法律方法论的研究及对中国法律方法的鉴借意义

　　摘要：本文从法律方法论的概念要素和功能出发，于法律方法论视域中对传统的司法三段论进行反思，探讨司法应如何选择法律方法以及法律方法适用的局限，接着，以“驴友案”为例谈法律方法与价值选择问题，并对法律方法论的两种立场以及法学中国化中的方法选择着力探究。通过对法律方法的探讨与检视，表明法律决不只是纯粹的逻辑和技术问题，而要考虑社会结构、价值规范以及公共政策等的潜在影响。

　　关键词：法律方法论；司法三段论；价值选择；能动主义【正文】

　　一、何谓法律方法论

　　法律方法论代表着一种运用多种学科知识、方法和研究进路来寻求解决法律实践问题的探索和努力。我们听到很多关于法律方法论的词汇，比如法律论证、法教义学、法律续造、非形式逻辑、可辩驳性、融贯性、可接受性、证立、论辩等等，二战后，学者们将解释学、修辞学、论题学、语义学、语言哲学、分析哲学、符号学和沟通理论等理论与方法引入到法学领域，极大丰富了法律方法论方面的研究。

　　是否存在某种为法律人所独有的法律方法？若有，其存在依据又是什么？这关系到法律方法自身的性质。有学者从发生学角度看，法律方法作为一个知识类型的出现，与对法律的客观性、确定性的认识是分不开的，与坚持法律的确定性、维护法治信仰的立场相一致。[1] 另一种观点认为，司法裁判与其是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，不如说是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。[2] 陈金钊教授认为，法律方法的研究秉持法教义学之理念，致力于狭义的，也是真正意义上的法学知识，进入到法律规范和制度内部，谋求法律自身知识体系的构造，因此，法律方法概念应当具备以下几个要素。1.法律方法是法律共同体的职业性思维与技术；2.法律方法所要处理的是事实与规范对立与紧张的难题；3.逻辑与经验、理论与实践是法律方法的基本向度；4.法律方法的具体构成要素包括法律知识、法律技能、职业伦理等方面。5.法律方法所要追求的是法律决定与法律判断的合法性与正当性。因此法律方法其实是关于法律运用的方法，是由成文法向判决转换的方法，是把法律的内容用到裁判案件中所运用的方法。[3]

　　法律方法作为基于司法裁判实践经验的理论表达，凝聚着人们对法律世界特别是司法裁判的方式、路径和结果的理解和智慧，是法律人自我构造出来又独立于法律人的客观知识体系。德国法学家伯恩·魏德士的研究，法律方法论具有如下功能：（1 ）法律约束力作为宪法要求—方法论有利于权力的分立；（2 ）平等对待与法的安定性；（3 ）说明与批判—方法论有利于对法院裁决进行批评性研究；（4 ）方法作为自我认知，对法律工作者而言，对法律方法的忠诚起着自我监督的作用；（5 ）法治国家属性，法律方法对“法的内在道德属性”而言是不可缺少的前提。[4] 可见，法律方法论中蕴含着法治所要求的权力分立、公平正义、防止法官滥权以及提升法院裁决的公信力的价值。如何运用法律方法，克服事实与规范之问的矛盾与紧张，从而把事实与规范有机联结在一起，这可以说构成法律方法论所要研究的基本理论问题。从某种意义上，正是事实与规范的互动，形成了不同的法律方法。

　　基于近代以来哲学上事实与价值的知识传统，在描述法律适用模式中，一些学者认为：法官只须严格以法律要件涵摄案件事实。这里涉及到一个关于三段论的推理方式。[5] 一个完全的法条构成大前提，一个具体的案件事实视为一个“事例”，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提，结论则意指，对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。

　　T 有M1，M2，M3而被穷尽描述；

　　S 具有M1，M2，M3等要素，

　　S 是T 的一个事例。

　　在很多情况下，“效果法效果的三段论法”尚不能确定精确规定法效果，其只是划定一个仍需继续填补的范围。如何确定小前提，分为三个部分：具体的生活事件；该案件确实发生的确认；对该案件事实做如下评断：其确实具备法律的构成要素，或更精确地说，具有大前提“法律构成要件”的构成要素。然而在当今的法律方法论视域中，三段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的，方法与事实之间又是互动的，其中阐释法律事实的方法就包括：法律事实的识别、认定、证据规则的运用、事实的发现与判断、法律事实的涵摄、对事实的法律思维方法，以及在事实的特定语境中对法律作出的解释、论证、价值衡量、漏洞补充等方法。

