”。（1）所谓理想模式，绝非任何历史上的特定关系类型,后文少有涉及，但实际上它却贯穿始终；[6]（2）“医疗父权主义模式”，在权利意识高涨的今天，其正当性已经受到挑战；（3）值得注意的是，在医患关系倒向“法律父权主义模式”后，医疗实践时常不经意就忘了“医疗父权主义模式”的合理性，也忽略了凭据“理想模式”对医患关系作评判——而只将法律作为唯一的评判标准。如果缺乏反思,一直按照这一路线走下去,将不利于形成良性的医患关系。从制度史视角，可以明了其因果逻辑；而从当事者视角，则能掌握制度运行的实际效果。为此,本文将以知情同意权为切入点，从制度史视角及医患双方各自的视角来展开更为详尽的论证。

一、制度史的视角：知情同意权利化的源与流

知情同意背后的法理念是这样的：医疗行为关乎患者的钱财、健康甚至生命，因此应该尊重患者的自主性；但由于医患双方存在信息不对称，所谓的患者自主选择存在风险，为了保护患者的利益，法律必须对医患关系予以干预，所以赋予医生以告知义务；当然，患者也必须接受干预，否则后果自负。[7]这样的制度和理念显然并非仅仅出自逻辑上的推演，纵观知情同意权利化、制度化的历史，我们会发现，其背后的推动因素及其复杂，制度设计者必须谨慎对待。

（一）世界范围内知情同意权利化运动

古希腊以前的西方世界，疾病诊疗过程充满浓厚神秘的宗教色彩，基本上属巫医模式。直到古希腊，职业医生才开始出现。这一职业逐渐获得患者信赖，职业医生被认为是从善和不伤害患者的，其能从专业的角度作出最有利于患者的“最佳利益”决定。[8]值得注意的是，正是在这一时期，“知情同意”概念已出现在医疗领域。希波克拉底在其医学著作《传染病I卷》中提到：为了治疗疾病，病人必须与医生协调一致。这种“协调一致”意味着，病人必须知情且必须服从医生的命令，以便医疗行为得以较好展开。它是医生运用医疗措施和手段的前提条件,是医生对病人的一项要求,而不是病人的一项权利。这与现代法律制度中的“知情同意”有很大区别。而通过该文献，现代人不难解读出，这种医患之间的信息权和决定权配置，基本上是一边倒的，其背后的伦理预设也很清楚——医疗技术能被医生合道德地使用。可见,当时的人们对于医患关系的理解是较为朴素的。只有这种伦理预设被打破之后，法律父权主义模式才能介入。

在英语语言文献中，法意义上之知情同意首次出现在1767年的英国Slater v. Baker & Stapelton案中。[9]在该案中，法院认为“在实施手术前取得患者的同意”是“外科医生之惯例和法则”。这其实是将医生最初的主动行为解读成为被动行为，而无论主动还是被动，行为本身具有的普遍性赋予了其一定的正当性，从而受到法律的认可与保护。基本秉承英国司法制度的美国，在1905年的Pratt v. Davis案[10]和1914年的Schloendorff v. The Society of New York Hospital[11]案关注的皆是医疗行为实施中患者同意的缺失。对于个人自主性，美国最高法院那时已经承认：没有权利比每个人拥有而控制自己身体的权利更加神圣，或者说受到普通法更为仔细的保护。他摆脱所有来自他人的限制和影响，除非面对的是一个明确的、毋庸置疑的法律权利。对于自己身体的权利个人享有一种完全的豁免权：不能干涉。[12]同时不能否认的事实是,历史上早已出现少数行为不良的医生，医疗行业对利益的追逐也已不再是秘密。但即便如此，也没有让绝大多数的患者对医生的单方面决定说“不”，患者与医生整体上仍处于一个信赖状态。

特殊事件催生制度。第二次世界大战将很多问题以最为醒目的方式摆放在世界面前。在研究这一段历史的过程中发现，知情同意权的正式成文化、在世界范围内被人们所接受，竟然也与这一特殊历史有关。德国纳粹医师所实施的未获得任何知情和同意的人体试验，被认定是利用“发展医学科学的名义”对战俘犯下了“谋杀、殴打和其他的惨无人道的罪行”，是反人类的罪行。[13]这一行径在人类历史记忆中占据了太过显眼的位置，它超出了人们的容忍度，其从另一个角度表明医患关系并不总是如人们善良的想象；医患关系究竟如何是要看条件的，在特定条件下，也有可能会呈现出可憎的另一面。于是，1947年的纽伦堡审判通过了名为《纽伦堡法典》的文件，明确提出“人体试验中受试者的自愿同意是绝对必要的”。该法典标志着知情同意作为一项医疗法律规则在医学试验领域被认定下来，开始受到法律的保护。

