关键词: 竞价排名，网络关键词，审查义务，商业广告
内容提要: 竞价排名服务作为新兴的商业推广模式，它的出现给现行法带来了不少挑战。当网络客户申请参与竞价排名的网络关键词侵犯第三人的知识产权时，搜索引擎服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权？这是司法过程中争议的一个焦点。竞价排名的法律性质是解决该争点的先决性问题。对此，现行法虽无明文规定，但法官的实践智慧促成了相对统一的裁判规则，即服务商对网络关键词负主动审查义务。该裁判规则隐含着经济理性，它能够充分利用搜索引擎服务商的信息优势和“私人监控”优势来制约“搭便车”行为，并能够以事半功倍的效果来保护知识产权，还能对竞价排名市场产生规范效应。
搜索引擎服务商的这一特殊地位，决定了它在维护竞价排名市场秩序方面具有重要作用，具体表现在：其一，服务商在对特定关键词的搜索结果进行人工排序时，可以对网络关键词的权属状况进行附带审查，一旦有人试图借用他人的商标、字号或其它专有名称进行广告宣传时，若其“搭便车”企图是如此明显，以至于很容易使人产生怀疑时（例如杂货店购买“可口可乐”作为竞价排名的关键词），搜索引擎服务商往往是最先获知这一信息的人。其二，更重要的是，信息获取上的优势决定了搜索引擎服务商是最佳的“私人监控者”，[24]其监控方式除了拒绝为“搭便车”行为提供技术支持外，还包括要求广告主纠正其侵权行为，这种监控方式在制约侵权行为方面非常有效，因为如果没有服务商的技术支持，侵权行为将无法以竞价排名的方式加以实现。相比之下，被侵权人、网民和行政执法人员要想获取此类信息并成为“私人监控者”，他们只能像“大海捞针”一样，日复一日地检索各种关键词，并逐一识别该关键词的搜索结果，只有这样才可能发现那些显而易见的侵权行为。
因此，面对搜索引擎服务商的信息优势和监控优势，如果立法者能够顺势而为，要求服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务，并以间接侵权之诉作为威慑机制，那么，搜索引擎服务商将会有充足的激励来审查参与竞价排名关键词的权属状况，以及其客户是否有权使用该关键词，从而避免承担间接侵权责任。搜索引擎服务商所实施的“私人监控”，能够对竞价排名市场的有序运行产生积极影响。
另一方面，对于关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商则不具有信息优势和监控优势。其道理很简单，搜索引擎服务商在为其客户提供竞价排名服务的过程中，通常只接触到网络关键词和使用该关键词的客户身份，至于该关键词所链接的网页内容为何，则与竞价排名没有必然联系。换句话说，相对于关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商处于技术中立者的地位，它无需也没有能力去审查网页内容是否有侵权之嫌，这不仅是因为服务商的行为一般不触及网页内容，而且因为网页内容的信息量实在是浩瀚无边，以至于没有谁有能力进行审查，更不用谈内容审查所涉及的言论自由问题。正如在“武汉回归案”中，法官在判决中认定，百度“对青岛智博网站（直接侵权人—笔者注）的网页并不具有编辑和控制能力，且对智博网站所载信息是否侵权并无主动审查义务。”[25]当然，一旦搜索引擎服务商“明知或应知”，或者“知道”网页内容存在侵权事实（即掌握了相关信息），则服务商作为“私人监控者”的优势又将重新显现，因为它所处的特殊地位（为竞价排名提供技术支持）决定了由其采取补救措施（删除、屏蔽或断开链接）不仅行之有效，而且实属“举手之劳”，而这也正是它遁人“避风港”的条件。
总之，正是基于信息和监控方面的优劣对比，理论上才在上述两种审查义务方面采取“厚此薄彼”的态度，而这无疑是合理的。
（二）搜索引擎服务商主动审查义务的程度限制
关于第二个问题，要求服务商承担审查义务是否会增加竞价排名服务的运行成本？甚至迫使竞价排名服务退出市场？对此，笔者认为，虽然服务商在提供竞价排名服务时，对于网络关键词具有信息上的优势，但它不可能掌握相关网络关键词权属状况的所有信息；如果要求服务商对所有侵权行为负责，这等于让服务商承担绝对责任，在这种情况下，服务商为避免承担责任，不得不雇佣大量的审查员，逐一调查网络关键词的权属状况，此举将大大提高竞价排名服务的运行成本。面对运行成本的急剧提升，追求利润最大化的搜索引擎服务商可能做出如下选择：一是提高竞价排名服务的价格，从而转嫁成本，但在有效竞争的商业广告市场上，客户可能寻求其他媒体投放商业广告，竞价排名服务由此可能被驱逐出市场；二是当运行成本大于客户为竞价排名服务所支付的对价时，搜索引擎服务商将主动退出竞价排名市场。从这个意义上说，上述担忧并非空穴来风；这同时也表明，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所负审查义务应当是有限度的。当然，问题的关键在于，服务商应当负担多大程度的审查义务？
根据前文的分析，由于服务商在为客户提供竞价排名服务时，必须首先知道客户的身份及其使用的关键词，而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序，在此过程中，服务商完全有能力对关键词的权属状况进行附带审查，并不会增加太大的运行成本。例如，根据生活经验进行判断，或者要求客户提供权属证明文件，并对这些文件进行初步审查，以判断客户是否有权使用该关键词。这一审查标准对应于侵权法上的过错责任，笔者称之为“中等程度”的审查义务。