　　对司法三段论诟病的批判论者往往是从推理的前提、结论、推理的过程等角度提出批判。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者的核心是事实认定；后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。实践也表明，即使是简单案件，也需要经过在法律规则与案件事实之间的目光往返流转才能够获得处理当下案件的大前提，也就是说大前提并不当然就是法律规则，而是由法律规则与案件互动之后形成的规范。在形成案件大前提的过程中，裁判者的立场无疑对案件的最终结果有着重要影响。因为法律规范从本质上来说是一个评价体系。

　　有学者通过个案判决的分析昭示出，法官的主观思维方法是法律、司法方法的决定因素。[6] 法官与法律文本之间的关系并非简单的客观主义适用论，而是主客观相统一，遵循法律解释理论。法官的司法解释过程体现出了多维因素的互动与合作而非仅限于法律文本的简单适用。表现在宪法学领域，有关宪法学方法论或者宪法解释方面方法多元化的现象也已次第呈现，有学者对正在形成中的“规范宪法学”（Theory of Normative Constitution）做了描述：它以宪法解释学为核心的方法定位，但又涵盖更多的方法论上的视角和手段。宪法学从方法论须与政治学等学科相分离，还原其法学品性。中国宪法学研究要摆脱价值性与事实性、有效性与实效性以及规范性与解释性的分离与脱节之弊，就必须从规范分析宪法返回到解释宪法之路上来，走向解释性的宪法学，这是中国宪法学发展之必然趋势。另外，在行政法学方面，值得注意的是学者对行政法解释的系列研究。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法律方法论的适用与局限

　　通常认为法律方法分为法律解释和法律补充两类，而法律补充则主要有类推、目的性限缩、反向推论、法官对法律的合理违背。上述多种法律方法并存所导致的难题是：各种方法可能导致矛盾的结果，法官应如何选择？

　　1.魏德士的历史解释优先观点

　　当代德国学者魏德士（B.Rtithers）基于德国历史之惨痛教训（法律在未经大幅度修改的情况下，竟然能够为纳粹和统一社会党所用），竭力反对客观解释方法，认为：“‘客观法律解释’不是科学的方法。”同时主张：“历史解释最终证明是具有决定意义的方法可靠性的标准。”由于认识法律制定之时的众多立法者内心意志的困难，他也承认，“历史解释的目标不是立法参与者事实上的内心意志，而是可以从产生历史的上下文中认识的历史的调整目的。”

　　2.拉伦茨、恩吉施、科殷的综合说

　　当代德国学者拉伦茨、恩吉施（K.Engisch ）、科殷（H.Coing ）等人采纳综合各种解释方法之理论称为综合说，他们多主张在历史解释不能奏效的情况下，转入客观解释。但倘若历史解释奏效，其如何与客观解释协调？拉伦茨指出，“原本妥当的解释何时必须向另一种取向于现代标准的解释低头，对这些问题无法做精确的答复”。

　　3.除法律方法外，法官更应倚重判例、学说，使之成为外在的对前见的约束。防止法官对规范的任意理解，除非找到更好的理由，法官不得偏离判例和学说对规范的解释，为加强判例与学说之间的沟通，各级法院不妨将疑难案件判决公布，供学界批评检讨，如其合理性较强，则易为后案援用，否则亦可及时修正。

　　倘若法官使用法律方法，则法官欲对规范进行合理理解，既有方向可循，又不会遗漏重要情形，而且其结果要通过方法的检验，即只有符合方法的解释结果才为合理，这样，前见就会受到制约，可见，法律方法能够作为反思前见的凭籍。正如我国有学者所指出的，“法律方法的功能就在于承认‘价值有涉’的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使法律者能凭借各种方法去约束和指导自己的判断行为，以实现法律应用的目标：形成一个虽非唯一正确的，但要求是在充分论证基础上的具有说服力的正当性判断。”

　　我们注意到，大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡，而且类型毕竟有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。其次，并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充，所有这些，法律适用者必须加以注意。一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中，因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径，找法（明确大前提）的过程本身常常需要借助价值判断；因为事实通常比较复杂，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。

　　价值判断可以对法律及法律适用发生影响，但必须遵循适当的规则。在司法过程中，裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但是价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。[7] 张骐教授强调形式规则（接近本文法教义学的概念）与价值判断的区分，但没有明确二者的先后，只是强调二者是“双重变奏”或者是“太极球”式的你中有我的关系。为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力，必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过“连结点”如一般条款、法律解释（尤其是目的解释）、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。