知情同意权利化、制度化本身由特殊历史事件引起，但却在日常医患关系中也产生了影响，并体现在医患纠纷的相关个案中。而这一系列的个案反过来又极大地推动了知情同意机制的形成。1957年美国“Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Tnustees”[14]案中,法官首次引入了“知情同意”（informed consent）这一词汇，认为“如果医生未能将患者就所建议的治疗方案做出明智同意所依赖的、必需的事实告知患者的话，他便未尽到其对于患者的告知义务，并应为此承担法律责任。”此案的当事人不是缺乏同意，而是缺乏在知情情况下所作出的同意。1960年美国法院在“Natanson v. Kline”和“Motchell v. Robinson”两个判例中，均以医生没有履行告知治疗相关危险之义务的原因，否定了患者签署的同意书的效力——这种同意书原本在形式上是合法有效的。[15]1972年11月17日，美国医院协会发表了《病人权利宣言》，其明确列举的病人权利共12条，其中9条都涉及患者知情同意权，从而在制度上正式确认了患者知情同意权。此后，美国有13个州以法律形式颁布《病人权利法案》，明确规定病人享有知情同意权。1974年，也即在Tuskegee[16]梅毒试验丑闻爆出两年后，美国国会设立国家保护生物医学与行为学研究中的人体受试者委员会。国会交给委员会两项任务：确定“有人体受试者的研究”在实施中应遵循的伦理学原则；提出关于保护人体受试者权益的准则之建议。为完成国会的两项任务，委员会参看了《纽伦堡法典》中的相关条文，将其中的不少内容确定为美国人体试验的伦理原则，立法机构进一步要求政府在这些经由委员会认定的原则发表之后的6个月内将其变为政府规定。这一规定经过少许改动，被延用为美国保护人类受试者规则。之后公布的受试者规则的第1条便是，“尊重人”的原则。在生物伦理学中这条有时被称作“自主性”或“尊重人的自主性”。[17]1990年美国国会立法通过了《患者自我决定法》。

美国的做法具有示范意义，世界各国纷纷效仿，相继制定和公布了有关患者权利的典章。赋予患者知情同意权，使其成为医患关系的主导者，实现医患关系的实质平等，逐步成为世界各国的立法通例。1981年，世界医学会公布了《里斯本患者权利宣言》。1979年德国联邦宪法法院在一项判决中指出“必须取得患者对医生做出的全部诊断的、预防的以及治愈的措施的有效同意，这是法的要求”。[18]日本的《患者权利宣言》、芬兰的《病人权利法》，等等，都明确规定了患者享有知情同意权。

处于这一潮流中，中国自然也没有能够例外。中国制定了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《医疗事故处理条例》、《母婴保健法》、《病历书写规范》等一系列法律法规，将患者知情同意权的内容加以具体化；人民法院在审理有关医疗纠纷案件中，可以直接引用相关法律条文。2009年颁布的《侵权责任法》虽没有专门规定患者知情同意权，但针对医疗过程中广为关注的问题，对医疗方设定了不少告知义务。另外，从法解释学立场来看，《宪法》和《民法通则》中规定了公民的人格尊严不受侵犯，这为患者知情同意权的法律保护提供了原则性指导。

（二）一个还原式的解读

历史表明，知情同意权是在特定条件下提出的，有其特定的历史意义和功能，是对缺乏人性行为的控诉，在当时的语境下具有很强的批判色彩。而若要将其纳入日常医患关系，还将面临是否可行、如何具体化等一系列尚需严加论证的具体问题。

如果医患关系仅处于所谓的医疗父权主义状态下，那么知情同意的权利化很可能根本就属多余。知情同意的权利化是需要条件的：客观上，医疗职业道德及已有法律无法给患者提供充分保护，需要新的法律机制专门加以保护；主观上，传统的医疗父权主义模式下医患关系所依托的信任机制已经面临瓦解。也就是说，其中存在一个制度选择的问题，将知情同意权利化、制度化，是法律在患者知情权、健康权和医生专业权威之间做的一个选择，本质上是以法律父权主义模式取代过去的医疗父权主义模式。从技术上讲，作此选择的主客观条件是否满足，需要由立法者加以判断，而其背后的推动因素则可能是很复杂的，其难免会妨碍制度设计者对主客观条件实际状况的准确把握。

