法官的道德自觉与法的确定性

时间：2024-04-26 09:30:50 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 法的确定性；法官道德；个人道德；职业道德

内容提要: 法官道德包括个人道德内在自律和职业道德外在约束，法官的个人道德又包括同于常人的道德层面和异于普通公民的道德层面。道德自觉的法官既可在司法程序中维护法律的确定性，又能引领社会的价值变迁。法官、公众以及法律三者的道德价值取向，在实质内涵上都以公民基本权利和自由为根本。崇敬权利价值是法官道德信念的极致，是法官个人道德和职业道德的升华。高度分化的社会或许只能以权利价值为基础凝聚社会的道德共识。如果以权利为核心的价值体系是法治国家的灵魂和形式理性法的道德基础，那么，法官则是现代法治社会道德共同体的守望者。

法律的确定性是现代社会得以维系和发展的内在要求。法律的正义很大程度上是实现其稳定性、连续性和一致性，实现人对当下和未来生活的计划和安排，保证社会交往的一般预期不被各种偶然性因素所干扰和破坏。“司法主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。”{1}（P.504）社会干扰与法官任性必然贻害法治原则，前者依靠法官职业道德加以排除，后者则依赖于法官个人的道德自律。法官的职业道德与个人道德相辅相成，相互作用，从根本上统一于司法程序对法的确定性的追求。然而，“司法过程是一个冷静客观的和非个人化的过程”，{2}（P.106）这种现代法律体系所追求的理想，从来只是部分的真实。“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”，{2}（P.107）法律必须与时更新，适应社会生活变化。无论是守护法律的确定性，还是引导社会的价值主流，都离不开法官的道德自觉与“能动性司法”。

一

法的形式理性（formal rationality）是马克斯·韦伯在划分法律的思想类型时提出的概念。韦伯认为形式化、理性化是现代法律的根本特征，并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应近代以来的商业经济生活。

韦伯把具有确定性，可预测性的法的形式要素提高到一个突出的位置，法的形式理性成了现代法律的一个最重要的特征。这种形式性在法律中主要表现为两个方面：首先，法律应以有形的，可以感觉到的，具有外部性的方式表现出来，不管是以一定的词语，签字的仪式，还是实施具有一定特定意义的行为，法律都具有程式化，外部化的特征。其次，组成法律的是一些可能远离具体事物和行为的高度抽象的法律概念和命题，法律的适用有赖于对抽象法律概念和规则的逻辑分析以及从规则到具体判决的形式逻辑推理。{3}（P.290-291）通过法律程序的保障，如果符合形式主义适用要求的形式性得以贯穿立法和司法的始终，那么，法律的确定性就能够得到最大程度的实现。韦伯相信“这种形式主义确保了当事人表其形式上的法律利益的最大自由”。{4}（P.）

法的形式理性是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。法的确定性是指法律的可预测性，可计算性。由于法的可预测性与法律规则的一致性、完备性、稳定性、清晰性以及法律适用过程中的客观性密不可分，法律一致性、客观性等特性的获得也即意味着法的确定性的实现。因此，法的形式理性与法的确定性具有正的相关性。法的形式理性和确定性是同一事物的两个方面，“形式理性侧重点在于法律制度本身的内在结构特点，而法的确定性更强调法律因形式理性化而获得的人们所期望的外在功能特点”。{3}（P.292）

韦伯所描述的形式理性的法律类型是指19世纪以德国概念法学为代表的法律学说以及西欧法典化运动为特征的法律实践。“概念主义法理学是从这样一个假说出发的，即实在法律制度是无暇的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法律制度中得出正确的结果”。{1}（P.144）。他们相信，社会政治，经济、文化和道德上的诸多实体性价值通过立法程序已经比较完美地凝固于法律规范体系的形式之中，因此，人们不能也不必再以正义，公平之类的抽象的形而上学价值为借口规避法律的适用。对法官而言，只须坚持法律的形式性，根据抽象的法律规则进行形式逻辑的推理，就可以得出确定的，也是唯一正确的判决。概念法学反映的是18、19世纪以来的西方理性主义“法治”理念与运动。理性主义法律思潮不仅风靡西方法学界，而且极大地推动了西方国家的法治建设，尤其是欧洲大陆国家法典化的进程。欧陆国家法典化运动奉行成文法规则至上的原则，其主要目的之一是消除法律适用的不确定性。法国民法典第4条甚至禁止法官拥有自由裁量权，法官几乎成了法律的“自动售货机”。理性主义法学崇信法律的形式合理性和判决的确定性。20世纪以来，虽然有一部分西方法律学者开始批判理性主义法律观，强调法的不确定性，但是肯定法律确定性的观点依然占据着主流地位。{5}（P.）