　　此外，我们还注意到案件的判决结果不仅受到上述因素的影响，也受到案件本身的社会结构的影响。否则，人们就无法解释相同的案件为何会出现完全不同的处理结果。谁处理这一案件？还有谁与案件有关？对立双方以及第三方和其支持者的社会地位如何？他们之间的社会距离有多大？每一案件都是社会地位和关系的复杂结构，这一结构对于理解在法律技术特征上彼此相同的案件的法律变异是最为关键。通过分析案件的社会结构，而不是进行法律条文的推演，大致可以预测和解释案件的处理方式与判决结果。在此意义上，法律是可变的。

　　三、法律方法与价值选择问题：以“驴友案”为例

　　案情与审判要旨：2006年7 月7 日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用AA及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7 月8 日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，连场大暴雨导致山洪爆发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。

　　2006年11月22日，广西南宁市青秀区人民法院作出一审判决。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）与其余11名被告按2.5 ：6 ：1.5 的责任比例承担赔偿责任。主要的理由包括：其一，我国尚未建立户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有责任认定机制。而事后责任追究制度的缺失，会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。其二，参与人虽约定相互间不对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。其三，应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较重的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人盲目跟组织者前往，既没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，对风险认识不足，均存在过于自信或疏忽大意的过失，主观上亦有一定过错。第四，对于死者而言，在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故其在本案中应承担比除梁某之外的11名被告更重的责任。

　　本案中当事人的行为属于一种自甘冒险的行为。默示免除责任、违法阻却事由、与有过失等不同角度的分析，通常都会得出排除侵权责任的结果。例如在将其理解为违法性阻却的事由时，当事人所签的免责协议便可以被认为是排除他方行为违法性的依据，如武术和拳击比赛中的免责协议；即使不存在这样的协议，也可以和人在参与足球比赛时受到了竞赛规则允许范围内的伤害相类比：由于登山会导致伤害是一种一般人可以预见到的日常风险，因此而受到损害，应当认为是出于当事人的自愿，从而排除其他参与者行为的违法性。如果强辩其他参与者应承担赔偿责任，裁判者必须能充分论证露营遭遇山洪不是日常风险，受害人未能预见，同时其他共同参与人因故意或过失而低估了风险并疏于提醒受害人。而在受害人和包括组织者在内的其他参与者之间作这种风险认识上的区分是非常不易的。到这一步，法院所面临的问题—本案中“驴友”活动中的风险应当如何定性以及各当事人对风险的认识程度—便已不再单纯地是侵权行为构成要件（过错）的确定，而更多地成为价值判断的问题。[8]

　　本案价值衡量的另外一项可选的思路是考察公权力有没有必要以限制自由为代价，通过管制个人自发的探险活动来保护个别遇险、遇难者的利益。如果在这个判决之后，那些本来热心组织探险活动的“带头人”（“头驴”）不愿再出面组织有关的探险活动，对全体探险爱好者的自由是否构成更大的限制。

　　对于所有这些问题，法院可能都无法给出令人信服的回答。因此，按照前文提出的处理法教义学与价值判断关系的规则，在本案中新的价值选择（避免户外探险活动的轻率化和盲目化）并不能推翻作为当前既有价值：自由。

　　无论成文法还是判例法，在刚性的法律规则之外，通常都同时包含有反映价值选择的条款，因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此，规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时，新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突，这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展，很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case ）中的价值选择推动下进行的。在“疑难案”的“拷问”下，裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须“说理”—给出价值判断上的理由，而立法者就要作出及时地反应，将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。因为正如康德所深刻指出的，法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断。应然的价值判断标准，只能来自社会科学和哲学（更确切地说是其中的伦理学）。

　　四、法律方法论的立场以及法学中国化中的方法选择

　　总体来说，法律方法论的立场可以大体分为两种，即保守主义的立场和能动主义的立场。基于保守主义立场的裁判者往往是严格法治的倡导者，其观念主要有：制定法是法律的唯一渊源，法律具有客观性、确定性，对法律规则的解释只局限于文义解释，并努力探询立法者的原意；法官应严格受制定法的约束，“服从”制定法是法官的天职，反对法官造法；在法律价值的取向上，认为形式正义优于实质正义，即使在个案应用现有法律导致不正义的情形时，只要立法没有改变，就应当牺牲个案成就法律的权威。实际上，保守主义立场的秉持者就是形式主义法学的倡导者。但是社会生活是纷繁复杂的，保守主义的立场难免给人以刻板、僵化的印象，而且尽管保守主义者的初衷是维护法律的权威和尊严，但由于个案结果的不正义，其初衷可能会适得其反。因此，在实践中，人们开始突破形式主义，逐渐转变立场，倡导司法的能动。德国的耶林主张解释法律必须结合现实社会生活，明确法律的目的并以之为法律解释的最高准则。接着德国和法国出现了利益法学，并认为法律是立法者用以调整利益冲突的原则和原理，任何一种实在的法律制度都是不完整的和有缺陷的，法官应当在具体的判决中确定立法者旨在保护的利益。

