揭开“一般人格权”的面纱

揭开“一般人格权”的面纱

——兼论比较法研究中的“体系意识”

一、导论

源于德国民法学说的“一般人格权”（ein allgemeines Personlichkeitsrecht）概念，引人中国大陆不过10多年的时间，但在人格权法理论中，已经成为一个关键词。[1]在几年前撰写的一篇论文中，笔者提出目前中国大陆民法理论上对一般人格权的认识，存在着不少欠缺，甚至对一些基本问题的理解，也不尽准确。[2]但是，这一批评并没有引起学界足够的重视。在未来中国民法典中，对一般人格权作出明确规定的主张，已然占据主导地位。可以说，到目前为止，中国民法理论关于一般人格权的种种立法构想，在很大程度上建立在对这一概念的错误理解的基础之上。之所以出现这种现象，最根本的原因在于，不少民法学者在对外国法上的某一法律概念和制度进行分析时，不是将其置于所在国法律体系的整体中去考察其性质和意义，而是满足于以一种孤立的视角，就事论事地讨论这些概念和制度，并且在缺乏对相关概念在所在国法律的整体中呈现出来的意义和功能，以及有关概念与中国法律的基本架构是否吻合等问题的深入分析的情况下，就生搬硬套所导致。

为此，本文立足于“体系性”的视角，试图分析“一般人格权”在德国民法体系的整体，以及在与配套制度的互动中所具有的真正的内涵。此外，通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这一“学术个案”的分析，笔者还试图论证这样一种观点：在运用比较法的方法研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中，必须秉持一种“忘形（式）求意（旨）”的精神，不被概念表述之类的“词”所迷惑，而是要深入到概念所指向的“物”，也就是其试图解决的问题本身，这样才能够真正把握到问题的关键，才能够准确判断它对中国法学是否具有借鉴价值。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、作为“框架性权利”的一般人格权：什么是“框架性权利”？

一般人格权这一概念在德国民法学说和判例中的出现和发展过程，相关的中文资料相当丰富，无需在这里详述。[3]但值得注意的是，在一般人格权的问题上，中国民法学界关注的中心是德国民法学理论如何借助于这一概念，实现对人格利益的民法保护，但是却不太关注德国民法理论为了将一般人格权与既有的民法制度框架进行衔接，进行了哪些配套的理论操作。由此导致的问题是，我们只看到一般人格权概念在德国的法律实践中发挥的作用，但是却忽略了这一概念的引入，对德国民法理论框架所产生的影响。事实上，后一个方面的考察，对于准确认识一般人格权概念的内涵，具有不可或缺的意义。

具体来说，为了适应一般人格权概念的引入，德国民法理论上发展出了一个独特的，被叫做“框架性权利”（Rahmenrecht）的权利类型。到目前为止，在德国民法理论中，除了一般人格权被认为是框架性权利之外，“已设立且运营的营业权”（das Recht am eingerichteten und ausgeubten Gewerbebetrieb）（以下简称“营业权”）也被定性为框架性权利。[4]虽然德国民法理论认可作为一种特殊的权利类型的“框架性权利”的存在，但是考察一下被翻译为汉语的德国民法总论著作，我们就可以发现，在总论部分关于民事权利的性质和类型等一般问题的论述中，并不涉及“框架性权利”这一概念。这种现象的出现并非偶然。原因在于，作为一种权利类型而提出的所谓的“框架性权利”，在德国民法中，其意义主要体现在侵权行为法领域。

在德国侵权行为法关于侵权责任的构成要件上，根据通常的“四要件说”，“违法性”也是构成要件之一。[5]基于这一要求，损害行为必须具有“违法性”，也就是说必须是“违法”地损害《德国民法典》第823条第1款所规定的法益，才会导致损害赔偿请求权的产生。虽然违法性要件是侵权责任的构成要件之一，但是这一要件的满足，在绝大多数情况下并不是一个复杂的问题。根据德国传统的，认定某一侵害行为是否具有“违法性”的理论：只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件，那么就自动地指示出有关的侵害行为的“违法性”（Tatbestandsmaessigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit）。换言之，只要没有特殊的，排除违法性的理由，对《德国民法典》第823条第1款规定的法益的侵害行为总是违法的。这就是所谓的“结果违法”学说。[6]

在认定侵害他人利益的行为是否具有违法性的问题上，采取“结果违法”的路径，其实在某种意义上就等于对违法性要件做了一种虚化的处理，使得违法性的认定与正当理由的缺失成为一回事：除了存在诸如正当防卫、紧急避险和自助行为等法律明确规定的抗辩事由，违法性要件通过推定的方式得到满足，并不需要积极地去确认违法性。

根据《德国民法典》第823条第1款的条文表述，能够采取这种“结果违法”的违法性认定的是侵犯生命、身体、健康、自由等法益以及侵犯财产所有权或其他权利的行为。在条文的字面上，看不出有什么权利类型属于例外。但恰恰在这一点上，框架性权利表现出其特殊性。根据德国民法理论和实务，在关于损害行为是否具有违法性的认定问题上，“结果违法”的处理方法，并不适用于框架性权利。对于框架性权利，采取的是“积极确定违法性”的处理方法。[7]所谓的积极确定违法性，也就是说，某一行为损害了他人的框架性权利这一事实本身，并不能自动地指示出该损害行为的违法性，而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有 “违法性”。具体就“一般人格权”而言，一旦它被定性为所谓的“框架性权利”，那么这种定性的法律上的意义就是：单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示出损害行为的违法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性，必须进行法益衡量，换言之，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。[8]