任何社会的法律都具有一定的确定性。正是这种确定性，使法律调整机制获得了客观性和稳定性。法律的确定性蕴藏着巨大的社会价值。法律确定性满足了人们对正义的渴求。在大多数情况下，法律为社会争端的处理事先提供了一套客观的标准，人们有理由相信，自己获得了与他人大体一致的待遇。另一方面，法律确定性能够保障交易安全和社会秩序。秩序意指自然进程和社会进程所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。“如同在大自然的进程中一样，我们赋予了连续一致性以法律这个称谓”。[1]凡是在人类建立了政治或社会组织的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式，人类的这种要求确立社会生活有序模式的倾向，乃深深扎根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分。法律的发达史，同时也是其确定性程度不断提高的过程。

如果说，古典自然法学的历史使命是完成从中世纪到近现代转折的价值重构的任务，那么，形式主义法学所催生的法学的独立和法律的自足，则是为适应工业革命后市场经济秩序的需要，即规则的形式理性所能提供的资本运作和交易安全的可计算性和可预期性。这也就不奇怪，为什么形式主义法学能够取代古典自然法学而至今不衰。但是，如果形式主义法学对法的确定性的执着追求走向极端，则必然窒息丰富活泼的社会生活。19世纪末20世纪初，社会发展日新月异，社会问题层出不穷，法的确定性受到极大的挑战。这种挑战在美国表现为现实主义法学的兴起。现实主义法学将关于法律的不确定性的观点推向了极致。

现实主义法学主张，法律就是法官的判决，是经过法官适用时所表现出来的迹象，取决于法官的预感和个性等诸因素。在判决的形成过程中，法官的“个性”起着极大的作用，这种个性是不确定的，往往要受到法官所身处的环境，伦理价值观，思维方式等多种因素的制约。现实主义法学的领军人物几乎都是活跃在司法前沿的法官，处于法律与社会结合处的法官理所当然最先为法律的确定性和社会生活变动不居的矛盾所困扰，霍姆斯因此而感喟：“法律的生命从来不是逻辑而是经验”，对法的确定性的神话提出质疑。但法官毕竟是规则的坚定守护者，规则至上或规则优先是其职业伦理的逻辑前提。无论是霍姆斯还是卡多佐，都依然是一定程度上的规则至上论者，这可以从霍姆斯的似乎前后抵牾的另一句话中得到证实：“如果美国人民要下地狱，那么我们（法官）的任务就是尽快将他们送到那里。”[2]这实际上等于说法官在履行司法职责时要完全放弃价值判断。

不可否认，现实主义法学关于法的确定性的批判有其合理之处。法官道德在司法程序中扮演着不可替代的角色，是连接法律规则和案件事实的关键一环。因此，“除了法官的人格外”，埃利希说，“没有其他东西可以保证实现正义”。{2}（P.6）法官人格对于法的确定性以及司法公正的影响有利有弊。如何将法官道德对法的确定性的消极影响降到最低，发挥法官良好的道德修养对保障法的确定性的积极作用？是一个不容回避的问题。

法官的道德主要包括两个基本层面，即个人道德和职业道德两个方面。[3]两者对法律正义或法律确定性都有重要影响。

法官的个人道德如何影响司法决定？如何克服其颠覆法律确定性的危险？是确立法官个人道德规范必须思考与解决的问题。要注意的是法官个人道德实际上包括法官作为普通社会成员的常人道德和高于常人的特殊道德两个层面。

职业道德或司法伦理是法官职业者群体的共同行为规范。威胁法律确定性的另一个来源是外在于法官个人的各种社会因素。法官作为社会成员，本质上当然也是“社会关系的总和”，但法律确定性要求法官必须地位超脱，尽量摆脱复杂社会因素的羁绊，尽可能与纷繁的利益关系保持适当距离。而法官职业道德的功能就是将法官与社会公众相对隔离，与法律程序一样，或者就是广义的法律程序，由此所形成的司法过程的封闭性，有效排除了各种不确定性因素和利益牵涉，实现司法的公正价值。