前述医事法制史中，法律父权主义替代医疗父权主义基本上是以一种趋势化或说“潮流化”的方式完成的。现代法意义上的知情同意权正式被提出之后，短短几十年间就在全世界得到了普及。在众多推动因素之中，西方世界兴起的人权运动，也尤为关键。这场运动所强调的平等、自由、安全与人的尊严等核心观念逐渐深入人心，而这些均被视作知情同意权的正当性渊源。按照人权话语,对于知情同意权的标准化叙述强调：知情同意权是由患者的人身自主权发展而来，是指患者对与自己的生命、健康相关的事项，有权自己作出决定，自担风险；知情同意权的主旨是为了保护患者的主体性与尊严，而非健康利益。

在各种助推因素中，各国国内法的精神也是一不能忽略因素。就美国而言，其侵权法传统有其自身的特殊精神气质，“在美国，任何没有对方同意的行为,哪怕只是碰了对方的衣服就构成一种独立的故意侵权（battery）,而无须证明有实际伤害”。[19]因此，如果说人权运动是外部因素，那么美国侵权法传统就是法律内在包含的因素，二者一并构成权利化运动背后的理念，对于知情同意的权利化、制度化都起到了积极的推动作用。[20]

毋庸置疑，如果撇开了上述特殊的历史事件、特别的权利意识形态以及各国国情，我们就不能准确地理解知情同意的权利化，不能正确地对待法律文权主义与医疗父权主义之间的矛盾。而制度的运行效果如何，因为其往往取决于制度下的人们对于制度本身的理解。所以，我们还将进一步从患者与医方的角度对知情同意制度作一原理性的反思，试图说明法律父权主义与医疗父权主义在医患关系中的应有地位。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、患者的视角——难以消受的“强制之爱”

知情同意涉及医患之间对于相关信息的获取与分享，与知的权利相关；同时，还涉及治与不治以及如何治疗的问题，与决定权相关。患者能否行使这两种权利是问题的关键。在世界范围内的知情同意权利化、制度化运动后，知情同意权正因为患者自身存在知情难、自我决定难、能力缺乏等前提性问题,使得法律父权主义所推崇的慈爱精神难以落实，医患关系的调整目标难以实现。

（一）知情的困难

患者知情同意权的行使，主要通过医生和患者之间的询问、告知、讨论等方式实行，但这有赖于双方发挥各自的主观能动性，也会受他们主体素质差异的影响和制约，而不充分的知晓及有缺陷的同意是不能保证受试者或病人的自主权的。

首先，充分告知难。医生对病情的认识水平、自身表达能力、价值观念及职业道德修养会影响其告知的程度和水平。在医学专业越来越细分的情况下，医生对非本专业治疗方案的介绍是非常有限的。以中西医诊断慢性阑尾炎为例，西医倾向动手术割除阑尾，详述不动手术的种种后患及手术本身的安全系数；而中医则会强调手术可能之后遗问题及身体自身的完整性，建议保守治疗。当然，除专业因素之外，工作效率的诱致、行为后果的顾虑等，也会导致医生告知内容的局限性并带某种程度的倾向性。此外，在医疗领域尚有众多难以确诊的病痛。再以阑尾炎为例，这种再常见不过的疾病，确诊仍需要一定时间，很多时候即便经过验血、B超检查之后，医生仍然含糊其辞地称：“只是考虑为阑尾炎”。有相关研究指出，在欧美国家，阑尾炎误诊存在两个20%：一方面，被切除的阑尾约20%是正常的；另一方面，20%的阑尾炎病人因误诊成其他疾病而未能及时接受治疗。[21]诚如我们所见，医师对医疗风险和其他医疗措施未能提供“足够”的信息往往是知情同意纠纷争议的焦点。不过，“足够”的标准还未有一个明确的界定。由于以上因素的客观存在，在临床诊疗与研究试验中，无论同意的格式设计如何严谨、完美,都有可能会忽略一些本应考虑在内的情形。[22]

其次，充分知情难。已有学者指出，“患者充分明确与清楚的同意是一个神话”。[23]这其实不难理解，比如，患者的身体状况、知识水平、认知能力和心理素质等，都会影响他对信息的了解程度。增加信息渠道与进行充分交流，可能会弥补患者信息不足的问题。但是，现实中，许多就知情同意的沟通主要还是患者相当被动的交流过程，信息往往难以被患者接受或领会。很多时候，患者的决定，往往是在没有阅读或理解知情同意书所“披露”的信息时，或是在一知半解的情况下做出的。