由此可以提出的问题是：同样是《德国民法典》第823条规定的“法益”，为什么那些侵犯生命、身体、健康、自由的行为，直接推定其具有违法性，而侵犯一般人格权的行为的违法性，却要去积极地、个案地确认呢？德国民法理论上对此给出的回答是：诸如生命、身体、健康等，属于高位阶的法益，具有可以被感知的表现形式，并且这些法益具有明确的，应受保护的范围。一般人格权却不同，它虽然也是一个高位阶的法益，但由于它可能与他人的人格权在同一层面上发生冲突，所以必须通过法益衡量来积极确定侵害一般人格权的侵害行为是否具有违法性。[9]事实上，德国民法理论上，对于侵害同样作为框架性权利的营业权的行为的违法性的认定，也采取了相同的做法。

基于以上分析，我们可以归纳出德国民法理论上所谓的“框架性权利”的基本内涵：框架性权利，在体系上被认为属于《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”中的一种。但是这种权利，与其他类型的权利，在性质上存在差异。其区别主要体现在，侵犯框架性权利的行为是否具有违法性，不采取“结果违法”的认定方法，而是采取“积极确定违法性”的认定方法。框架性权利具有事实要件不确定的特征，对于框架性权利的侵害行为，只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论，作为说明有关的行为是否具有违法性的理由。[10]

对于德国民法上的“框架性权利”所表现出的这种特性，必须结合《德国民法典》第823条第1款的框架之下的“违法性”的内涵来加以理解。违法性的特征，按照德国传统的理论，与侵害后果相联系（后果不法）。[11]根据后果不法的内在逻辑，作为法律上评价对象的并不是损害人的行为，而是由其行为造成的损害后果。举例来说，不是向别人的窗户扔石头的行为，而是扔石头造成别人窗户的玻璃被打破，才是法律评价的对象。但是，如果以“行为导致了损害后果”作为 “行为具有违法性”的判断标准，这种推理要得以成立，必须具备一系列的前提条件。这是因为，社会生活中的人的各种行为，难免会对他人的利益造成事实上的损害。例如，批评他人的作品，导致销量下降；与他人竞争客源，导致他人生意清淡等等。很显然，这些事实上的损害不可能都具有违法性。而只有损害那些以“绝对专属”的方式赋予给某人的利益的行为，才可能具有一种可推定的违法性。原因在于，损害他人的专属利益的行为，除非有法定的免责事由，否则肯定违反了以专属的方式分配这种利益的法律规范，因而也就必然具有违法性。但是，对于损害他人的，不具有专属性的利益的行为，是否具有违法性，就不能以推定的方式来进行确认。

弄清楚了这一点，我们就不难理解，为什么德国民法理论坚持认为，《德国民法典》第823条第1款中所指称的法益及权利必须如同财产所有权一样，具有积极的分配功能和消极的排除功能，在结构上必须具有绝对权的基本特征。[12]这是出于这样的考虑：如果在认定有关的侵害行为是否具有“违法性”的问题上采取“结果不法”的路径，这必然意味着“违法性”要件其实是个虚化的要件，它并不能对现实中的损害事件是否能够导致损害赔偿的民事责任，发挥一种甄别和筛选的功能。在这种情况下，必然要对侵害行为的“客体”进行某种限制性的解释，从而控制该条所规定的损害赔偿责任的范围。如果不这样处理的话，这一条所规定的损害赔偿责任的范围会变得过于宽泛，成为一个“大的概括性条款”，而这是违背德国民法典立法者初衷的。[13]

三、作为“框架性权利”的一般人格权：这是一种权利吗？

通过上文的分析，我们可以看到一个颇为有趣的现象：根据德国民法理论的建构，一方面，一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 “其他权利”，并且这些“其他权利”，原则上具有绝对权的结构特征。但在另一个方面，德国民法理论又发展出一个特殊的“框架性权利”概念，在其中对一般人格权作了与第823条第1款中所规定的其他法益和权利不同的处理。

严格说来，德国民法理论的这种操作存在逻辑上的问题。如果一般人格权在性质上属于一种“权利”，那么它就具备上文提到的绝对权的结构，如同著作权、专利权、商标权、他物权一样，可以被归入到“其他权利”中去，并且在第823条的框架下，没有必要受到特别的处置。如果说一般人格权属于一种“权利”，但是不具备绝对权的结构特征，如同债权一样，那么它就不适合第823条的框架，因此就没有必要把它纳入到这里所指的“其他权利”中去。但德国民法理论的做法却是：在一方面承认一般人格权属于第823条所规定的“其他权利”，这也就等于默认它具有绝对权的结构特征，另一方面却又否认它具有绝对权的法律效果（也就是在第823条的框架下，采取“结果违法”的标准来判断侵害一般人格权的行为是否具有违法性）。这就等于说，在第823条的框架下，它有绝对权之名，却无绝对权之实，是个名不副实的“权利”。为了证明我的这一分析不是“钻牛角尖”，在这里可以援引德国法学家自己对这一问题的说明：

在一般人格权这件大氅下面所聚集的保护地位呈现出不同的专属性程度；其中一些可以毫不困难地解释为权利，而另外一些就不行。……一定要明白，有很多人格权保护地位并不具有人们将之与绝对权概念联系在一起的那种专属程度。

所以，一项一般人格权就其真正意义而言，就像一项绝对的“对于财产”的权利一样是不存在的。我们只是使用“一般人格权”来指称一个以不同强度给予保护的利益综合体。[14]

德国学者解释得非常清楚：一般人格权这个概念其实是个“大箩筐”（这就是所谓的“框架性权利”的准确的含义！），其中包含的某些受保护的法益，具有很高的专属性程度，因此具有绝对权的特征，但是也有一些受保护的法益，并不具有很高的专属性程度，因此不具有绝对权的特征。所以，“一般人格权”这个概念，并不具有“权利”这一概念通常所具有的规范性的内涵，而只是一个描述性的指称：它是一个被叫做“权利”，但实际上并不被当作“权利”来对待的东西。就此而言，德国民法理论上的一般人格权，具有非常特殊的内涵。这对习惯于望文生义的外国观察者而言，几乎是一个难以识别的“概念陷阱”。

