浅析我国著作权惩罚性赔偿理论的反思与建议

　　论文摘要 鉴于目前著作权侵权现象愈发严重，对著作权侵权人没有相应的惩罚机制进行规范，因此有学者提出建立知识产权惩罚性赔偿机制。然而，惩罚性赔偿作为一种公权力手段不应用于知识产权所属的私权利范畴中，因而较之以惩罚性赔偿机制，明确著作权人的权利保护方才是治本之策，须将“类推适用许可原则”进入立法及实践中完善无形资产评估体体系，同时对著作权人的权利进行更为明确的规范，从而达到保护著作权人权利的目的。

　　论文关键词 著作权 损害赔偿 惩罚性赔偿

　　随着改革开放的深入，中国经济正逐步由“又快又好”向“又好又快”模式转型，依托文化信息等第三产业的发展带动全局经济的发展正是我国未来经济升级转型的方向。相应地，我国文化经济产业在近年来获得了爆发出了惊人的活力，同时，也出现了大量的著作权侵权现象，随着我国著作权法的规定愈发不能弥补被侵权人的损失，有学者提出了建立知识产权惩罚性赔偿机制。

　　一、著作权惩罚性赔偿机制提出的背景

　　（一）目前我国的著作权保护机制滞后且过于原则化著作权侵权早在世界各国引起了相对的重视。最早可在18世纪英国的《安娜女王法》中初见端倪。“‘如果……任何其他人，未经图书权利人许可，印刷、重印或者进口该图书……对于确认由该违法者持有的非法印制图书的每一页，违法者应支付1便士’。当然，此条也可以讲是关于赔偿数额计算方法的规定。”豍而随着时代的发展，我国著作权侵权损害赔偿制度已渐趋完备，同时引纳了“类推适用许可原则”，“损失计算赔偿原则”与法定损害赔偿原则。但这三种原则都被限于了“全面赔偿原则”范围内，即赔偿额既不能多于被侵权人的损失，也不能少于被侵权人的损失。

　　德国的侵权损害赔偿制度是按照“类推适用许可原则”来构筑。“在德国主要以推定和拟定的赔偿额来代替实际损失的计算，辅之以酌定赔偿。”竖通常对于受侵害的权利人来说，被侵害的是一种期待权益，即未来可以预见到的收益。但具体的数额仍须待事情具体发生之后才可确定。因此使用“类推适用许可原则”将侵权人实际所获得的利润推定为未来期待权益的损失于保护权利人而言是可靠而又迅捷的。

　　美国的侵权损害赔偿制度是按照“损失计算赔偿原则”来构筑的。有学者认为，美国实际上是将损失仅限于所失利润与合理的许可费两种，同时所失利润计算应以市场分析为基础豏.“所受侵害的赔偿金”与我国的“被侵权人因被侵权所受到的损失”概念相近。即是由被侵权人所遭受的实际损失来确定侵权损害赔偿的具体数额。采用这一方式可明确地量化地保障被侵权人的利益，同时也可避免了被侵权人在索取赔偿时可能出现的赔偿不足状况。

　　在2001年新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中，明确规定了侵犯著作权的赔偿数额。而从整个著作权保护框架下可发现，明确对著作权侵权人进行惩罚性规范的条文仅有《著作权法》第四十七条，第五十一条，及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条。而这些惩罚性的规范规定都较为原则性，难以在实践中进行具体适用，且在目前的经济生活中来看，这些规范对侵权人所能够起到的惩罚性损失远远小于侵权人因违法而获得的经济收益，在这一法经济学中的收益和成本倒挂情况下，更容易出现反复侵权问题。

　　（二）法定赔偿原则在司法实践中的滥用“类推适用许可原则”和“损失计算赔偿原则”在我国司法实践中难以实施。在“类推适用许可原则”下，被侵权人要承担举证证明侵权人所获利益的责任。而侵权人所获利益往往属于商业秘密的范畴，这为举证造成了一定的困难。而在“损失计算赔偿原则”下，需要对被侵权人的财产损失作出一定科学性的评估。然而无形资产评估于我国才刚刚起步，2006年6月才在北京成立了中国资产评估协会无形资产评估专业委员会。放眼看来，由于客观经济环境等的先知，知识产权这种无形资产的损失估量在我国难以达到精准水平，因此而得出的损害赔偿也难以具有一定的公信力。

　　因此在我国司法实践中往往使用法定赔偿，即在损失难以确定时法院可在法条的明确规定范围内自由裁量一定的赔偿数额或是参照许可使用费的倍数合理确定。该方式最大的弊端在于，经济方面的数额赔偿被法律束缚住，经济上损失的多少要取决于法律的规定甚至是法官的判断。这是十分不合情理的现象，同时也是我国法制发展的一个畸形状态。这也使得被侵权人的利益往往得不到保护，而侵权人得不到足够的惩戒，难以推动我国知识产权环境的健康发展。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国著作权惩罚性赔偿机制的提出及其法理悖论

　　（一）惩罚性赔偿机制建立的提出惩罚性赔偿是指“在确定知识产权的损害赔偿额时，除了补偿被侵权人的损失外，还应当对故意侵权、情节严重的行为实行惩罚性赔偿，即除了补偿被侵权人的损失外，还应当加大赔偿额”丰.实施这种原则的目的是为了体现法律对于故意及过失侵权的区别态度，更注重区别对待中显现出的公平。从而达到通过对侵权行为的遏制进而保护著作权人的目的。