当然，为了战胜病魔或出于对医生的不信任，患者自身也常会做额外努力。其往往会多看几个不同类型的医院，求诊多名医师，多方检查，在对各方诊断意见加以比较分析后再作决定。但是，这种求治成本很高，并非任何人任何病都有条件这样收集信息。而且即便获得了相关信息，患者也很可能要在完全相对的结论间纠结。信息处理与信息获取都成为难题。实际上，患者在信息获取与处理方面永远是“弱者”。

充分告知难、充分知情难，这是不可回避的现实。传统的医疗父权主义模式下，人们正是基于这样的现实而赋予医生支配权；法律父权主义模式下，人们也正是基于这样的现实，试图有所作为。很多国家的知情同意制度旨在通过法律，让在信息上占弱势地位的患者成为医患关系的真正主体，但仍难如愿。

（二）自我决定的困难

强调患者为主体的知情同意权制度，其正当性的基础是患者个体的自主和意志自由，旨在强调现行制度应该保障患者有权根据自己的生活方式和内心意愿作出决定，甚至可以发展到即便其内容不符合医学原理的要求也在所不惜的地步。英国法院在 Airedale NHS Trust v. Bland 案[24]、St george's Healthcare Trust v. S 案[25]以及 Re T （an adult）案[26]中都曾明确提出,每一个成年人均有拒绝治疗的权利，此权利是绝对的，而不管他的想法是如何“奇异、不合情理和有违大多数人之观点”，甚至拒绝的后果是面临死亡。这种理念在耶和华见证人（Jehovah's witness）拒绝输血案[27]中得到充分体现：患者（耶和华见证人）基于宗教信仰，明确表示在任何场合都拒绝输血，而医生在没有其他救济方法的情况下，没有向患者说明情况就采取了输血方法，被法院认定为侵犯了患者的自我决定权。然而，个人究竟有多大的处置自己身体和生命的权利？传统法学或伦理究竟持何种态度呢？自杀从来都被视作反人伦的不道德行为；协助他人自杀更是一种犯罪行为，甚至与杀人同罪。如今只有荷兰、比利时等少数地方可以合法协助他人自杀。[28]

不难看出，单纯的追求患者的自我决定权与医疗父权主义强调医生主导之间存在冲突。法律需要在二者之间作平衡和协调，而不是一边倒。理想的医患关系不应该单单强调前者而忽略后者。其实，很多国家的司法界已经在不同程度上意识到了这一点。例如，就末期病患告知问题，日本司法认为，医生拥有相当大的自由裁量权。[29]同样地，在末期病人风险告知问题上，美国法院也曾显示出对医生职业惯例的尊重。在Arato v. Avedon案[30]中，法院不愿意进一步侵入医患关系错综复杂、极其微妙之处，去要求医师披露在特定医疗环境中应指明的信息，甚至也不愿意就医师是否违背其披露义务而作进一步干预。[31]此外，在荷兰等国，知情同意权已经被相对化，有关法律规定，在医生告知患者放弃知情同意权的后果的前提下，患者可以放弃知情权。[32]

患者自我决定权被相对化，也就是说，法律的强制性干预在特殊情形下是可以排除的。这突出了医方的主导性，实际上是在靠近医疗父权主义。虽然这种例外安排不能解决根本问题，因为例外与非例外有时候难以区别，但至少意识到不能绝对忽略医学原理而过分强调患者的自由意志。欧美将患者的知情同意权相对化是值得我们重视的：照搬典型的知情同意制度、强调权利的绝对化,只会造成医患关系的紧张，从而最终损害患者的利益。

（三）患者能力的困难

强调患者意思自治的知情同意权制度，突出了患者的主体性,也将风险移转给患者自我权衡。从这个意义上讲，这种制度所体现的父爱主义，并不像人们想象的那么温情。在这种所谓的法律父权主义模式中，患者被假想为理性之人，能自我权衡利弊，也能自我承担风险。毋庸置疑，这种设计的背后其实贯彻了这样一种理念：选择就意味着承担。这是近乎纯粹的程序正义，而不论医疗后果实质的好与坏。然而，医患关系中医疗后果的好与坏其实是不可以忽略的。假设一个制度告诉患者，只要医疗程序正当，可以不问结果，这显然是非常残酷而荒诞不经的。此前的“肖志军拒签事件”只不过把这其中的道理放大了而已。[33]一个处于疾病之中的人——有时也包括患者家属——由于疼痛、恐惧、紧张或情绪低落、贫穷，可能会处于一种暂时的认知错乱状态，比起一个身体和心智健康的人来说，其能力会大打折扣。而医生因其专业优势，有很大机会可以去影响他的患者。