当然，德国民法理论并非有意要制造出这个令人费解的东西。一贯讲求理论的逻辑性和彻底性的德国人，之所以创造出一般人格权概念，自有其苦衷。《德国民法典》第823条第1款所提到的人格性质的法益只有生命、身体、健康、自由。这就意味着，如果要依托于第823条第1款的既定框架，来保护其他类型的人格法益，惟一可能的出路就是在“其他权利”里做文章。因为“其他权利”中究竟包括什么权利，并不确定，所以存在进一步拓展的空间。事实上，德国法学理论的确就是从这个角度来着手的。[15]但如果要借助于“其他权利”这个“外壳”做文章，就必须要把其他类型的人格法益，说成是一种“权利”。当然，这一点并不难做到。但基于第823条第1款的结构，还要意味着这种权利具有类似于财产所有权那样的绝对权的结构特征。这就存在问题了！因为撇开生命、身体、健康、自由之外的人格性质的法益，其受保护的专属性的程度存在很大的差异，如果将它们一概处理为绝对权，从而归人到“其他权利”之中，这是非常不合适的。[16] 因此，在这个问题上，德国民法理论面临着一个两难的选择：一方面，对其他人格法益的保护，要冠以“权利”的名称，另一方面，又必须把这个叫做“权利”的东西，与通常意义上的权利区分开来。解决这一理论困境的方案就是，德国民法理论为此“量身定做”了一个所谓的“框架性权利”概念。这一概念的任务就是，在一方面解决“类型归属”问题（框架性权利，也是权利，因此可以属于“其他权利”），在另外一方面解决“效果区分”问题（框架性权利，不同于一般的权利，所以必须对其作出特别的处理）。除此之外，它没有其他用途。这一事实解释了为什么“框架性权利”这一权利概念在权利的一般理论层面上根本没有任何意义，只是在涉及“违法性”认定的问题上才有意义。

所以，一般人格权概念在德国民法上的出现，主要是德国独特的侵权行为法的结构（把侵权行为的客体限定在类型化的权利之上）所导致。它是一个有权利之名，但是无权利之实的概念，在实践上的意义无非是确认了“各种人格性质的法益应该得到保护”这一原则。并且，颇为吊诡的是，通过所谓的“一般人格权”，来实现对人格性质的法益的保护，恰恰意味着在人格法益的保护问题上，德国民法走向了一种“非权利化”的司法导向的解决路径。[17]对此，中国民法学界似乎并没有清醒的认识。

理由很简单：即使德国民法通过“一般人格权”概念确立了“各种人格性质的法益应该得到保护”这一原则，充其量它只是解决了保护的路径（也就是以《德国民法典》第823条第1款作为请求权规范基础）问题，但各种人格性质的法益如何得到保护的问题并没有解决。德国民法理论上针对作为“框架性权利”的“一般人格权”所采取的积极确定违法性要件，也就是由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的人格法益的保护所可以达到的范围和程度，这种做法意味着在人格利益的保护问题上，几乎完全倚赖于法官对个案中各种具体因素的判断。[18]

特别需要强调的是，在德国的一般人格权的模式下，法官对个案具体因素的考察，对个案中涉及的各种利益的衡量，在性质上并不是将某一既定的法律规范“适用”——也就是采取三段论推理的方法——到具体个案的过程中，对作为小前提的“案件事实”的分析，而是法官确定法律规范本身的具体内容——也就是法律适用的三段论推理的“大前提”——的过程。对此，德国学者有非常清醒的认识：

一般人格权在其受保护的范围内承载了什么内容，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个归入法的公式（subsumtionsfaehige Formel）来表达的。这里的问题在于其构成要件的不确定性。因为在内容上要满足这一构成要件，在很大程度上取决于许多伦理上的条件，而正是这些伦理条件决定了这一构成要件的存在。[19]

我们知道，某项规范，如果它本身的具体内容就是不确定的，需要处理具体案件的法官在个案中来确定相关的构成要件，这必然意味着，对于当事人而言，这不能算是一种严格意义上的法律规则，它充其量只是内容不确定的法律原则。如同诚实信用之类的民法基本原则一样，它只能对当事人给出某种抽象的指示，但是它对具体个案的意义，完全取决于法官的判断。[20]

正是在这一点上，“一般人格权”与其他的“权利”具有根本的差别。我们通常所理解的“权利”，无论是绝对权还是相对权，在最基本的意义上，都为相关当事人设立了明确具体的规则。例如，所有权意味着非所有权人对所有权人所负担的消极不作为义务；债权意味着债务人必须根据债权人的请求来履行债务。但一般人格权不具有这样的内涵。当我们说，甲享有一般人格权，这一陈述无论对其他的不特定的社会成员，还是对某个特定的社会成员，都没有确定的规范性的意义。 [21]因为基于一般人格权，并不为其他主体设立消极不作为义务，同时某个特定的社会成员乙，对甲的一般人格权的侵害行为，在法官没有作出判断之前，它在法律上的性质是不确定的，因为它既可能被认为具有违法性，也可能被认为不具有违法性。

所以，就其实质而言，一般人格权不能被看作是一种严格意义上的“权利”，它其实不过是借助了“权利”这一外衣（用德国人自己的话来说是个“大氅”），表达了关于人格法益应受到保护这样一个宽泛的法律原则而已。

四、如何评价德国法上的一般人格权理论：我们有仿效的必要吗？

要评价德国民法理论上的一般人格权理论并不是件容易的事情。对诸如法律理论、概念之类的优缺点的评价，主要服从于“目的论”的考虑。某些法律理论和概念，不一定经得起严格的逻辑性的检验，但只要它能有助于解决实际问题，就不能说它不是个好的理论和概念。就此而言，虽然一般人格权本身在内涵上有些说不清、道不明，但在德国的语境下，它的确解决了为人格利益的法律保护提供了某种依据，从而解决了实际问题，因此我们没有任何理由，基于纯粹的逻辑的标准来批评这样的解决方法的妥当性。毕竟——借用霍姆斯大法官的一句名言——“法律的生命不是逻辑，而是经验”。[22]