法官个人道德主要是就法官作为特定的个体而言的，具有个别性、内在性和自律性的特点，而法官职业道德则主要就法官作为法律职业者而言，具有群体性、外在性和他律性特点，两者之间具有密切联系。

法官个人道德和职业道德相互作用、相辅相成。个人道德因素不仅直接渗入司法过程，影响司法结论，而且由于个人道德决定了法官对待职业道德的态度，外在于法官个人的社会因素能否越过职业道德规范的藩篱，最终取决于法官的个人道德素养。如果法官洁身自好、品质卓越，就会严格遵循司法职业道德，不会随波逐流地迎合大众，更不会徇私枉法。另一方面，良好的职业操守，又反过来潜移默化地锻造法官个性，职业影响性格，严格的职业规范必然能够养成满足司法正义要求的法官个人品性。

二

个人道德是人类个体在性格、气质等方面形成的综合特征。性格是个体在对他人、对事物的态度和行为方式上所表现出来的心理特点。优良的法官性格一般表现为刚直正义、廉洁的操行品格和平等、公正的处世方式。气质即人的个性特点，优秀法官的气质表现为沉静、谦和、谨慎、庄重等个性品质。如前所述，法官个人道德包含两个层次，除了具有作为普通人的道德意识水平之外，还包括作为法官所应该具有的特殊道德品质，其核心是对权利价值的信念，具体表现为法官待人处世的态度，即克制、谨慎、宽和与开明等道德品质。

克制即法官在司法过程中应有意识地抑制其自身的道德偏好，以满足民众预期的道德要求，以维护法的确定性和司法判决的一致性。谨慎就是指法官要审慎对待在个案中反映出的激进的社会道德诉求，以缓和新旧社会道德要求之间的张力，维护司法的公正。宽和是指法官应以一种循循诱导的姿态来认同和感召民众离散的道德欲求，使-一般民众能够平和地接受社会新的道德评判。开明或者说与时俱进的品质就是要求法官能够敏锐地体察社会现实，利益呼声以及民众的道德要求，在尊重法律规范的前提下，以一种明智变通的开放态度来协调社会生活的多样性和法的确定性之间的矛盾。

法官的个人道德或者个人主观因素对司法过程发挥着重要的作用。法官的家庭出身，财产状况，法律素养，个人性情，嗜好，偏见等个性特征对案件的事实认定和法律适用都有着或显或隐的影响。因而，同一案件交给不同的法官审理，其判决结果往往存在着一定的差异。现实主义法学家弗兰克在其提出的“现实公式”中很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。[4]弗兰克认为，法官的个性是司法自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理案件的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。法官的预感对于司法过程最后的判决往往起着决定性的作用。这种预感是多种个性特征因素刺激的结果，它们对判决的影响程度因法官的个性而定。“如果法官的个性是司法中的中枢因素，那么法律就很可能要依碰巧审理某一具体案件的法官的个性来定了。”{6}

法官个人道德对司法判决的影响机制，可以通过人类心理和认识规律两个方面进行考察。

从心理学角度看，人的思维都有一种先入为主的倾向。在做出判断时，人们很少从推理的前提出发，逻辑地推导出结论，而是相反，先形成一个模糊的结论，再由此出发，寻找能够证明这一结论成立的前提。如果找不到自己所需要的前提，人们就会放弃原先的结论而形成一个新的结论，再寻找相应的新的前提。法官对案件的判断过程与普通人在处理日常事务时所做的判断没有什么两样。法官对案件的判断，并不像人们所想象的那样，从法律规则（大前提）和案件事实（小前提）出发，推理出判决结论，他同样是从一个模糊的结论出发，而这一结论是他本身内在的素质，特别是法官道德素质所决定的。

