代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。广义的无权代理可分为两类：即值得第三人信赖的无权代理（即表见代理）和欠缺信赖价值的无权代理（即狭义的无权代理）。
表见代理是指行为人虽无代理权，但由于被代理人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。
一、案情简介
甘某为某建设公司在河北一工程的项目承包人，喻某为甘某的一个朋友，喻某利用甘某为该项目承包人的身份，私刻该建筑公司公章，对外进行租赁塔吊，于2011年8月与某机械设备租赁公司签订了一份塔机租赁合同，约定向该租赁公司租赁塔机，并在合同上加盖了建筑公司该项目部的公章。喻某在支付17万元的定金后，一直未支付塔机的租赁费与租金，租赁公司多次索要不成，遂将某建设公司告上法庭，要求该建设公司支付租赁费与租金共计120万元。
刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、问题概述
喻某的行为是否构成表见代理？
三、争议焦点
关于本案，主要有以下两种不同观点。
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第一种观点认为，喻某构成表见代理。主要理由如下：喻某没有该建筑公司的代理权，但利用其是该公司项目负责人甘某朋友的便捷，对外发布虚假消息，并私刻公章，以该建筑公司名义订立合同，使得相对人有理由相信行为人有代理权，符合《合同法》中关于表见代理的定义，故构成表见代理，该代理行为有效。
第二种观点认为，喻某不构成表见代理。主要理由如下：涉案工程中所用该建筑公司公章、法定代表人印章均系喻某私刻，本案存在经济犯罪嫌疑。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”故不构成表见代理，该代理行为无效。
四、案例分析
笔者同意第二种观点，即喻某不构成表见代理。
关于表见代理，一直存在两种主张，即单一要件说和双重要件说。单一要件说认为：客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实。相对人主观上必须相对无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权①。双重要件说认为：表见代理的成立除了具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需善意且无过失，也就是说，只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理②。
单一说从相对人角度出发，侧重保护相对人，双重说则侧重于保护被代理人。笔者同意双重要件说，即我们不能以被代理人是否具有过错作为表见代理的构成要件，但又必须在确定表见代理的构成要件时考虑到权利外观的形成是否与被代理人具有关联性。只要被代理人的行为与权利外观的形成之间具有一定的牵连性，被代理人就应当承受表见代理的后果。但是，如果被代理人的行为与权利外观的形成并不具有牵连性，或者说权利外观的形成与被代理人毫无关系，则被代理人不应承担表见代理的后果。具体到实践中：无权代理人假冒他人名义与第三人订约，尤其是私刻被代理人的公章、伪造被代理人的营业执照等，被代理人对此毫不知情也无法加以防范。
双重要件说的实质是防止表见代理制度的滥用，并给被代理人一个合理的主张机会，同时很好地维护法治所追求的终极目标——正义。这也体现了这句法律格言“正义是社会制度的首要价值，法律制度，不管他们如何有效率和条理，只要他们不正义，就必须加以改造和废除。”③
从我国的立法实践中也能看出立法者对于双重要件说的肯定，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。应当确认该合同为无效合同，而不适用表见代理。立法者显然以较为负责的态度明确了对被代理人利益的兼顾，给被代理人的抗辩和免责主张机会，这是立法者的正义观念的见证。
刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，本案代理人喻某的权利外观的形成与被代理人毫无关系，不构成表见代理，该代理行为无效。
注释
①章戈 《表见代理极其运用》 法学研究1987年第6期。
②王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社第466页。
③江涛《表见代理制度的若干思考》商场现代化2006年7月总第474期。
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（作者单位：江苏省淮安市清河区人民法院）
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