但对中国学者来说，问题就不是如此简单。中国民法理论上是否有必要仿效德国的做法，接受一般人格权概念，要考虑的因素是完全不同的。上文已经分析了这一概念与《德国民法典》第823条第1款确定的侵权行为法框架之间所存在的密切联系。而如果中国侵权行为法的框架与德国的不同，那么是否有必要采纳德国式的一般人格权就值得反思。另外，两国法律发展的历史阶段的不同，也是一个不能忽略的重要因素。德国法上的一般人格权概念的出现，其实是作为一种不得已的 “事后补救”措施而出现的。如果不是第823条第1款所列举的人格性质的法益类型过于狭窄，如果不是立法机构出于惰性，不及时对德国民法典有关的条文进行修订，那么很难设想，德国民法理论会通过如此迂回曲折的方式来解决这一问题。[23]但是，德国民法理论在解决这一问题上所遇到的各种制约因素，对主要出于立法论的角度来考虑这一问题的中国来说，都是不存在的。我们本来有一个难得的，可以自由发挥的空间，但却因为缺乏深入的理论辨析，把别人带着枷锁的笨拙舞蹈，看作是值得我们仿效的高超步法！

但这还不是问题的关键。问题的关键在于，我们为了配合一般人格权概念的引入而进行的一系列理论操作，甚至在对德国民法理论并没有深入了解的情况下就贸然移植了这一概念，并且试图以其为支柱来建构中国民法上的人格权的理论体系。这会人为导致一些中国法上本来不会出现的理论难题。

要把这一问题说清楚，有必要剖析德国学者对一般人格权概念所给出的正当性论证。不少中国学者正是基于这些论证，而把一般人格权看作是一个具有优越性的先进理论引进过来。但通过下文的分析，我们将看到，这一理论充其量只是“看上去很美”而已。

关于一般人格权概念的优越性，已经为中国民法学界大多数学者所认可的看法是：一般人格权由于其内涵不确定，为未来可能出现的新的人格利益的民法保护提供了进一步发展的空间。采纳一般人格权，就意味着人格性质的法益的民法保护非常严密、全面，不会存在因为法律滞后于社会的发展而出现的法律漏洞。[24] 当然，这种说法基本上都来自于一般人格权概念的发源地德国。

不能说这种说法是错的，但它很容易被误解。在德国的语境下，这种说法无非是指，确立了一般人格权以后，即使仍然维持现有的侵权行为法的框架不变，由于一般人格权概念具有巨大的包容性和开放性，无论今后出现什么新类型的侵害人格法益的行为，相关的赔偿请求权都会有一个请求权规范基础（第823条第1 款）。[25]但需要注意的是，一般人格权概念对于人格性质的法益的保护所具有的积极意义，基本上也就到此为止！我在上文已经分析过，一般人格权概念充其量只是解决了“起跳板”的问题，至于起跳之后的问题，比如说，怎么跳，往哪个方向跳，跳多远，这些都没有解决，而是笼统地让法官个案决断（体现在积极确定违法性这一问题上）。

严格地说，与其说这种方案“一劳永逸”地解决了人格性质的法益的民法保护问题，不如说它采取了一种人格性质的法益保护的“非规范化”的方法。[26] 这是因为，德国式的，通过一般人格权概念来实现人格性质的法益的保护，其实是放弃了在这一领域事先确定一系列构成要件明确、具体的规范，而是由法官依据其处理具体案件的情况，来确定适用于其处理案件的规范的具体的构成要件。所以，德国的这种法益保护模式，走的并不是大陆法系传统的“规范化”的路径，而是一种非常独特的“个案判断”的思路。[27]由于这种法益保护模式并非“立法”导向的法益保护模式，所以赞扬它能够避免人格利益的民法保护上的不周延性、滞后性等缺陷，基本上属于无的放矢！试想，如果我们放弃“规范化”的思路（也就是以事先制定的明确的规则作为调整相关问题的依据），而是笼统地让法官针对个案“便宜行事”（也就是不受事先制定的明确具体的规则的约束），这种方法本身就已经不是一种通过制定法来解决问题的方法了，那么还能据以把它与通常的规范性的保护模式相比较吗？

当然，笔者并不是说，对人格性质的法益的保护，一定要采用立法导向的规范化的思路。事实上，采用个案性质的司法导向的保护方法也未尝不可。但我们至少要清醒地意识到，这是两种不同的处理问题的思路，不能把它们混为一谈。

作出了这样的澄清之后，真正的问题才得以凸现：在人格利益的保护问题上，我们应该选择一种立法导向的规范化的思路，还是选择司法导向的个案判断的思路？对于这一问题，大多数中国民法学者的观念，恐怕还是倾向于选择前者，否则何来人格权“立法”，甚至是人格权在民法典中独立成编的问题呢？[28]

选择“个案判断”的思路，究竟是否合适，在很大程度上取决于具体国家的法官（以及更加广泛的法律职业共同体）的平均水准、思维习惯等方面的因素。也许在德国的语境下，把人格性质的法益的保护工作（以及与之相伴随的，将人格性质的法益与其他各种性质的利益的斟酌、权衡等工作）托付给法官，大体上合适，但在中国，这样做却并不一定合适。事实上，在没有形成强大的司法能动的传统，司法职业体系仍然存在着强烈的官僚等级制色彩，大多数法官执着地追求“以法律为准绳”，作为自己的职业活动安全性的依托，等等诸如此类的前提下，让中国的法官在没有相对明确具体的规则的时候，去灵活而积极地对人格性质的法益提供保护，这不是个妥当的选择。[29]