其实，类似的事件在提醒人们注意这样的问题：这一制度背后应该体现这样的精神，即选择权应赋予有选择能力的人。法律父权主义模式下的知情同意权，强调尊重患者自由意志，实际上也就是将患者作为风险的评估者与承受者，促使他们能够基于知情作出自己的决定。但患者的能力是有高下之分的。对于那些缺乏决定能力的患者而言，自我决定是不可能的,只能提供保护自治的假象，而父爱主义只能是点缀。虽然代理同意的引入可以缓解这种危机，但是，其对于患者本人而言很难说就一定是道德的。因为，其实质就是将决定权由专业的医生手中转移到业余的患者家属手中。

因为能力上的问题，决定权实际上基本由医方享有，这也是一个基本的现实。医疗父权主义影响依然存在，没有医疗父权主义就没有真正的患者自主。不论现代法律制度如何分配决定权，不论现代社会中的法律赋予患者怎样的自我决定权，医生仍处在一个被充分信任的位置，患者一方在治与不治以及治疗方案的具体选择上主要还是要听取医生的建议。由此可见，理性人、自由意志、自我决定权、自担风险，这一制度设计理念虽然与现代法律精神相符合，但是因为现实的能力等问题，实际运行起来则很难与法律父权主义宣称的初衷相吻合。

为保护患者权益而将知情同意权利化，但现实中的医患关系与法律预设的医患关系有很大的不同。单从医方来看，医生的角色在不断地变化，有时候充当的是现代法秩序下的医生，充分尊重患者的自我决定权；有时候则要充当传统的医疗父权主义模式下的医生，协助甚至代替患者作决定。以法律干预的形式要求患者以权利语言界定自己与医生之间的关系并不现实，除了压迫传统医疗父权主义的地盘、疏远了患者与医生的关系，不能给患者带来真正的安全。有的情形下，权利语言甚至只能带来混乱与紧张。

三、医方的视角——知情同意权可用于不得已之功利目的

从医方的角度观察知情同意制度，我们会发现，医方积极推行知情同意并非单纯由于法律的强行规定，一定程度上是为了分散医疗风险的需要。但也正因为知情同意可以被适用于该功利之目的，法律父权主义被滥用，医疗父权主义存在的空间备受挤压，“失范”的医患关系自然会走向紧张与对立。

（一）积极推动知情同意制度的原因

风险是医疗活动的一个正常组成部分。诊疗结果充满着危险性和不确定性——再高尚的医生也无法担保医疗行为一定可以得到良好的结果。很多时候存在一些无法规避的正常医疗风险，而人们往往又难以真正区分正常风险和非正常风险的差异。因为这种危险的来源可能是医疗行为，也可能是患者病情本身，比如患者的特殊体质，等等。一旦潜在风险变成实际危险,对于医患双方而言都是不幸的。时至今日，由于人类的技术手段、医疗条件已有大幅提高与改善,真正的隐忧已不重在医疗技术，患者的不信任与误解所引发的法律风险才是更加难以应对的问题。在传统社会关系瓦解之后，人类已经步入社会关系日益“法化”的阶段，传统伦理的调控作用相对降低。在解决医患纠纷时，患者一方遇有不解与不满，每每拿起法律作“武器”，对抗医方。特别是,当治疗结果与自己的预期有偏差时，患者就有可能会将其归咎于医生的“不当行为”，认为医生应承担违法责任。而且，目前大多数国家实行过错推定原则，使医生可能要承担“正常的风险”，从而更加大了医疗事业风险系数。医生“治病救人”变得“如履薄冰”，受到技术风险与法律风险的双重威胁。

为应对这一现实，医方必定除了注意采用防卫性的医疗措施之外，还借助于制度化的手段。知情同意就是其中一项重要的基本制度。为此，医生在为患者提供医疗服务的过程中，不得不将每一个患者当做潜在的“原告”来对待，医患关系因此变得非常不堪。医方会尽量将与诊疗有关的医疗信息具体化、明确化，告知患者及其家属：认真对待各种可能的后果并对可能的方案作出选择。患者签字，从法律上看，就是行使了自由意志，作了自我决定。文件在签字之后发生法律效力，一切后果自负，法律风险就此转移。具体内容，后文将继续分析，这里的分析提供了另一条思路，让我们进一步地明确：医方也就这样在知情同意权的普及化过程中发挥了积极的作用。而世界医学会、美国医院协会等医学行业组织曾为推进知情同意权所作的努力，从这一意义上来看就具有了“危机公关”的意义。

