现代法治视野下的中国传统法律文化

　　[论文关键词] 　现代法治　传统法律文化　礼治　法治

　　[论文摘要] 　传统法律文化是现代法治的逻辑起点和文化资源。作为人类历史的沉淀，中国传统法律文化是在儒家文化基础上建立起来的，有其固有的逻辑进程和自身延续性的道德价值观和秩序准则。建设有中国特色的现代法律文化必须对传统法律文化进行扬弃。

　　一、中国传统法律文化与现代法治观念

　　法律文化是指在一定的社会文化系统中体现出来的有关法的普遍的社会态度和社会价值。其表现为人们对法律性质的认识，对法律价值的评断，以及对法律在社会系统中的地位的理解。中国传统法律文化是在儒家文化基础上建立起来的有其固有逻辑进程的道德价值观和秩序准则。其发展经历了三个阶段：1.夏、商、西周的“礼治”时期，此时法作为“礼治”体系的组成部分而存在；2.春秋至秦的“法治”时期，此为“礼治”衰败而“法治”兴起的时期；3.汉以后的礼法结合时期，此为以法为制，以“礼”为魂的时期。在“礼治”时期，法仅为“礼治”体系的一个部分。在“法治”时期，法作为新型的制度得到了充分的发展。法从“礼治”的体系中独立出来，与“礼治”分庭抗礼，形成了“法治”与“礼治”、“法治”与德治、“法治”与人治之争。汉中期以后的“礼治”复兴，并非对三代“礼治”的复辟，而是在总结了三代“礼治”和秦朝“法治”的基础上找到了“礼”与法的最佳结合点，即以“礼”作为法的精神或灵魂，以法体现“礼”所提倡的人伦道德，就是所谓的“礼”法融合。[1] （P110）从法律制度层面上看，传统中国法以国家利益为本位，以君权为核心；从法律情感层面上看，惧法、“无讼”是其鲜明特点。

　　现代法治以法律至上、保障人权、赢得民心、制约权力和司法职能独立为核心内涵。其要求社会中所有的人都按照代表公众意志的法律制度来处理社会关系，以及法律应注意限制统治者的权力。可见，传统法律文化与现代法治的冲突是显而易见的。如：（1 ）“人治”传统与“法治”要求的冲突；（2 ）特权观念与“平等”原则的冲突；（3 ）“德主刑辅”与“法律至上”的冲突；（4 ）重“信”轻法与契约意识的冲突；（5 ）重“刑”轻“民”与“刑民”并重的冲突；（6 ）消极避罪观念与积极守法精神的冲突；（7 ）“义务为本”与“权利本位”法律观的冲突；（8 ）“非讼”观念与公断意识的冲突。[2] （P59-62）

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、现代法治的逻辑起点

　　现代法治与法律文化的联结点来自于法律文化对法律制度的社会性功能，它塑造着一种普遍的社会精神，从而对附着在社会特征上的法律制度的演进和发展发挥主导性、支配性的影响。现代法治要求“法”必须既能满足人的主体需要、权利、尊严、自由，又能契合社会历史发展的规律。法律是文明的产物，是文化的因素，法律除了由经济决定，受政治影响外，还来自文化的遗传。源于文化本身的延续性，传统法律文化与现代法治具有不容置疑的相容性。“作为制度的现代法治并非是从变法或移植中得来的，而是从传统法律文化的精神中演化来的。”[3] （P17 ）现代法治的逻辑起点是从对传统法律文化的解读开始的。

　　中国传统法律文化有着深厚的社会文化基础，其作为人类历史的沉淀有其自身的延续性与继承性，其“不仅是历史地存在的过去，而且是历史存在的现在，它在一定历史时代可以达到高峰，也影响着后世的制度模式、风格和习俗。具有不可被排除或消灭的顽强生命力。”[4] （P310）西方的宪政精神也绝非近代之物，只是到了近代才有了实践意义罢了。早在公元前12世纪，古希腊人由于多利亚人的南侵而被迫跨海迁徙。“跨海迁徙的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个显著特点是不同种族体系的大混合，因为必须抛弃的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个社会组织是原始社会的血族关系。”[5] （P130）因而在跨海迁徙的航行中，古希腊人幸运地把人身依附关系抛进了大海，而散布在爱琴海上的若干城邦则为海上贸易的发展提供了良机。一方面是获得了独立人格的生产者地位，一方面则开辟了广阔的商品市场，古希腊社会开始步入商品经济。商品经济的发展改变了社会政治结构。平民依靠其不断增长的经济实力向贵族要求更多的权利和自由，城邦民主制就在平民与贵族的斗争与妥协中逐步建立起来。平民政治把字面上的平等和自由变成了实际上的民主制，把少数公民的民主制变成全体公民的民主制。这就是宪政精神的最初体现。[6] （P383）传统法律文化与现代法治的相容是社会发展的客观需要，“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化，也是脆弱的不稳固的。”[7] （P355）