当然，对于放弃立法导向的“规范化”思路，走向司法导向的“个案判断”的思路，德国民法理论也试图为自己的选择给出某种辩解。辩解的主要理由就是，在人格性质的法益保护的问题上，传统的规则导向的思路存在难以克服的困难。通过在法律上确立一系列典型的人格权类型（这就意味着它们是具有相对明确的构成要件的法律规范），以此来指导法官处理具体案件，这种做法存在着难以克服的困难，因为各种人格性质的法益之间，以及人格性质的法益和其他的法益形态之间也存在着错综复杂的关系，很难进行划界。即使进行划界，也不可能达到清晰明了的状态。因此，与其勉为其难地让立法者事先进行这种划界，还不如让法官根据对个案的把握来灵活处理。[30]

但我们不能对德国理论上的这种说法过于当真！首先，德国民法理论是在通过立法的方法（也就是规范化的方法）来解决有关问题的路径，换言之，在修订德国民法典很难走通的情况下，才选择通过司法的路径来解决有关问题。[31]而中国目前恰恰是在立法论的层面上讨论这一问题。如果在讨论人格权立法的过程中，却去采取具有司法导向的问题处理方法，这是令人难以想象的。其次，德国民法理论上的这一说法，本身就有失偏颇。虽然从正面的角度来规定一系列内容相对确定、界限相对清晰的人格权，的确比较困难。但是，不能因此而忽视这样的努力所可能具有的多方面的积极意义。这些积极意义主要体现在，事先确定的相对明确和具体的关于人格权的规则，有助于行为人预测自己的行为在法律上的价值，进而发挥引导功能，这有助于减少可能发生与人格利益相关的社会纠纷。而且，即使各种人格权类型在划界上不可避免会存在模糊和不确定的地带，但最低限度的类型化处理，毕竟要比完全放弃进行任何类型化的做法更为可取。举例来说，虽然清晰地界定肖像权的内涵和边界不是很容易的事情，但是，如果围绕这种人格利益形态建构出一个典型的权利类型，尽可能地把其内涵和外延，以及受到的限制界定下来，那么它毫无疑问有助于行为人相对准确地预测自己行为的法律意义，也有助于法官在遇到类似纠纷的时候，在当事人之间分配相关的论证责任。[32]

由此来说，划界的困难，并不构成拒绝采取立法导向的“规范化”处理思路的决定性理由。德国民法理论之所以强调人格性质的法益的划界的困难，在很大程度上是受到“路径倚赖”效应的影响：既然已经选择了一般人格权这一模式，那么就在这一模式所设定的框架来寻求解决问题的方法，并且论证这种做法的合理性和正当性。但即使如此，我们还是应该注意到，德国民法一直试图通过判例积累的方法，从典型案例的角度，寻求另外一种方式的类型化的方法。[33]这一事实说明，即使存在划界的困难，但出于最低限度的确定性和可预测性的追求，仍然有必要将人格性质的法益，归纳为一系列各有特征的典型类型。[34]只有这样，才是一种稳妥的处理方法，否则在人格利益的问题上，就毫无规则可言。

既如此，对于中国民法而言，有什么必要制造出一般人格权这样一件“名不副实”的、注定没有什么实际价值的“外套”呢？事实上，如果我们不纯粹通过侵权行为法的框架来考虑人格性质的法益的保护问题，如果我们试图积极地从正面来规定人格权的具体类型，那么我们就根本没有必要仿效德国的这一理论。

五、作为人格法益保护的“兜底条款”的一般人格权：我们能够依托这个概念吗？

即使赞同我在上文的分析，可能还是会有学者认为，采取立法导向为主的规范化的方法来实现人格性质的法益的保护（也就是规定一系列典型的人格权类型），与接纳“一般人格权”这个概念也不冲突。这是因为，通过类型化的人格权来保护人格法益，必然存在遗漏，而且随着社会生活的发展，会出现无法归入这些典型的人格权之中的新类型的人格法益需要法律去保护。因此，保留一个内涵不确定的，具有开放性的一般人格权，可以起到一种“兜底条款”的作用。这种观点其实是在主张，在人格性质的法益的保护问题上，可以采取某种把立法导向的规范化的“类型化的人格权”的保护模式，与司法导向的非规范化的，个案判断的保护模式结合起来的做法。这样，一方面法律上规定一系列典型的、具体的人格权，通过“权利”的路径实现对人格法益的保护，另外还规定一个内涵不确定的一般人格权，为法官通过司法的途径实现对非典型的人格法益的保护，留下进一步发展的空间。[35]

这样的想法当然是非常好的，而且笔者也赞同这种主张。但问题是，为了实现这样的目的，是否一定要采取与德国民法理论相同的做法。并且如果我们采取德国式的做法，是否会引发一些本来不会出现的难题呢？

就前一个方面的问题而言，可以说，在采取典型化的人格权来实现对人格性质的法益的保护模式中，对非典型的人格法益的保护，并不一定非得借助于一般人格权这个概念不可。原因很简单：如果一般人格权，就其性质而言，不过是宣告人格性质的法益应该得到保护这样一个原则的话，那么对于已经在很大程度上接纳了诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等内涵不确定的现代民法体系而言，这样的宣告就没有很大的价值，甚至是多此一举。事实上，现代民法对某些法益，通过赋予利益享有者以权利的方式来予以保护，但这并不排除对其他类型的，没有获得“权利”这样的外在形态的法益，也提供法律上的保护。[36]所以，把所有类型的法益，都装入一个大口袋一般的“权利”概念中，如果不是出于某种修辞性的考虑，根本没有必要。[37]试想，如果中国的侵权行为法采取某种类似于《法国民法典》第1382条那样的一般条款，不把侵权责任涵盖的范围限于对“权利”的侵犯，那么至少在侵权行为法的层面上，某种法益是否具有“权利”这样的外衣，就其受法律保护而言，影响并不是很大。[38]至于说一般人格权概念，能够为侵害人格性质的法益的损害赔偿提供请求权基础。这种意义也只是在德国法的语境下才有意义。只要采取不同于德国式的侵权行为法的结构，即使不把人格性质的法益叫做一般人格权，有关损害赔偿请求权完全可以寻找到相关的请求权基础。