（二）知情同意权的“合同化”

为应对法律风险，医方必须洞悉制度原理，很好地适应现行法，适当地应用现行法。其首先必须明确的就是，医患之间的关系究竟是法定的还是约定的。

虽有观点认为,医患关系非一般性的对价关系，显然不属于合同关系。其理由是：权利的相互移转，称之为契约，但医患间转移的不是权利，患者转移的是希望，其希望得到的是医生的救助，是一种“礼物”，这不是契约。[34]不过，综观各国学说以及其现行法的规定，很多诊疗事项是可以通过约定的形式明确下来的。虽然将医患关系完全定位为合同关系，可能过于武断，但是合同法确实有适用的空间。

例如，在英国 Sidaway v. board of Governors of Bethlem Royal Hospital[35]案中， Templeman勋爵称“医生与患者之间的关系从一开始便是一种合同关系，在这种关系中，医生提供服务，对价是患者所支付的费用”。新西兰等国家更是把患者视为消费者，颁布了健康服务消费者立法。[36]现实中，商业组织与消费者之间广泛采用的格式合同，早已经顺理成章地被医患关系仿效。通常，消费合同中双方因为交易而互利，不过互利却又往往伴随有一定程度的不信任，医患关系也没有例外。各家医院的格式合同中都充斥着被专业术语包裹着的免责条款。于是，医生的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一目的似乎并不是维护患者的生命与健康，而是“合法”履行医疗行为。从这个意义上看，医患关系合同化，对于患者一方来说未必就有利。因为医生的工作目标已经有所变化，医生的伦理负担有所减轻。

具体到知情同意权合同化，问题相当严重。表面看起来，知情同意合同化更加有利于实现所谓的意思自治，真正做到“我的健康,我做主”。患者知情同意权的行使，主要通过医生和患者之间的询问、告知、讨论等方式实行，而医患双方存在严重的信息不对称，医生在专业知识和信息上占有压倒式的优势，因此，知情同意权的合同化，患者实际上不一定能够“做主”。合同法所强调的平等、自治等基本原则因为专业能力等因素根本难以得到落实。医患关系的实质不平等太过严重，患者对医生的依赖性是常人难以想象的，仅仅依靠形式的平等原则来调整将难以奏效——甚至还会适得其反。长期以来形成的医疗父权主义并非没有其存在的根据，而法律父权主义也有其“短腿”的一面，其所强调的一些平等、自治等主张要么停留在表面，要么就有可能被不当地利用。

知情同意的过分合同化，还会直接导致这样的局面：医生难以听患者的，因为患者的意思变动不居，此一时彼一时；患者不敢坚信医生的，因为医生不为自己的建议负责，一切以知情同意书为准。如此，相对于人们所需要的信赖、合作、有效的理想型的医患关系，现实中的医患关系实际上已经被扭曲、被异化了。最起码不能够排除这种可能性，即在知情同意的问题上，合同化程度越深，对医患关系伤害越大。

（三）风险管理的“绩效”

以上论述表明，知情同意权写在侵权法中，人们可能会认为是体现了充满了温情的法律父爱精神。然而，它也给了医方一个启示：风险是可以约定的、可控的。知情同意书就是其进行风险管理的一项重要工具。显而易见，知情同意的合同化有利于患者参与治疗，也有利于医方的风险控制，但却有可能会带来医患关系的紧张。也就是说，知情同意合同化有利有弊，但是总体上看，其有利于理想医患关系的建立吗？这个问题的答案也是评价此类风险管理的重要内容。

首先，知情同意制度的合同化，容易让本已日渐商业化的医疗机构违背职业伦理，[37]陷入“对价性”的思维。医疗机构将会以本单位的人员、设备、技术等各方面的条件作为前提，设计知情同意书。在现有条件下，如何最大限度地避免风险，并赢得有利的局面，是知情同意书设计成败的关键所在。也就是说，“低风险、高收益”，或更直接地说“低成本、高效益”原则，是实际中的诊疗活动的一项重要原则。这实际上是将这些单位的性质改变了。