从哲学解释学角度看，司法判决是法官对案件材料认识和理解的最终结论。司法过程的认识论基础是法官从“前见”（preview）出发，达到“视界融合”的结果。解释学所研究的理解，构成了此在生存（筹划）的“先行结构”，换言之，当一个事物被看作是科学认识的对象之前，我们已经对它有了“前理解”。{7}“前见”这个概念体现了哲学解释学的基本特征。古典解释学强调客观性原则，它千方百计要克服的是理解者的特定环境加诸他的偏见、成见等主观性因素，要求按照事物本来的面目去认识事物。易言之，它要求理解者抛弃自己所有个性化的意识，以便不加任何改变地理解事物。与此相反，现代哲学解释学要重新评价“前见”并恢复它的地位。就司法过程而言，“前见”意味着法官不可能以“中立”的立场而只能站在自己的立场去理解和解释案件，而在法官的“前见”或“前理解”之中，法官的个人道德据于核心地位，能够对司法结论施加强有力的影响，一定程度上，司法判决是法官的“前见”对案件材料进行剪裁加工的结果。

法律确定性与社会变迁的矛盾，法官个人价值判断与公众道德预期的冲突，简言之，法律、社会公众与法官这三者的价值冲突与协调是贯穿司法过程的主线。尽管司法过程难以避免法官的个人因素的影响，但是，“法官所作的价值判断中只有极少数是自主的，所谓自主，这里是从它们独立于当时当地的习俗、基本前提和社会理想的意义上来讲的”。{1}（P.504）法官不能仅凭自己的价值观作出判决，他必须考虑到社会公众的价值判准，以维持人们对法律的信赖和价值预期。“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。”{1}（P.504）在一个流动性较高和相对开放的社会环境下，公众对待特定问题往往会有不同的道德评价，即道德取向多元化。法官应对此予以认同和引导，使社会多元的道德期待契合法律的道德内涵。法官作出价值选择的过程是包括个人信念在内的各种因素综合作用的结果。如卡多佐所言：“事实上我们每个人，即使是我们当中那些没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。”{2}（P.3）问题的关键是法官必须清醒自觉地意识到这一点，按照法的确定性要求以及公众道德期望，来调整其个人的价值观在司法过程中所处的适当位置，尽量使三者协调一致。

法官个人道德与公众的道德预期、法律的道德内涵或者相互一致，或者相互冲突，这三者之间的关系只有保持内在‘的协调，才能实现规则至上的法治目标。

法官、社会公众和法律这三者之间存在着道德取向的一致性。现代社会的一个重要特征就是道德取向多元化，呈现祛魅之后诸神共舞的景象，对法的确定性的希冀与多元的道德取向之间存在着巨大的张力。法官个人道德、公众道德与法律的道德三者之间经常是参差龃龉的，但三者之间存在“重叠共识”，正是这种涂尔干意义上的“社会共识”或“集体意识”才能够使现代民族国家作为一个道德共同体的生活成为可能。这种三者之间的最低共识或“最低限度的自然法”，{8}（P.189）就是对权利和自由的价值共识，或者说，权利和自由是现代社会最基本的公共认同。法官、民众主体与法律均以自由和权利为基本价值内涵，只是与普通民众相比，法官具有更为清醒的价值自觉和担当。

权利与自由信念是法官个人道德的实质。现代法律制度的道德基础是权利和自由，旨在使人更能像人一样地生活而且生活得更好。法官的权利信念是指法官应该具备基本的权利理论知识和意识，在司法过程中能够自觉运用基本权利理念指导审判。司法的终极目的是尊重人的尊严和价值。黑格尔说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”{9}权利和自由是最高的法律。尽管法官权利理念的缺失未必导致个案的不公正，但可能有碍于司法整体的质量，有碍于法官人格魅力的发挥和升华。因此，法官以权利价值为深刻内涵的个人道德与现代法律的精神息息相通，是法律确定性的最可靠最根本的凭依，是司法正义的基石。