从这个意义上来说，所谓的“兜底条款”这样的说法，其实仍然是立足于德国语境的论证：只有在类型化的侵权行为法的结构之下，才存在所谓的“兜底”问题。在采取大的一般条款的侵权行为法结构中，本来就不存在“兜底”保护的必要性。[39]用创造一个内涵不确定的“权利”概念的方法，去实现侵权行为法层面上的兜底条款功能，如果不是在德国的特殊语境下，这种做法无论如何是令人费解的。甚至可以说，这是一种对权利概念的滥用！

如果说，基于对德国民法的一般人格权的准确理解，可以认为，在没有德国式的制约条件下，没有必要借助这个概念来实现对非典型的人格法益的保护。这是不必要的问题。出于另外一个方面的考虑就是，采纳一般人格权这个概念，会导致中国法上出现一些本来不会出现的理论难题。这是不可行的问题。

在前文中提到，德国民法理论受制于《德国民法典》第823条第1款的框架，在不得已的情况下，用“一般人格权”这件外衣来包装内容各异的人格性质的法益，使得其可以被纳入侵权行为法保护的框架中。但为了消除这一做法可能导致的问题，德国民法理论又创造了“框架性权利”等配套概念，并且借助于侵权行为法的构成要件中的“违法性”要件的认定模式的差异，来消除“一般人格权”所可能导致的消极影响。理论上的考虑不可谓不周全！这也是德国法学理论之严谨的一个典型例子。但在中国的语境中，接纳“一般人格权”，我们可能会人为制造一些理论上的难题，消化不了这个概念。首先，中国民法理论上，并没有一个所谓的“框架性权利”概念。虽然中国学者，可以依葫芦画瓢，仿效德国理论，说一般人格权是框架性权利。但问题是，在中国语境下，依托于何种标准来区分“通常意义上的权利”与“框架性权利”之间的区别？德国的理论通过侵权行为的构成要件中的“违法性要件”的认定模式的不同，来凸显二者的区分。但在中国，侵权行为的构成要件中究竟是否包含“违法性”要件，本身就存在争论。[40]并且“行为不法”、“结果不法”等理论范畴也不为中国民法理论所惯用。因此，贸然引入所谓的框架性权利概念，在中国的语境下，很难解释清楚它与通常意义上的权利之间究竟有什么规范意义上的区别。

不无可能的是，在中国的民法理论会将一般人格权也理解为是积极地、正面地对人格权的内涵进行界定，因此将一般人格权当作一种与其他具体类型的人格权相类似的，名副其实的“权利”。[41]但是这样理解一般人格权，其实是完全误解了一般人格权的内涵，无论如何是不能被接受的。在民法理论上，当我们使用 “权利”这一概念时，它所具有的核心的、规范的内涵就是：权利是法律为权利人所划定的一个确定的利益空间，通过权利的设定，法律在权利人和非权利人之间划定了一个大致明晰的利益界限。[42]而一般人格权的内涵根本不确定，人们无法据之来预见自己的行为在人格权法层面上的法律效果，所以一般人格权，根本无法调整权利人与非权利人之间的行为，人们也无法基于这个内涵不确定的所谓的“权利”来规划其相互之间的关系。[43]正是基于这一点，德国民法理论虽然发展出一般人格权概念，但是非常明确地拒绝把它当作一种通常意义上的权利来看待。对于这一点，热衷于引入一般人格权概念的中国学者几乎视而不见。

所以，如果我们正确地理解了一般人格权，就其性质而言，不过是个一般条款性质的宣告，与通常意义上的权利，区别甚大。考虑到为了引入这一概念而进行的理论操作，在德国语境下或许可以实现，但在中国的语境下则难以做到，这时我们惟一恰当的选择就是不贸然接受这个来自外国法上的概念。

也许论述至此，我们才可以切实体会到，已故著名法学家谢怀拭先生在10多年前就这一问题所发表的一个非常简短的意见所具有的分量：

关于人格权，常常讲到个别人格权（特殊人格权）和一般人格权，这是德国

民法中，特别是德国判例中使用的说法。这种说法说明的是德国人格权的发展，并不能作为我们讲人格权时对人格权的分类。所以，我们不要用这两个概念。[44]

笔者认为，如果上文的论述和分析有助于学界认真体会谢老这几句话的分量，那么此文的目的就已经达到了！

六、几点引申：关于比较法研究中的“体系意识”

结束了对德国法上的一般人格权的内涵和性质的剖析，及其与中国语境的关系的分析之后，笔者试图以此为基础做一点引申。这主要是基于这样的考虑：一般人格权概念进入中国民法学说，并且深刻影响相关的立法思路，这是一个典型的，通过比较法研究的路径进行概念移植的“学术个案”。考虑到中国民法理论的继受性特征，这一法学概念移植案例中反应出来的问题，并不是孤立的现象，因此值得进行某些方法论层面上的总结和反思。

首先需要反思的是，对待外国法上的一些概念和范畴，不能望文生义地纯粹基于概念表述本身去理解，而必须关注有关的概念和范畴在所在国的法律体系的整体中所呈现出来的意义。在很多情况下，表面上类似，甚至是相同的法律概念，在不同国家的具体语境下，其性质和内涵并不完全相同，实质有实质的差异。这是很正常的。任何国家的法学理论，都与其本国法律发展的具体历史过程密切相关，在很大程度上是针对本国法律实践中出现的问题所给出的理论上的解决方案。而不同国家的法律发展过程，千差万别。在这样的情况下，比较法方法的运用就必须特别慎重，尤其要避免流于表面的纯粹概念层面上的比较，而必须深入到概念的背后，去查考它在一个国家法律体系的整体中，特别是在与其相关的配套制度的互动中所呈现出来的意义。[45]上文通过对德国民法理论中的一般人格权概念的剖析，尤其通过关注德国民法针对这一概念的引入所进行的配套理论操作，明确地揭示出这个概念在本质上只是一种修辞性的说法，是受制于德国独特的侵权行为法框架，而采取的一种名义上的“权利化”的路径，在实质上却采取了司法导向的法益保护模式。所以，在德国民法的体系背景之下，一般人格权具有一种非常独特的内涵。对这种内涵的认识，是很难从概念表述中看出来的，如果我们对这个术语只满足于进行概念性的认知，我们很可能会误解这个概念！