其次，医生被患者视为潜在的侵权人，引发医患关系紧张。患者本身其实从未放弃对拥有传统医德之医生的期待，在他们看来，治愈本身才是真正的目标。然而，法律父权主义强加的另一套规则，在今天这个特殊社会条件下使得患者对医生权威信赖的情感被剥离，医患关系被置换成合同关系。在治疗过程中，患者一定会极尽所能地保护自己，特别是患者往往以“合同相对方”来看待医生，像商业服务那样要求医生。每当治疗过程与治疗效果同自己的预期不一致时，就有可能会追究医生的法律责任。加之，法律举证责任分配更多考虑的是保护弱势的患者一方，即在多数情况下实行举证责任倒置。这必然激化医患矛盾，大大强化医患关系的诉讼倾向，招致医疗诉讼纷至沓来，使得医患关系进一步恶化。以美国为例,20世纪60、70年代，医疗诉讼剧增，致使美国许多医疗保险公司面临窘境。[38]日本医疗纠纷在20世纪70年代中期也成倍增长，一度成为日本政府的焦点问题。[39]医患诉讼增加，双方互不信任，医生又被迫采取防卫性医疗措施与更进一步的法律措施，然后导致“患者利益进一步受损——医患关系进一步恶化——新一轮信任危机产生”的恶性循环。

四、结语

知情同意权作为一项法律权利，是个规范性的预设，但其与事实可能存在无法逾越的鸿沟：事实层面，医患之间可能更多的是一种体现传统医疗父权主义精神的关系；规范层面，医患之间则是一种体现法律父权主义精神的关系。前者主要依靠传统的职业伦理以及普通人的道德来维系，后者则需要法律的强制力来保障。如前文所述，从前者到后者，是有深刻的历史原因的。但是，本文的分析表明，在今天的医患关系中，二者又都以不同的形态存在着。虽然它们在出现时间上确实有先后次序，然而在一定的时空中却不得不并存。二者各有其存在的根据：医疗父权主义的存在，是因为在人们的内心一直存在着这样的假定，即“人性善”以及医疗技术能够被适当地使用；而法律父权主义则是基于另外的假定，即“人性恶”以及医疗技术可能会被不适当地使用。

基于人性善的假定，在传统医疗父权主义模式下，医患关系对抗性的一面未能明显显现，知情同意权也没有存在的必要。基于人性恶的假定，没有签订知情同意书，很多疾病的诊疗就不能进行。否则，医生不放心患者，怕诊疗活动会给自己带来不必要的麻烦。患者则在相关制度的提示下，被告知医生未必可信，必须要对诊疗活动的相关信息有足够的了解，做到“心中有数”。而实际上，签订知情同意书实际上就是一种“先小人后君子”的预防性措施，真正的父爱主义难以贯彻下去。而且，这里所谓的预防性作用主要是对于医方而言的。因为被合同化了的知情同意书，是在医患双方信息与能力严重不对等的情况下达成的。如果一个不公平的知情同意制度落实下去，其效果可想而知，正所谓“以不平平，其平也不平”（《庄子·列御寇》）。需要特别说明的是，那种以为医疗父权主义过时的观点是错误的，而彻底否定法律父权主义的观点也是站不住的，二者各有其缺点与优长。两种关系理念彼此之间会有博弈，且以不同的比例并存于医患关系之中。信赖、合作与有成效的理想医患关系，是人们长期以来一直怀抱的梦想，可是它却必须在艰苦的博弈过程中追求实现。

【作者简介】

曾日红，单位系南京大学法学院。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]参见赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第56页。

[2]陈树林、李凌江：《知情同意中病人自主权和传统医疗父权主义的冲突》，载《医学与哲学》2003年第6期。

[3]《希波克拉底誓言》称“行医的唯一目的是为病人谋幸福”，“尽我们最大的能力去进行判断，最大限度地提出对患者有力的治疗方法，绝不采用明知对患者有害的方法”，“我们的一生都要坚持对医学纯粹的、神圣的理想，来施展我们的医术”。此类宣誓性的话语所针对的便是背德的医疗行为。参见卢启华等主编：《医学伦理学》，华中理工大学出版社1999年版，第323页；[日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛等译，法律出版社2006年版，第133页。

[4]学界在使用法律父权主义概念的时候，存在诸多歧义，有的将任何带有善意的法律行为都归结为家长主义，有的将带有善意和强制规定的法律都归结为父权主义式的，在概括意义上使用而不加细分，更多的是将其进行进一步的分类并予以细化。本文是在这一意义上理解法律父爱主义的，即法律父爱主义是公权力主体为了保护公民个体免受伤害，增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预，是政府对于公民的强制的“爱”。参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期。

[5]Joel Feinberg, Legal Paternalism, in Pater nalism. Rolf Sartorius ed, University of Minneaplois Press,1983. pp.3-7.转引自孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义理论与实践》，载《法律科学》2005年第6期。

[6]因为我们之所以能够对后面两种关系作出评判，是因为在我们心中有一个更为理想的关系模型作为标准。

[7]Cass R. Sunstein, Legal Interference With Private Preferences，53 U. Chi. L. Rev,1986. pp.1129，1161-1164.