　　诚如陈金钊所言，法学中国化既不是指法学西方化，也不是指法学的本土化，而毋宁是一种超越二者的一种对待中国法学与西方法学关系的姿态。如果要实现法学中国化，一方面应当通过个案中法律方法的应用，将法学的一般理论、价值落实在具体的判决中，从而使法学内化为中国文化的一部分；另一方面，通过对具体案件所应用的法律方法的研究，补充、修正现有的法学理论，丰富现有的法学思想。

　　有学者对中国古代法律思维的特点进行概括：即为一种实质性思维，一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。[9] 具体表现为传统法官在法律与情理关系上往往倾向于情理；在法律目的与法律字义面前倾向于目的；在思维方面“民意”重于“法理”，把民意作为衡量判决公正与否的首要标准；思维时注重实体，轻视程序。职业主义要求法官思维像法律家那样思维，但是按照民主主义的要求，法官应该像民众那样思维，判决应当符合民意。在中国，法官守法与法官造法之间的矛盾以毫不掩饰的坦率性呈现出来。法律方法论已经融入到法官职业当中。但是这种思维存在诸多弊端。

　　对于当代中国而言，我们到底是需要一种法的形式理性否？西方国家已经经历了一个严格法治、形式主义的时代，现在对其即使反动也是在往完善形式主义、克服形式主义的缺陷的方向发展，不仅没有颠覆形式主义，而且会更加维护形式主义，因为毕竟形式主义才是整个法治的基石。而且西方法官职业化程度比较高，法官都能够认真地对待制定法和尊重已有的判例，判决理由的说明也限制了法官的恣意。而我们国家没有经历严格形式主义的时期，以追求个案正义为取向的能动司法可能会与我国传统社会解决问题的实质主义思路不谋而合，因此很可能会破坏法律的确定性、统一性和权威性，从而阻碍法治的实现。法律方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系，二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。

　　从积极的维度看，任何微言大义都是在生活中发现和积累的，中国法学的丰富和发展需要不断地通过个案来检验和促进，如果我们选择能动主义的法律方法论立场，固然，对政策、习惯的援用有可能会避免简单适用制定法造成的僵化、不合常理的情况，但需对案件结果做充分的论证。如果选择能动主义的法律方法论立场，主张法律的含义应当跟随社会发展的潮流而变化，让文义解释、目的解释、体系解释、社会学解释、经济学解释等等都成为法官口袋中的工具。这样，能动主义的法律方法论立场有可能对中国特定时期内的特定问题进行中国化的处理。中国现在正在经历着两千年以来未有之大变局，社会纷繁变化的特殊时期，固执于保守主义的法律方法论立场势必会阻滞法律的发展。而秉持能动的立场，顺应社会生活的变化，该裁判的副产品—融会了民族特色的新的法律规则将会补充、丰富现有的法律制度。

　　所有对法律科学方法的探讨与检视，表明法律决不只是纯粹的逻辑和技术问题，而要考虑文化价值规范、基本原则、情势必要性以及公共政策方针甚至感情上的潜在影响。

　　论文免费检测可以搜“论文检测天使”http://www.jiancetianshi.com
【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1] 熊谞龙：《“判例研究与法学方法论国际研讨会”综述》，2003年10月20日中国人民大学研讨会。

　　[2] 同上。

　　[3] 陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社，2007年版，第30—35页。

　　[4] 伯恩·魏德士着，丁小春等译：《法理学》，北京：法律出版社，2003年版，第292 —294 页。

　　[5] （德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第150 页。

　　[6] 焦宝干、陈金钊：《中国法律方法论研究学术报告（2005年度）》。

　　[7] 许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》，2008年第2 期。

　　[8] 许德风：《论法教义学与价值判断—以民法方法为重点》[9] 孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，浙江大学学报（人文社会科学版），2005年第4 期。