这样的例子其实并不罕见。德国法上所谓的“附保护第三人效力的合同”，“缔约上过失责任”等等，都存在类似的问题。它们的产生，与其说是基于某种具有普遍意义的法学发展的需要，不如说是为了解决德国法上的某些特殊的结构性问题而采取的补救性质的措施。要认识到这个层面上，就必须基于一种体系性的视角来分析相关的概念和制度，突破“词语的表象”，而深入到“事物的本质”，也就是有关概念所试图解决的问题本身。

但是在把握了问题的关键之后，仍然要继续反思，有关的问题是否同样存在于中国，并且在中国的语境下，运用类似的方法来解决问题，是否与中国法的整体框架相吻合，等等。只有深入考虑这些因素之后，才可以切实地判断有关概念对中国是否具有借鉴的价值。就此而言，体系性的意识，不仅是针对研究外国法上的概念而言，它也涉及有关的概念对于中国法所具有的价值的评价问题。事实上，即使某个外国法上的概念在解决其自身问题的时候表现出诸多优点，但如果将其引入中国法，与中国既有的概念体系会产生难以调和的冲突，中国理论框架难以“消化”有关的概念，那么明智的做法仍然是放弃使用有关的概念。

其次，在比较法的研究中，对于国外学者针对有关概念和理论所给出的正当性的评价和论证，不能不加反思地予以认同，更不能把这些评价直接当作中国法必须借鉴有关概念的基本理由。道理很简单，对于法学概念和范畴之类的优劣评价，主要服从于“目的论”的考虑，也就是它是否有助于解决一定的问题。[46]如果不存在需要解决的类似问题，那么即使某个概念能够很好地解决外国的某些问题，它对我们而言并不一定是个有用的（好的）概念。从另外一个角度看，即使某个概念在别国那里不被认为是个好的概念，或者被认为已经过时等等，但只要它有助于解决中国法上的问题，那么它对我们而言，也可能是个有用的（好的）概念。总之，对法学上的理论和概念的评价，在很多情况下，都存在语境的问题。因此，对与错、优与劣的评价，往往取决于作出判断者所选择的标准，所采取的立场和试图追求的目的，并没有一个统一的“标准答案”。

这样说，决不是暗示着某种相对主义的立场。比较法的研究之所以能够作为一种法学研究方法，本身就建立在人类所面临的法律问题具有很大程度共通性的基础之上。因此各国法学理论才可以通过研究、借鉴别国的理论和制度，改善自身的状况。但正因为如此，比较法研究中，更多地需要一种面对实际问题的意识，而不是执着于“概念”、“名称”之类的理论工具。无论如何，法学上的概念和理论，其主要的价值在于实际问题的解决，因此对其进行研究，作出判断，也必须贯彻一种实际的问题意识。惟有如此，我们才能把握概念的实质，而不是漂浮在名词的表象之上。如果把比较法的研究看作是对不同国家法律体制中的法律概念、制度进行简单的罗列和对比，这无疑大大忽视了比较法研究作为一种法学研究方法所具有的深刻性和复杂性。

最后，在对本国的法律文本进行解释的时候，虽然可以将比较法上的观察结果，作为启发法律解释思路的工具，但如果要将比较法上的观察结果，直接当作解释本国法律的依据，则需要特别的审慎。强调这一点对于中国大陆尚不成熟的民法解释学而言，尤其重要。上文已经提到，外国法上的概念往往产生于特定的历史语境之中。这些概念在法律解释活动中所具有的分析价值、说明价值和论证价值，往往受制于特定的前提条件。因此，我们必须尽量避免在对有关概念的来龙去脉作出深入研究，对其有透彻的了解之前，就运用外国法上的概念作为解释工具，试图来解释中国的法律规范。这样做存在很大的风险：不加反思地径直把外国法上的概念拿来作为中国法上的解释法律和理论论辩的工具，这很容易把有关的概念“实体化”，因而忽视一些前提性质的理论检讨工作。这种前提性的工作，就是要分析有关的概念是否有引入中国的必要，以及与中国法的整体框架是否吻合等问题。

在学界日益强调中国法学理论的“自主性”的时候，笔者的这些强调或许并非多余。中国民法学的继受品格这一点无人否认。但如何才能够结束“继受”时代，走向建构具有自主性的中国民法学理论，学界给出的方案并不具体。作为一个部门法的研习者，笔者认为，促进中国法学理论的自主性，决非是意味着对外国法上的理论和实践经验关上大门。应该说，中国民法理论主动接受、借鉴别国的概念、思想，这并不意味着欠缺自主性，但对来自别人的东西缺乏鉴别、选择的能力，不加反思地对来自外国法上的概念和范畴拿来就用，以至于自己的头脑成为他人的五花八门的概念和思想的“跑马场”，这才意味着没有自主性。

就此而言，中国民法理论的确存在不少需要改进的地方。在很长一段时间里，民法学界的不少学者，不加反思地运用来自不同法律文化和法律理论系统的概念和名词，站在不同的平台上进行一些很难有实质结果的理论论争。如此下去，很难形成一个共同的话语平台，更不用说会产生具有自主性的中国民法学理论体系。因此，如果试图建构一个具有自主性的中国民法理论体系，一个现实的步骤就是，强调在借鉴和运用来自外国法上的概念、术语的时候，必须采取一种更具有批判性的态度，以自主性的眼光，来审查这些概念对于中国民法学的价值和意义；站在中国的语境中，以中国的标准来评价这些概念的优劣。如果能够做到这一点，那么我们距离建立一个具有自主性的中国民法理论，并不遥远。