作为例证，自百度公司和谷歌公司在竞价排名服务领域遭遇一系列间接侵权诉讼后，已经开始加强对参与竞价排名的网络关键词的认证与管理。正如法院在“沃力森案”中查明的证据，“百度公司已经在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中，要求客户提交的信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，并通过各种渠道来发现涉嫌侵权行为。”[26]此外，法官在“乐淘案”中也查明，谷歌公司在与其客户签订的《Google关键字广告网络推广服务标准合同》中也明确约定：“甲方（好乐买公司—笔者注）享受Google关键字广告服务时必须接受Ad Words服务条款，甲方保证其提交的信息真实、准确、及时、详尽和完整。……甲方在支付相应的服务费用并且甲方指定的关键字及广告信息经Google认可之后，将享受乙方提供的服务。”[27]在侵权责任的威慑下，百度公司和谷歌公司愿意主动加强对参与竞价排名的网络关键词管理，并能够持续提供竞价排名服务的事实再次表明，要求它们承担一定程度的审查义务并不至于因运行成本的提高而迫使竞价排名服务退出市场，相反，由它们主动履行审查义务能够以事半功倍的效果保护知识产权，同时还能够对竞价排名市场产生重要的规范效应。
四、审查义务的标准及其适用
随之而来的问题是，实践中该如何认定“中等程度”的审查义务？经济学上的边际法则为此提供了思路：为使侵权事故的社会总成本最小化，当搜索引擎服务商履行审查义务的边际成本等于因此而避免的事故总成本时（即边际审查成本等于边际收益），即达到理论上最佳的审查义务标准。边际法则提供的注意义务标准在法学上有类似的版本，此即“汉德公式”。在United States v. Carroll Towing Co．案中，[28]汉德法官发展了一套法则来寻找社会最优的注意水平，该法则为社会最优注意水平的认定提供了一个相对科学的标准。经过法经济学者改进后的“汉德公式”可以用以下简单的询问句来表述：“进一步采取预防措施是否是成本有效的？若答案为‘是’，则行为人就没有满足最优预防标准，从而负有责任；若答案为‘否’，则已达到最优预防标准”。[29]不过，这一看似精确的标准，一直以来都遭受法学界的批评。[30]其中最常见的批评是，不管是经济学上的边际法则还是法学上的汉德公式，都缺乏可操作性。该批评切中要害，为此，理论上逐渐发展出所谓的“红旗标准”，该标准认为，当他人的侵权行为像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前飘扬，以至于一般的理性人都能够发现时，如果网络服务商仍然采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权事实，则可以认定网络服务商没有尽到合理的注意义务。[31]这里的“红旗标准”与《信息网络传播权保护条例》第23条规定的“明知”或“应知”，以及《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者“知道”的标准类似。但它能否适用于竞价排名服务中的关键词审查领域，以及该标准在程度上是否合理，有待进一步分析。
其一，关于现行法的适用范围，从《信息网络传播权保护条例》第23条的内容来看，其规定的“明知或者应知”的内容是指“所链接的作品、表演、录音录像制品”。这里显然是指网络链接所指向的网页内容，从文意上看，它不包括竞价排名服务中的网络关键词。相比较而言，《侵权责任法》第36条的适用范围相对宽泛，其中第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该规定虽然沿袭了《信息网络传播权保护条例》第23条的基本思路，但其明智之处在于，面对瞬息万变的网络社会，该规定并没有限定侵权的具体内容和方式，因而其适用范围应当能够涵盖竞价排名服务中的网络关键词。
其二，关于审查义务的程度问题，我国《侵权责任法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次和第二次审议稿都以“明知”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观条件；而在第三次审议稿中，立法者将其改为“知道或应当知道”；但在最终审议并通过的版本中又改为“知道”。[32]从解释适用的角度，“知道”一般包括明知和应知两种状态。学界对此持有三种不同观点：一种观点认为“知道”即“明知”；[33]另有观点认为“知道”包括“明知”和“应知”两种；[34]还有观点认为“知道”应当包括“推定知道”和“有理由知道”两种。[35]从文意解释的角度，不管将《侵权责任法》规定的“知道”解释为“明知”、“应知”、“推定知道”还是“有理由知道”，都属于相对较低的注意义务标准，这与主动审查义务存在一定距离，如果适用于“所链接的作品、表演、录音录像制品”领域自无疑问，但若适用于竞价排名服务中的网络关键词领域，则“知道”标准明显偏低。这是因为，与浩瀚无边的网页内容相比，参与竞价排名的网络关键词毕竟有限，而且，搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时，必须首先知晓客户提供的关键词为何，而后才能进行人工排序，因而搜索引擎服务商掌握更多的有关竞价排名关键词的信息，对网络关键词进行附带性审查在技术上也容易实现，若仅以“知道”作为注意义务标准，则意味着：服务商如果仅从表面上看不出参与竞价排名关键词的权属状况，而且也不向其客户询问，更不要求客户提供相关权属证明文件，由此导致的“不知道”也同样会免责，这显然是不合适的。
在比较法上，德国1997年生效的《多媒体法》在规定网络服务提供者的注意义务时，特别提到，若网络服务提供者提供的信息是他人的内容，则它只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下才对内容负责。[36]该思路实际上是要根据网络服务提供者的技术和信息状况，适度调整其注意义务标准。在司法实践中，欧洲法院在竞价排名案件中经常适用“电子商务指令”，认定搜索引擎服务商对网络关键词不承担一般性审查义务，但在个案中要看服务商是否“知道”或处于“中立者”的角色，只有搜索引擎服务商积极参与了侵权行为，才可能承担间接侵权责任。[37]但欧盟成员国法院在对“中立”和“知道”进行认定时，存在较大差异，其中，法国倾向于要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务。[38]