　　（二）惩罚性赔偿的法理悖论（1）惩罚性赔偿作为一种公权力和著作权的私法规范存在冲突正如前文所言，惩罚性赔偿是一种体现法律对于故意侵权的惩戒性侵权赔偿方式。就其本来的性质而言，“近乎一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与民法的补偿性原则是不相容的”豑.因而从法理上而言，这种类似于对私人进行惩罚性罚款的措施实际上是一种公法权利。

　　而知识产权很明显地属于一种私法权利。惩罚性赔偿机制下，被侵权人获得了对侵权人一种带有公法性质的请求权，同时获得了在法律意义上实然的强势地位。然而在著作权侵权纠纷中，双方当事人的民事主体地位是平等的，尽管在侵权纠纷发生时，被侵权一方实质上处于一种弱势地位，但是因为某种特定纠纷中一方实质上的弱势便可获得在法律上的强势地位是与法律公平公正的初衷相违背的。同时，私法主体仅仅因为特定纠纷便能获得一个公法权利实际上造成了一种公私混合不分的状况，混淆公法与私法的界限，模糊了知识产权法作为民法体系中的地位。

　　（2）惩罚性赔偿原则自身难以发展成为完整的机制作为一种损害赔偿的原则，惩罚性赔偿原则跟随着原有的三大原则同时在著作权法中进行规范方才较为符合保持法律框架稳定完整的需求，这样一种带有公法色彩的私法权利如果要进行法律规范，势必要对具体实践操作进行细致的规范，否则恐有权利滥用之嫌。然而这四个原则中仅对惩罚性赔偿原则做出详细规定，另外三大原则出于对称性的考虑也应当进行更为详细的规定，这对我国目前的立法实践而言是明显难以达到的。

　　惩罚性赔偿看起来似乎是遏制故意侵权的一个好方法，可是当该理论进入立法时，便不得不考虑随之配套的一系列机制的完善。在现行的著作权法中，司法机关和行政机关都有对侵权人的惩罚性权利，而在惩罚性赔偿这个可由当事人主张的权利机制中，当事人的惩罚性赔偿请求以及司法行政机关的惩罚行为可能会对侵权人形成双重惩罚从而造成司法不公，在两者间的冲突间平衡时，作为相对弱势的当事人如何对司法行政机关作出对抗，在目前的国情下也难以有突破性的操作性建议。

　　而在实际操作中，惩罚性赔偿虽然为当事人所可主张，然而终局行使权仍应当为公权机关，实际上赋予了公权力机关又一个财产性惩罚的公权力，在缺少有效监督及制约的机制下，亦极有可能滋生腐败问题。

　　三、完善我国著作权保护机制的可行方法

　　（一）扩大明确著作权人财产权利范围全面赔偿原则虽然在司法实践中操作性不高，权利人的权利往往得不到真正的保护，从而导致了侵权范围的扩大化。可问题引起的原因不是因为立法中缺少了对侵权人的惩罚，而是因为立法中对权利人权利保护的不够明确，以及实施对权利人权利保护的环境不够成熟所致。著作权法律体系作为一种对权利保护的存在，其根本目的是为了保护著作权人的利益从而推动知识产权环境的发展。因而它的法律规范应从权利人的权利保护角度出发，而不应从对侵权人的惩罚这一间接角度出发。否则有可能会导致价值取向的扭曲和根本目的的偏离。

　　著作权被认为是作者和其他自然人、法人或其他组织对文学、艺术和科学作品依法享有的专有权利秩.我国著作权相关法律在此定义下作出的相关规范仅覆盖了著作权的表面意义，即著作权人对于作品可主张的权利。作为一种介于人身权和财产权之间的权利，如果著作权人仅仅只能就作品向他人主张权利的话，那么就与一般的财产权利并无二致了。著作权人应当在作品的基础上就作品的衍生财产权和人身权主张明确的权利，如未来期待利益损害赔偿，一定时间内的绝对禁止使用等。只有明确了著作权人可主张的全方位权利时，才能更为完善著作权法律作为私法的规范性质。

　　因此应在现行著作权保护基础上，增加著作权人在横向上的绝对权和纵向上的请求权。即在财产权利上，扩大时间保护范围，对侵权损害赔偿的请求权范围延长至未来市场可预期时间，这对于目前以信息网络为主要侵权途径的几何式大范围侵权有着直接的作用意义。同时增加著作权人在作品发表一定期间内对作品的绝对权，禁止一切形式的使用从而使得著作权人的人身权通过市场唯一公开的方式得到许可保证。

　　（二）完善无形资产评估体系除了法律完善之外，更重要的是进行我国的无形资产评估体系的完善。在适用“损失计算赔偿原则”时，所受的最大限制便是被侵权人对自身损失的不了解与预期不能。在被侵权人负证明自身损失的举证责任情况下，无形资产评估体系的完善是量化损失，确定赔偿数额的一个极为重要的途径。

　　（三）建立以“类推适用许可原则”为主，“损失计算赔偿原则”及法定赔偿原则为辅的著作权损害赔偿机制要完善我国的知识产权侵权损害赔偿制度，首先应从完善现有立法开始。前文描述过我国现行的知识产权侵权损害赔偿制度有三大原则。而现存的主要问题便是三大原则都没有确定的适用范围与赔偿额度计算，导致原则性过强，操作性不高。笔者认为，考虑到目前我国的无形资产评估环境的不成熟，应以“类推适用许可原则”为主，“损失计算赔偿原则”及法定赔偿原则为辅。同时若适用“类推适用许可原则”，则应进行举证责任的倒置，应由侵权人承担证明自身没有侵权的举证责任。