注释:

[1]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第159页以下。

[2]参见薛军：“人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法”，载于《法商研究》2004年第4期。此后也有学者就中国学者对一般人格权的性质的理解是否准确，表示了质疑。参见熊谓龙：“权利，抑或法益？——般人格权本质的再讨论”，载于《比较法研究》2005年第2期。

[3]参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第803页以下。

[4]参见（德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第250页。

[5]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第44页。

[6]参见（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第85页。

[7]参见福克斯，注6引书，第85页。

[8]参见梅迪库斯，注3引书，第64页，注释22。

[9]参见福克斯，注6引书，第56—57页。

[10]参见福克斯，注6引书，第74页。

[11]参见王泽鉴：《侵权行为法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社2001年版，第229—230页。

[12]参见福克斯，注6引书，第40页。

[13]比杨卡：《民法（第五卷）：民事责任》（C．Massimo Bianca，Diritto civile．Vol．V（laresponsabilita），Milano，1997，588ss）．

[14]参见施瓦布，注4引书，第218页。

[15]具体的论述，可参见胡布曼：《人格权》（Hubmann，Das Personlichkeitsrecht，Koln，1967）。

[16]雷西略：《人格权》，载于《特雷卡尼法学百科全书》，第23卷（P．Rescigno，Personalita（diritti della），in，Enc．Giur Treccani，XXIII，Roma s．d．，p．11）。

[17]索马：“联邦德国私法体系中的具体人格权和一般人格权”，载于《民法和民事诉讼法季刊杂志》，1996年第3期（A．Somma，I diritti della personalita e il diritto generale della personalita nell’ordinamento Privatistico della，Repubblica Federale Tedesca，in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile，1996，fasc．3，p．835．）。

[18]正是基于这一点，一般人格权概念即使在德国民法理论上，也一直存在激烈争议。参见（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀拭等译，法律出版社2003年版，第171页，注释16。莱泽尔：《私法的使命》，格拉齐亚得伊的意大利文译本（L．Raiser，Il compito del diritto privato，trad．it．di M．Graziadei，Milano，1990，p．184s）。

[19]参见福克斯，注6引书，第52—53页。

[20]参见徐国栋：《民法基本原则解释》（增删本），中国政法大学出版社2004年版，第14页以下。

[21]贾科布：“人格权的性质、内容和结构”，载于保罗·切东主编：《司法判例中的私法》（人法，第3卷，人格权）（G．Giacobbe，Natura，contenuto e struttura dei diritti della personalita，in，Il diritto privato nella giurisprudenza，a cura di Paolo cendon：le persone（III）—diritti della personalita，Torino，2000，p．26．）

[22]（美）霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

[23]贾乌蒂诺：“人格权”，载于保罗·切东主编：《司法判例中的私法》（民事责任，第8卷，契约外责任）（L．Gaudino，I diritti della personalita，in Il diritto privato nella giurisprudenza，a cura di Paolo Cendon：la responsabilita civile：Responsabilita Extracontrattuale（VIII），Tonno，1998，276ss．）。

[24]参见王利明：“试论人格权的新发展”，载《法商研究》2006年第5期。

[25]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第151页以下。

[26]泽诺一曾科维其：“人格权”，载于《民法学说汇纂，私法分部》，第13卷。（V．Zeno—Zencovich，Personalita（diritti della），in Dig．disc．priv．，Sez．civ．，XIII，430ss．）。

[27]参见薛军：注2引文，第70页。

[28]参见王利明：“人格权制度在中国民法典中的地位”，载于《法学研究》2003年第2期。

[29]参见薛军：注2引文，第70—71页。

[30]参见施瓦布，注4引书，第214页以下。

[31]索马，同注17，第834页以下。

[32]德·库比斯：《人格权》（第2版）（A．De Cupis，I diritti della perosnalita，seconda edizione，Milano，1982，38ss．）。

[33]参见齐晓琨：“德国民法中的一般人格权”，载于《吉林省教育学院学报》2006年第10期。

[34]参见周晨、张惠虹：“中德民法中一般人格权制度之比较”，载于《德国研究》2003年第2期。

[35]参见王利明：同注24，第24页。

[36]布雷齐亚、布鲁斯库里亚主编：《合法利益视野中的私法》（U．Breccia，L．Bruscuglia，F．D．Busnelli（a cura di），Il diritto privato，nel prisma dell’interesse legittimo，Torino，2001，322ss．）。

[37]参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年5月第2版，第102—103页。

[38]布斯奈里：“新阶段欧洲国家债法修订中的民事不法行为”，载于《责任与保险》，2007年第2期。（F．D．Busnelli，L’illecito civile nella stagione europea della，riforme del diritto delle obbligazioni，in Haftung und Versicherung （HAVE），2007（2），p．135．）。

[39]蒙那代里：《民事责任》（P．G．Monateri，La responsabilita civile，Torino，2006，15ss．）。

[40]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第32—33页。

[41]参见尹田：“论一般人格权”，载于《法律科学》2002年第4期。

[42]斯福尔扎：《主观权利》，载于《法学百科全书》，第12卷（W．C．Sforzs，Diritto soggettvo，voce in Enciclopedia del Diritto，vol．XII，p．685．）。

[43]维尔切罗内：《人格权》，载于《意大利最新学说汇纂》（P．Vercellone，Diritti della personalita，voce in．NNDI，p．1084．）。

[44]谢怀拭：“论民事权利体系”，载于《法学研究》1996年第2期。

[45]萨科：《比较法导论》（R．Sacco，Introduzione al diritto compparato，Tonrino，1992，22ss．）。

[46]阿尔帕：《民法研究》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷：历史、法律渊源和解释）（G．Alpa，Trattato diritto civile（I）：storia，fonti，interpretazione，Milano，2000，951 ss．）。

出处:《比较法研究》2008年第5期