法官必须在纷繁的社会生活中准确把握权利价值。法官应当在权利信念指导下去体验社会生活的常情、常理和常识，简言之，法官须具备丰富的人生阅历和社会经验。“法官作为人世生活的一分子，由设身处地、推己及人、能近取譬的格局中，思考、对待法律之为一种人世规则和人间秩序。”并且，“所谓法律，从其为规则及其意义的合成体的最为原始的意义而言，正是对于人世生活中的常识、常理和常情的理性主义归纳与形式主义展现”。{10}司法判决或多或少是法官对民众常情、常理的自觉妥协，“甚至在司法机关自己创制一些体现某种社会价值判断的规范的场合，采纳它们也是由普遍的社会正义观念促成的”{1}（P.504）司法毕竟要贴近普遍的民情，因此，“如果一个法官打算将自己的行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社会的话，那么，他就错了。”{2}（P.67）当然，法官对公众常情常理的妥协不能逾越权利价值的底线。法官作为社会的普通成员，应该具备一般的社会道德水平或常情常理，应该从生活本身出发，体会基本的人情世故，包括自己在内的普通公民的想法，对自己所要处理的论题，设身处地给予同情的理解和关怀。当然，司法职业的特殊性决定了法官的个人道德修养不应停留在公众的一般道德水平上，他必须具备从事法律职业所必备的特殊道德品质，如克制，谨慎，宽容，温和与开明的品质。如托克维尔所说，法官不仅应当是品行端正、德高望重、博闻强识的公民，具有一切行政官所必备的品质，而且必须是国务活动家，具有政治家的信念、胸襟和眼界。{11}（P.169）法官的这些优良品质根本上源于对权利价值的认知与信念。

法官的个人道德包括作为常人的道德层面和高于常人的道德层面。虽然司法过程中渗入了法官个人的道德成分，然而这是经过他有意谦抑因而能够满足公众预期的道德，至于其高度自觉的自由和权利信念则是法官“常人”道德的升华。法官是社会正义的化身和法律公正的守护神，承载着人们在感情上对其人格寄予的神话般的希望，法官在某种意义上应当成为“圣人”，但是他不能依“圣人”的道德标准去要求社会公众，要求“人人皆可为尧舜”，当然法官更不能因为其低于常人的道德品质而失信于公众。

三

职业道德是职业实践中形成的稳定的道德观念、行为规范和习惯的总和。法官职业道德品质是法官职业道德规范在法官思想行为中的体现，是法官在其职业行为中所表现出来的稳定特征和倾向。法官职业道德规范以司法过程中法官的言行作为调整对象，不仅约束法官的外在言行，而且引导与强化法官的内在修养。

司法职业道德要求法官在履行职责时，通过其在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。司法职业道德的基本内容包括：任何人都不得为自己案件的法官；法官应当对当事人一视同仁；法官不得与当事人进行庭外单方接触，庭外单方接触可能为不正当的幕后交易提供时空条件；法官应该注意避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响；法官不得参与公众对其公正形象产生不信任感的经济、政治和社会活动或社团组织。这些规则的目的是在法官与复杂的社会关系之间构筑一个坚实的屏障，将司法过程隔离封闭，以确保法官在诉讼的两造之间保持超然中立的地位，实现法律逻辑的自洽和相对自主自足，最终保证法律的可计算性和可预期性。

法官职业道德旨在实现法官的超然中立地位。保障法官的超然与中立是司法权的本质、功能和目标对法官职业道德的必然要求。司法权的本质是一种独立自主的居间判断，其功能是实现法律的可计算性和可预见性，以满足现代经济生活对法律的需要，其目标是实现社会公正。

司法自主是指司法权及其运行程序的内在规定性所要求的一种理性自治状态，其核心是司法判断过程只服从法律而不受外部因素的干扰。

首先，司法判断之所以应该排除外部干扰，主要是由司法权的内在规定性即司法裁判对社会起作用的方式所决定的。如麦迪逊所言，司法是以“判断”的方式对社会起作用的。而任何判断都趋向于以一定的事实为根据，以相应的主观知识为认识的前提。因此，就司法裁判内在的规定性而言，它一方面要求裁判者相对于纠纷当事人的中立性；另一方面要求裁判者相对于社会各方的自主性。也就是说，司法过程至少在形式上或程序上必须是中立的和自主的，否则判断就不成其为判断。判断的客观性要求排除判断过程中的各种主观的和外部的因素的干扰。这种基于判断内在规定性的“自然正义”，要求司法过程须有对当事人中立和对非当事人自主的程序安排。

其次，在司法运作过程中，只有排除规则之外的利益纠葛和复杂因素，才能够实现法律对社会关系的有效调整，保证社会生活和社会秩序的稳定。如韦伯所说：“现代资本主义企业主要依靠计算，其前提是要有一套以理性上可以预测的方式运作的法律和行政管理系统，人们至少在原则上可以根据其确定的一般规范来进行预测。”[5]如果任由规则之外的社会因素干扰裁判过程，那么，规则作为人们行为模式的设定就会完全失去意义，人们在社会交往中将会无从预见对方的行为以作出适当的反应，社会交易秩序与安全所必需的法律确定性从根本上被消蚀殆尽。