综上，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词应负“中等程度”的审查义务，但中国现行法对此尚无明确规定。从法解释的角度来看，除非将《侵权责任法》中“知道”的含义“拉伸”至变形，否则将难以达到“中等程度”审查义务的要求，这也正是中国法官极少引用《侵权责任法》第36条，进而“另起炉灶”创制前述裁判规则的主要原因。值得欣慰的是，司法实践中形成的上述裁判规则具有相当的合理性。为了进一步明确审查义务的标准，本文认为，搜索引擎服务商应当通过以下两个步骤来具体落实“中等程度”的审查义务： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时，应当重点关注并询问其客户是否有权使用相应的网络关键词，如果该网络关键词明显属于他人的商标、字号、域名或知名商品特有的名称，并像一面红旗一样在其面前飘扬，则进人主动审查的第二步，即：搜索引擎服务商应当要求其客户提供相应的权属证明文件，进一步审查网络关键词的权属状况，以确定其客户是否有权使用该网络关键词，否则，它将面临间接侵权之诉的风险。在具体操作层面，搜索引擎服务商只需要求客户提供相应的权属证明和资质文件，如营业执照、商标权利证书、授权使用证明等，并以此判断该客户是否有权使用相应的网络关键词，这对搜索引擎服务商来讲不仅操作方便，而且成本低廉。法官在司法实践中可以通过判断搜索引擎服务商是否实施了上述两个步骤，以确定服务商是否尽到了“中等程度”的审查义务要求，从而判断其是否构成间接侵权。当然，这只是本文在理论上提出的建议，至于该审查义务的正式确立，仍有待立法者在修法中加以确认，或者由最高法院通过司法解释或指导性案例加以明确。
注释:
[24]参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社2005年版，第151页。
[25]同注[20]。
[26]北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第26988号民事判决书。
[27]北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第15755号民事判决书。
[28]See United States v. Carroll Towing Co. 159 F. 2d 169 （2d Cir. 1947）．
[29][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》第五版，史晋川等译，格致出版社2010年版，第326页。
[30]参见冯珏：《汉德公式的解读与反思》，《中外法学》2008年第4期，第532页。
[31]参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第132页。
[32]参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期，第23页。
[33]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页。
[34]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第185页。
[35]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。
[36]参见饶传平：《网络法律制度—前沿与热点问题研究》，人民法院出版社2005年版，第11页。
[37]这实际上也是欧盟法院在“路易斯威登案”中的判决思路，See Google France SARL, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA（C-236/08）．
[38]See Jonathan Comthwaite, “To Key or Not to Key? The Judgment of the European Court of Justice in the Google France Ad Words Ca-ses．32 Eur. Intell. Prop. Rev. （2010），p. 352-358.
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【参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">{2}桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东人民出版社2005年版。
{3}王迁：《网络版权法》，中国人民大学2008年版。
{4}[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2010年版。
{5}Noam Shemtov,“Searching for the Right Balance: Google, Keywords Advertising and Trade Mark Use”，30 Eur. Intell. Prop. Rev. （2008）．
{6}Tyson Smith,“Googling a Trademark：A Comparative Look at Keyword Use in Internet Advertising”，46 Texas Interna-tional Law Journal （2010）．
出处:《法学家》2013年第4期
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