[8][美]乔治·萨顿：《希腊黄金时代的古代科学》，鲁旭东译，大象出版社2010年版,第152、242、413、426页。

[9]Slater v. Baker & Stapelton,95 Eng. Rep 860（K，B.1767）.

[10]Pratt v. Davis,118111. App.161（1905）.

[11]Schloendorff v. The Society of New York Hospital,105 N. E.92（1914）.

[12]参见[美]苏珊·鲍尔多：《不能承受之重——女性主义、西方文化与身体》,綦亮、赵育春译,江苏人民出版社2009年版，第83页。

[13]第二次世界大战时，德国纳粹分子借用科学实验和优生之名，用人体实验杀死了600万犹太人、战俘及其他无辜者，这些人被纳粹统称为“没有价值的生命”。主持这次惨无人道实验的，除纳粹党官员外，还有许多医学教授和高级专家。

[14]Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of trustees,154 Cal/App.2d 560,317 p.2d 170（1957）.

[15]参见夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第330～331页。

[16]Tim Johnson, U. S. apologizes for abhorrent' Guatemala syphilis study，http：//www. kentucky. com/2010/10/01/1460122/us - apologizes - for - abhorrent - guatemala. html#ixzzl 1 dD6scTD.

[17]Robert John Levine：《美国人类受试者使用的历史》，载《医学与哲学》2001年第12期。

[18]赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版,第59页。

[19]朱苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。

[20]制度设计者必须清醒地认识到，在强势的权利话语的裹挟之下，未加甄别地在一个法律体系中植入了这种制度安排，将会给其法秩序带来什么效果。

[21]胡楚青：《三类人阑尾炎易误诊（常见病）》，载http：//paper.people.com.cn/smsb/html/2009-08/28/content_330240. htm。访问时间：2010年5月29日。

[22]实际上，近些年我国一直在加强知情同意书的研究与管理。2010年3月4日，卫生部医政司下发了卫生部医政司关于推荐使用医疗知情同意书的函推荐各级各类医疗机构参考使用北京大学人民医院整理修订的医疗知情同意书,并将其公布在卫生部网站（www.moh.gov.cn）上。

[23]Onora O'Neill：《知情同意：从纽伦堡到赫尔辛基》，张斌译，载《医学与哲学》2006年11月第27卷第11期总第320期。

[24]Airedale NHS Trust v. Bland [1993]1 All ER 821.

[25]St george's Healthcare Trust v. S [[26 title='回到本文注源' name='m1999〕Fam 26.

[26'>1999〕Fam 26.

[26]Re T （an adult）[1992]4 All ER 649.

[27]参见[日]植木哲：《医疗法律学》,冷罗生、陶芸、江涛等译,法律出版社2006年版，第343-344页。

[28]韩建军：《安乐死在英国的法律焦点》，载《政治与法律》2003年第4期。

[29]参见赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第80～81页。

[30]Arato v. Avedon 11 Cal. Rptr.2d 169,181（1992）.

[31]Arato v. Avedon,858 P.2d 598,607（1993）.

[32]参见赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第81页。

[33]参见朱苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。

[34]参见Thomas Hobbes：《契约式的伦理》，魏德骥译，载《生死的抉择——基本伦理学与堕胎》，广州出版社1998年版，第65页。

[35]Sidaway v. board of Governors of Bethlem Royal Hospital（1985） AC 871 at 904.

[36]The Health and Disability Commissioner （Code of Health and disability Consumers' Rights） Regulations 1996, Statutory Regulations 1996，No.78.

[37]知情同意理论中，无论是法律规范还是道德规范,都旨在调整医患关系，促进医疗事业的良性发展，使之能够有效提高医疗质量，强化医疗伤害预防和增进患者的医疗安全。参见夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第334页。

[38]医疗失职诉讼个案早已存在，但直至20世纪中期,起诉医生的行为仍被大多数美国人视为不可接受的和不常见的。Alan Feigenbaum, Special Juries： Deterring Spurious Medical Malpractice Litigation in state Courts, Cadozo Law Review, Vol.24,2003, p.1361.

[39]参见[日]植木哲：《医疗法律学》,冷罗生、陶芸、江涛等译,法律出版社2006年版,译者序第2页。