因此，司法判断的客观性和规则的确定性要求司法程序具有相对的封闭性和自主性，作为司法程序重要组成部分的法官职业规范能够确保法官的超然中立地位。

法官职业规范对于法官个人品质具有潜移默化的影响。法官个人道德修养是一个接受司法职业道德他律，并经过内在良心调整达到个人道德自律的过程。自律是法官将个人的言行自觉纳入个性规范。法官个性规范的实质在于权利和自由的理念和追求公正的强烈意识。法官只有追求公正与自由的坚强理念，才能有正确的道德价值取向，将法律信仰作为法官最基本的价值观念，真正在灵魂深处忠实于法律，始终保持良好的职业操守和司法人格。法官职业道德不仅规范法官行为，制衡审判权，实现司法公正与效率，同时，能够将法官从复杂的人际和社会关系中解脱出来，保护法官免受外部腐蚀和诱惑，使其做到“慎独”和自律，养成其现代社会道德政治共同体守护者的个性品质。

四

近代以来的社会进程，可以“祛魅”一词概括之。“祛魅”是指这样的知识和信念：“只要人们想知道，他任何时候都能够知道；从原则上说，再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用，人们可以通过计算掌握一切，而这就意味着为世界祛魅。人们不必再像相信这种神秘力量存在的野蛮人一样，为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效，而这比任何其他事物更明确地意味着理智化。”{12}（P.29）我们因之而迎来了一个技术的时代，一个理性化的社会，同时，这也是一个上帝已死，多神竞争的世界，是一个价值多元的世界。现代社会经历了“祛魅”历程之后，虽然摆脱了愚昧的迷信、虚幻的宗教以及无知的偏见，但却把赋予生命意义的信仰、道德等实体价值一道驱逐；虽然旨在关注现实利益，但却导致目的合理行为特别是策略行为占据支配地位，致使人们竞逐功利，排斥了基于理解的沟通行为；虽然摧毁了一元意识形态的专断独占，代之以理性对价值的重新审视，但却导致不同价值之间的激烈冲突，从而将整体性的社会撕成碎片。而这一切后果，都与启蒙运动的初衷相违。“我们这个时代，因为它所独有的理性化和理智化，最主要的是因为世界已被除魅，它的命运便是，那些终极的、最高贵的价值，已从公共生活中销声匿迹，它们或者遁入神秘生活的超验领域，或者走进了个人之间直接的私人交往的友爱之中。”而且，“如果有人希望宣扬没有新的真正先知的宗教，则会出现一些不堪入目的灵魂怪物”。{12}（P.48）韦伯对现代世界的悲观断言，似乎只能要求我们“正确地对待无论是人性的还是职业方面的当下要求，找到握着各人生命之弦的魔鬼，过一种平实而简单的生活”。{12}（P.49）。

现代社会一元统摄性的价值信念似乎已经瓦解冰释。职业、背景、资质、信仰等等各不相同的个体各有各的追求和目标。这样一种似乎是各人四散奔逃的命运，在一定程度上的确是现代性始料未及的直接后果：意义和自由的双重丧失。作为一代社会学大师的涂尔干当然也看到了现代社会的这一趋势和后果，毋宁说他正是针对这一趋势来提出自己的问题，即是否可能在这价值多元的时代建立起对于社会个体具有共同约束力的伦理规范？换言之，能否形成与现代社会相适应的“集体意识”？如果能，又将是什么样的形态？对此，他作了肯定的回答。如果说在前现代社会中，道德作为集体意识主要表现为一些具体的行为规范和模式，那么，维系现代社会公共生活的公民道德则不再对社会成员的具体行为方式作明确的规定，而只是表现为一些更抽象、更一般的价值观念上的共识，从而“为个人彼此不同的发展留下余地”。{13}涂尔干将这种价值共识明确地表述为个人主义，这种道德个人主义的核心是强调个人尊严的重要性，强调尊重每个个人的权利。但这种个人不是特殊的“单个人”，而是“普遍的个人”。也就是说，所谓个人尊严的重要性并非来自个人品格，也非来自他与他者相区别的特殊性，而是来自他与所有其他个体共同分享的东西，也即每个人都分享的人性和在社会中演进的、因而与特定社会状态相应的普遍的个人权利。因此，涂尔干所说的现代社会的公民道德事实上就是一种建立于对普遍的个人权利和共通人性的承认之上的、体现和维护个人尊严的“人格崇拜”或者“人性宗教”。他断言：“如果人格崇拜是唯一注定会存续下来的东西，那么无论国家还是个人都同样必须遵从它。而且，这些膜拜具有所有能够取代以往的宗教膜拜的特征。与此同时，它也会带来心灵与意志的共享状态，而这恰恰是社会生活的首要条件。人们为人的伟大而团结起来，共同劳动，就象为宙斯、耶和华或雅典娜的荣耀而劳作那样简单。就其对个人的影响而言，这种宗教的所有不同之处，就在于它所奉献的上帝与崇拜者之间更为亲密。”{14}