　　“人们创造自己的历史，但并不是随心所欲地创造，并不是在自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造”[8] （P603），“没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础，就没有现代的欧洲”[9] （P220）。现代化是人类发展的必然选择，但通向现代化的途径却会因历史文化、地理环境、国民性等种种条件的不同而相异，“西方法制的现代化，不是一个国家、一个地区的个别现象，而是具有世界化的趋向，是一个世界性的历史进程。法现代化并非西方文明独占品，它在每个国家总会有自己民族的特点。法现代化是一个复杂的变革过程，在不同的民族、国家和地区，这一进程的动因、表征及后果是各不相同的。法现代化进程的多样性是一个客观性的定在，在这种多样性的背后，凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑。”[10]（P301-302）近代日本的成功，说到底乃是文化的成功，是文化融合的成功，即引进的西方法律文化与日本的法律传统找到了契合点。单纯的法律移植若不能与本国的实际相结合、扎根于本国社会的文化土壤，往往难以达到理想状态。“中国法治之路必须利用本土的资源，注重本土法律文化的传统和实际。”[11]（P6）“法律条文与制度的渗透类似于贸易商品的进口。进口可能损害民族经济，但是，在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照，况且这种不平衡可能是临时性的。”[12]（P14 ）对传统法律文化的扬弃能够降低法现代化进程的成本。

　　三、中国传统法律文化的思想精髓

　　1.“礼治”主义的法律原则

　　“礼治”始于殷商，盛行于西周。“为政在人，取人以身，修身以道，修道以仁。仁者，人也，亲亲为大。义者，宜也，尊贤为大。亲亲之杀，尊贤之等，礼所生也”[13]. “礼”的实施以国家的强制力为后盾，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”[14]国家的典章制度也以“礼”为核心。“礼”起着“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”[15]的“法”的作用，而涉及的范围却比“法”广泛得多。“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄。”[16]“礼”与法的统一，构成中国传统法律文化的两大基本要素。法律在治国方略中的地位是相当重要的，但也有其自身的局限性。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”。[17]用政治来教化人民，用刑罚来管理人民，这样做，人民只想到如何免于刑罚，不会想到是不是可耻；用德行来教化人民，用礼来管理人民，人民不但守法知耻而且能改过向善。现代法治建设应从中国传统法律文化的“礼治”主义精神中吸取营养，借助法、德功能上的互补，法、德结合，规范社会，维护秩序。

　　2.“法贵遵守”、“刑无等级”的法律思想

　　春秋以后，中国出现了“法治”思想。以李悝、商鞅和韩非为代表的法家提出“以法治国”的口号，强调法的重要作用；主张有法必依、赏罚分明；倡导富国强兵。在“法治”精神指导下，统治者极端重视法制建设，天下事无大小皆决于法，出现了律、程、课、式等相对稳定的法律规范和“制”、“诏”、法律答问、廷行事等相对灵活的法律规范。尽管理论界普遍认为法家的“法治”与现代意义上的“法治”相去甚远，充其量不过是“法治”的萌芽，但其“法贵遵守”、“刑无等级”的法律思想却是难能可贵的。“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。

　　有功于前，有过于后，不为亏法。“[18]虽然，这里的”刑无等级“有一定局限性，未包括君主，这是由于当时君主专制政体决定的，但法家能在封建不平等的制度下提出这一进步思想也是不容易的。法家认为法具有普适性，对所有的人一视同仁，”不别亲疏，不殊贵贱，一断于法“[19]. 法律不偏袒有权势的人，”法不阿贵，绳不挠曲……刑过不避大臣，赏善不遗匹夫“[20]. 除体现为”刑“的法律，还有大量制度化的”礼“，从”周公制礼“到唐律的”一准乎礼“，这种”法贵遵守“、”刑无等级“的思想是极具现代价值的。

　　3.以“和”为贵的法律价值选择

　　“礼之用，和为贵；先王之道，斯为美，小大由之。”[21]中国传统法律文化中解决纠纷以“和”为最高价值选择。礼的运用，贵在能和。先王传下来的道，以礼为最美好，不论小事大事都是由此而行。“和”的价值追求即是追求人与自然的和谐以及人与人之间的和谐，反映在纠纷的解决上，就是双方在自愿的基础上互作让步求得纠纷妥善解决的一种机制。这种解决纠纷的“和”的思想是当今法治实践中不可多得的历史智慧。今天的调解制度正是传统法律文化解决纠纷“和”的思想的积淀，其既降低了当事人的诉讼成本，也降低了法院的司法成本，符合司法效益的原则。从我国司法体制的架构来看，调解在基层法院承担着绝大多数民间纠纷解决的职能。

　　因而，在中国法治现代化的道路上，我们必须对人类历史经验进行总结，挖掘传统法律文化中的伦理精神，辩证地诠释其思想精髓，合理地吸取其精神内核，并对其进行充实与超越，最终确立我国现代法治的伦理精神。

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　　[16]礼记·曲礼上[M].

　　[17]论语·为政[M].

　　[18]商君书·赏刑[M].

　　[19]韩非子·五蠹[M].

　　[20]韩非子·有度[M].

　　[21]论语·学而[M].