高度异质化的社会或许只能以“人性宗教”重建社会的道德共识。如果说以权利为核心的价值体系是当代法治国家的灵魂，是形式理性法的道德基础，是一种全新的宗教的话，那么，这个“人性宗教”的“祭司”就只能是法律人或者准确地说是法官，法官是祛魅之后世界的守望者。

法官个人道德的核心是对权利价值的信念。坚持此种信念的法官是现代社会中最后的“贵族”，是现代公民道德宗教的虔诚的“祭司”，“并像埃及的祭司一样，只充当一种玄奥科学的解释者”。{11}（P.307-308）崇敬权利价值是法官的品质也是法的精神，使得法官的道德品性与法律的确定性相融洽，在此意义上，我们就能够理解“法官的个性是司法正义的最终保障”的深刻内涵。另一方面，从根本上说，权利信念决定了法官对于司法职业道德的积极态度，他不会越过职业道德的屏障而随波逐流、与时俯仰。良好的职业操守则反过来更有利于法官淡泊明志、宁静致远。

道德自觉的法官既可守护法的确定性，又能够引领社会价值的变迁。法官、社会公众与法律三者的道德，在实质上都以权利价值为基本内涵，只是法官具有高度的道德自觉，“善于判断自己所处时代的精神”，{11}（P.169）因此，“如果我们不同时也给予司法机关以权利去领导社会道德观，并给予其以权利在司法审判中开创一种同人们可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念，那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的和庸俗的观点。”{1}（P.559）品质卓越的法官应当而且能够胜任法治社会这个道德共同体的守望者与引领者。

注释:

[1]Benjamin N. Cardozo. The Growth of the Law, New Haven,p.40（1924）.

[2]Oliver Wendell Holmes. The Common Law, Harvard University Press,1963.

[3]有学者认为，司法伦理具有三个不同的层面，即底位、中位和高位。底位司法伦理的指向是法官的普通道德，即法官首先应是一个好的公民，具备基本的善恶是非标准，这是道德领域中对法官的最底层次的要求，它能保证法官不逾越社会所能容忍的最低界限。中位司法伦理的指向是法官的职业道德。职业道德是职业实践中形成的比较稳定的道德观念、行为规范和风俗习惯的总和，是本职工作中应该遵守的道德规范。高位司法伦理的指向是法官的无欲则刚，即法官“神”的境界，这是司法伦理道德的极致。笔者认为，法官底位和高位道德与法官个人道德相对应，中位道德与法官职业道德相对应。见岳悍惟：“法官的司法伦理基础探析”，载《法学论坛》2002年第6期。

[4]Jerome Frank. Law and The Modern, Mind, Anchor Books edition, p.7（1963）.

[5]Max weber. Economy and society, edited by Guenther Roth and Claus Withich, Bberkeley: university of California Press, reissue, p. 1394（1978）．

参考文献

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{5}曹祜：“论法律的确定性与不确定性”，载《法律科学》2004年第3期。

{6}沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

{7}张志伟、欧阳谦：《西方哲学智慧》，中国人民大学出版社2000年。

{8}[英]H.L.A．哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义等译，中国大百科全书出版社1996年版。

{9}[德]黑格尔：《法哲学家原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。